O reconhecimento do município como ente federado: competência da instituição de tributos municipais e sua repercussão na prestação do serviço público de interesse local

Resumo: Diante da evolução dos Estados e o futuro dos mesmos, em decorrência da globalização economia e mundialização destes, os Estados soberanos estão se unindo, formando blocos econômicos com finalidade de num futuro próximo transformarem-se em Estados federais. Estes dotados de dois comandos, um externo e outro interno, a soberania destes e a autonomia dos que o compõem, chamados de entes federados, incluídos, no Brasil, a União Federal, os Estados-membros, Distrito Federal e, os Municípios. Com o advento da Constituição Federal de 1988, este último recebera competências e autonomia, definindo-o como ente federado. Diante desta nova roupagem, terão que prestar serviços públicos de interesse de seus moradores, onde predominam o interesse local. Com finalidade de realização dos mesmos, há necessidade de captação de recursos públicos – tributos -. O presente trabalho girará em torno da análise do reconhecimento do Município como ente federado e a busca de recursos públicos – tributos – para a aplicação na  prestação de serviço de interesse local. [1]

Palavras-Chave: Município – tributos – serviço público – interesse local

Sumário: 1. Introdução. 2. O estado federal: seus elementos, natureza jurídica e características. 2.1. Elementos configuradores do Estado Federal. 2.1.1. Análise da soberania como elemento do Estado Federal. 2.1.2. A autonomia dos entes e a participação destes na composição do Estado Federal. 3. Município como ente federado: criação, extinção e a prestação de serviço público de interesse local. 3.1. O município e o interesse local na prestação de serviço público. 3.2. A criação de distritos e subdistritos para a melhor prestação do serviço público de interesse local. 4. A tributação como forma de captação de recursos e sua aplicação na prestação de serviços públicos de interesse local. 4.1. Os impostos: classificação e progressividade. 4.2. Os impostos municipais (IPTU, ITBI e ISS): algumas colocações. 4.2.1. IPTU – Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. 4.2.2.ITBI – Imposto sobre a transmissão “inter vivos” de bens imóveis e direitos a eles relativos . 4.2.3. ISS – Imposto sobre serviços de qualquer natureza. 5. Conclusão. Referências.

1- Introdução

Num mundo globalizado em que o caminho para o crescimento econômico desembocou na formação de blocos econômicos regionais, como a Comunidade Econômica Européia e o MERCOSUL, onde se faz necessário à flexibilização do conceito de soberania estatal, já que este conceito tradicional deverá ser refeito em decorrência do referido fenômeno e de uma possível inserção no desenho internacional de novos questionamentos, dentro da ordem projetada por tal desenho.

No passado, os Estados uniam-se para apoiar-se no Estado mais forte; hoje, estão se unindo, em decorrência da crescente inviabilidade econômica dos Estados menores.

Mario Lucio Quintão Soares[2] menciona que “a crise do Estado contemporâneo, em face da mundialização, e o mecanismo administrativo-político para sua superação é temática de suma importância para os dias de hoje, haja vista o questionamento da eficácia dos atuais recursos e da própria eficácia do Estado mínimo, paradigma da ideologia neoliberal, que busca enfatizar o livre gozo da propriedade privada em sociedades globalizadas” e a oposição às formas de intervenção do Welfare State[3] para igualitarização social.

Esta integração e participação na economia global dos Estados soberanos trazem consigo, por um lado, a criação de novos países, e, por outro, discussões, prejuízos econômico-financeiros globais, debates nos órgãos multilaterais ou internacionais, entre outros.

Com isso a soberania e o poder ilimitado perdem valor e demonstram-se contraditórios, em decorrência dessa necessidade, ou seja, unificação de mercados e integração comunitária. Em decorrência da própria garantia dos direitos do homem que postula que o poder se encontre limitado, a fim de evitar o abuso, o arbítrio e a invasão da esfera de ação reservada aos indivíduos, embora isso acarrete uma dupla preocupação limitativa do poder.

Limitação do poder interno, que exige a adoção de uma regra de separação de poderes e limitação do poder externo a qual possui uma linha de fronteira muito nítida entre os dois hemisférios, sendo admissível a intervenção do Estado com base numa habilitação legislativa[4].

A proteção ao núcleo essencial associa-se à compreensão que usualmente se tem com respeito a tal categoria dogmática. O dever de proteção ao núcleo representa uma obrigação de não fazer em face dos efeitos de direitos a não-afetações, direitos a não-impedimentos e direitos a não-eliminação de posições jurídicas, tipicamente produzidas pelos direitos fundamentais de primeira dimensão.

Daí a necessidade de construção de um Estado Federal, onde os entes internos só possuem autonomia. Esta forma de Estado ampara tal integração, permitindo a criação, como mencionado, de um novo desenho de blocos econômicos, ávidos na possibilidade de perda ou ganho de mecanismo de sobrevivência.

O professor André Ramos Tavares[5] salienta que todos os componentes do Estado Federal (sejam estados, distritos, regiões, províncias, cantões ou municípios) encontram-se no mesmo patamar hierárquico, ou seja, não há hierarquia entre as diversas entidades, ainda que alguma seja federal e outras estaduais ou municipais. Este Estado Federal[6] é uma pessoa jurídica constituída por entes federados, os quais aderem a um vínculo indissolúvel, integrando-o, onde nasce a federação.

É através do poder constituinte originário ao elaborar o Texto Constitucional que se define a divisão de tarefas e competências dentro de um Estado Federal. No Brasil, estão presentes ao Texto Constitucional e não podem ser alvo de alteração, já que são tidas como cláusulas pétreas.

Há de ser reconhecido o direito de participação das regiões dentro do Poder Central, em decorrência de sua autonomia, através de seus representantes, como acontece no Brasil, no Senado Federal. O caráter federalista manifesta-se especialmente pela união de órgãos dos Estados federados para formar órgão colegiado do Estado Federal.

A repartição de competências é a faculdade de agir em relação a determinados assuntos, com possibilidade desempenhar certos serviços públicos onde há previsão de atribuições expressas a determinado ente e a residual a outros, conforme salienta Luiz Alberto David Araujo[7].

Esta repartição de competências na federação brasileira, segundo Marcelo Novelino[8], surgiu do princípio da predominância do interesse, onde a competência para tratar de assuntos de interesse nacional ou predominantemente geral foi atribuída à União (art. 22, CF); competência para tratar de assuntos de interesse predominantemente local, foi atribuída aos Municípios (art. 30, I, CF); e, a competência residual para tratar de assuntos de interesse regional ficou a cargos dos Estados (art. 25, CF). O Distrito Federal, em razão de sua natureza híbrida, foi lhe atribuído competência para tratar de assuntos de interesse regional e local (art. 32, § 1º, CF). Não sendo outra a visão do STF, conforme decisão a seguir:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DE SANTA CATARINA. LICENCIAMENTO DE MOTOCICLETAS DESTINADAS AO TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. É da competência privativa da União legislar sobre trânsito e transporte, sendo necessária expressa autorização em lei complementar para que a unidade federada possa exercer tal atribuição (CF, art. 22, XI, e parágrafo único). 2. Inconstitucional a norma ordinária estadual que autoriza a exploração de serviços de transporte remunerado de passageiros realizado por motocicletas, espécie de veículo de aluguel que não se acha contemplado no Código Nacional de Trânsito. 3. Matéria originária e de interesse nacional que deve ser regulada pela União após estudos relacionados com os requisitos de segurança, higiene, conforto e preservação da saúde pública. Ação direta de inconstitucionalidade procedente”. (STF,  ADI n. 2.606/SC, Rel. Min. Maurício Corrêa). Grifos nossos.

Ressalta-se que, o Interesse local é um conceito mutável, pois só pode ser definido tendo em vista a determinada situação concreta, já que cada local poderá possuir um rol diferente de assuntos assim classificados, ou seja, o assunto de interesse local não é aquele que interessa exclusivamente ao Município, mas aquele que predominantemente afeta à população do lugar, em determinado momento e tempo. Há assuntos que interessam a todo o país, mas que possuem aspectos que exigem uma regulamentação própria para determinados locais para que os serviços públicos sejam realizados de forma coerente e continua.

Estas dificuldades tanto na indicação de um conceito preciso de interesse local como na prestação de serviços públicos realizados pelos Municípios, como entes federados, sobretudos os considerados como “municípios dormitórios”  e o fato que  no âmbito da administração municipal que se apresentam os problemas mais recorrentes do cotidiano das pessoas, faz-se necessário o  presente estudo para  avaliar  a  atuação do Município na captação de recursos financeiros para tal prestação de serviços públicos de interesse local. 

2- O Estado Federal: seus elementos, natureza jurídica e características.

2.1 – Elementos configuradores do Estado Federal

2.1.1- Análise da soberania como elemento do Estado Federal

Marcelo Novelino[9] salienta que as formas de Estado são diferenciadas a partir da distribuição espacial do poder político. Utilizando como critério o modelo como o poder político é distribuído dentro de determinado território, os Estados costumam ser classificados em Estado Unitário (ou simples) e Estados compostos (União Pessoal, União Real, Confederação e Federação).

Analisando a história mundial, André Ramos Tavares[10] salienta que, na Grécia antiga, evidentemente, nunca houve a reunião do poder das diversas cidades-estados. Mas, mediante tratados confederativos, as polis formavam alianças, para a paz e para a guerra externa.

Destas formações, nasceu às confederações, sempre com uma cidade-estado central, como exemplo, segundo o referido professor, a Liga do Peleponeso (sob o comando de Esparta) e a Liga de Delos (sob o comando de Atenas). Mais tarde, a Confederação Helvética e as Províncias Unidas dos Países Baixas, antecipando a atual forma adotada pela Holanda.

Durante este processo histórico podemos agregar ao mesmo a formação dos Estados Unidos da América do Norte e da Alemanha, entre outros, com mesmo intuito acima narrado.

Dalmo Dallari salienta que duas idéias fundamentais: ou se daria a redução do número de Estados por sua concentração em blocos políticos, ou seriam constituídas algumas grandes federações[11].  Podendo, tanto exercer competências próprias de um sistema federativo como agir de acordo com o princípio da cooperação intergovernamental (confederação), como é o caso da União Européia, já citada.

Regis Fernandes de Oliveira salienta que “nenhum Estado vive isoladamente”. No conglomerado das nações.

Ressalta-se que há diferença entre nação e Estado, onde a primeira, designa o agrupamento de pessoas unidas com uma finalidade comum, independentemente da existência de um Estado; já, o Estado, possui elementos definidos, como: o povo, a soberania e o território. 

A soberania é um poder institucionalizado que coloca o Estado como sujeito de ordem mundial, proporcionando-lhe autonomia e independência na determinação de fatos geradores tributários e nos procedimentos de arrecadação e fiscalização dos tributos, nos termos das auto-limitações das fontes internas (constitucionais) e externas (internacionais).

Neste conceito de soberania há dois elementos essenciais: a população e o território, onde podemos observar de um lado a soberania pessoal e de outro a soberania territorial.

É tida como qualidade do Estado, a qual não pode dividir-se, como menciona Mario Lucio Quintão Soares[12], mas que apenas tolera junto de si outros poderes do mesmo gênero.

Nesta perspectiva, são características da soberania: ser una, indivisível, inalienável e imprescritível.

Com passar do tempo, os Estados confederados abriram a mão de sua soberania em prol de um ente central, constituindo-se em Estado federal, o qual é um Estado soberano formado por uma variedade de Estados, cujo poder nasceria da unidade estatal dos Estados componentes da Federação, configurando uma união de Direito Público.

García Pelayo, citado por Mario Lucio Quintão Soares[13] menciona que o Estado federal pode ser compreendido: como resultado de uma vinculação jurídico-política de Estados até então independentes, como ocorreu nos Estados Unidos da América e na Suíça; e, como resultado de uma nova estrutura constitucional de um Estado até então unitário como o México e a União Soviética.

Georg Jellinek, citado por André Ramos Tavares[14] salienta que o federalismo[15] é uma unidade na pluralidade. Embora se fale de pluralidade, ela não pode desvirtuar e dissolver a unidade, necessária para que se mantenha o Estado.

A manutenção deste Estado Federal, segundo Marcelo Novelino[16] traz consigo requisitos, tais como: a rigidez constitucional, a imutabilidade da forma federativa e a existência de órgãos encarregados de exercer o controle de constitucionalidade das leis.   Devendo esta forma de Estado figurar no Texto Constitucional como cláusula pétrea, ou seja, entre as normas constitucionais que não podem sofrer alteração pelo poder constituinte reformador, sob pena de se tornar possível, ao menos em tese, a alteração da estrutura federativa proposta no referido Texto.

Com a formação do Estado Federal a soberania é transferida dos entes parciais (entes federados) ao mesmo (Estado Federal), este representado pela unidade federal central, ou seja, confere à Federação a independência na ordem externa, passando os entes federados a figurar como entidades autônomas.

Michel Temer[17] ressalta que, não há Estados maiores ou menores, mais ou menos importantes, já que a soberania iguala a todos os Estado, não reconhecendo nenhum poder superior ao seu.

Apesar de pontos negativos, tal tendência é forte com finalidade de unificação de Estados menores simultaneamente mantendo e preservando as peculiaridades locais, maior participação no poder político, maior liberdade do que em outras formas de Estado, entre outros.

Há uma corrente contraria a Federação, a qual menciona que esta forma dificulta a concentração de poder e dificulta a planificação de ações, pois o poder central não possui mecanismos para obrigar um poder regional a seguir seus planos.

Assim, este Estado possui duas características fundamentais, quais sejam: a descentralização político-administrativa fixada pela Constituição, ou seja, a autonomia; e, a participação das vontades parciais na vontade geral (princípio de participação). 

2.1.2- A autonomia dos entes e a participação destes na composição do Estado Federal

Antes de adentrarmos na temática específica devemos relacionar que a centralização  administrativa-política constitui na atribuição da capacidade legislativa a um único centro, enquanto que, a descentralização administrativa-política visa assegurar uma relativa autonomia regional ou local com vistas a executar ou gerir algumas competências outorgadas pelo Poder Central na elaboração de leis e na autonomia do governo.

Darcy Azambuja citado por Nelson Nery Costa[18] salienta que a autonomia é mais marcante quando se analisa os Estados Federais, sendo apenas razoável nos Estados Unitários descentralizados e mais tênues ainda nos Estados Unitários centralizados.

Esta concedida a estes entes os garante um auto-organização[19], soma-se a esta, o autogoverno[20], a autoadministração[21], e, a autolegislação[22].

Michel Temer e Nelson Nery Costa[23] são unânimes em relacionar que o direito de se reger por suas próprias leis (nomos), sendo a exteriorização do poder de uma comunidade de se auto-organizar; o qual é possuidor de limites.

De outro lado, há necessidade de representação das vontades parciais, na feitura da lei de alcance nacional, como no Brasil. Essa representação far-se-á pelo Senado Federal. Cada Estado-membro deverá ter o mesmo número de Senadores, para que seja mantido o perfeito equilíbrio na representação das vontades parciais, evitando-se a quebra da harmonia.

André Ramos Tavares[24] salienta que esta representação onde os senadores possuem características de verdadeiros delegados indicados pelas assembleias estaduais, e através dos quais os Estados podem participar das decisões tomadas pela Federação, não encontra qualquer sentido de veracidade, tanto no federalismo norte-americano como no brasileiro. Haja vista, a necessidade de garantir a proximidade entre o senador e o respectivo governador possibilitando tal representação, fato que não acontece, pois senadores e governadores podem integrar partidos diferentes e até de oposição.

Para Paulo Roberto de Figueiredo Dantas há necessidade de se constituir um órgão constitucional que figure como agente garantidor do respeito à repartição de competências estabelecidas no pacto federativo, e da própria manutenção do Estado Federal, haja vista a nítida repartição, onde se prevê competências concorrentes e comuns entre os mesmos. No Brasil, tal respeito é traçado através do STF (Supremo Tribunal Federal).

Podemos resumir as principais características do Estado Federal com base na lição do referido mestre[25]:

– caráter permanente (indissolúvel) do vínculo que une os entes que o compõem;

– formalização por meio de uma Constituição;

– repartição de competências entre o poder central e os entes parciais;

– soberania do Estado federal;

– autonomia dos entes federados;

– direito de participação das vontades parciais na vontade central;

– possibilidade de intervenção, para garantia do pacto federativo

3- O Município como ente federado: criação, extinção e a prestação de serviço público de interesse local

O Município está relacionado com a idéia de cidade, em decorrência da própria formação dos primeiros agrupamentos humanos, onde buscavam a segurança e a produção. Podemos diferenciar a área urbana da área rural, para tanto devemos proceder à análise demográfica do local, pois esta é de suma importância para apreciação dos parâmetros e necessidades de um espaço urbano, ou seja, uma cidade. Para identificação e distinção destas para com a área rural, podemos relacionar: tamanho demográfico; densidade; aspectos morfológicos; e, as atividades dos habitantes. Tais delimitações estão previstas no art. 32 do CTN[26].

Este ente teve início com o municipium ou Município romano, organização local nascida no final da República. Sua função definitiva do Município foi delineada pelo governo de Caio Julio César (100-44 a. C), com a célebre “Lex Julia Municipalis”, que estendeu este sistema de governo local para as colônias romanas e para os países conquistados[27].

Com o fim da República e o Avanço do Império, em Roma, o Município teve seu declínio, entretanto, sua continuidade foi preservada.

No período feudal (séc. VI ao séc. XV) o modelo de sede política e a dinâmica da economia iniciaram o declínio do Município como instituição política local. Durante o séc. XIV a municipalidade perde seu status, em decorrência da perda de privilégios e liberdades das instituições políticas, como relata o referido professor[28]. Esclarece ainda que, o surgimento dos Estados Nacionais e o fortalecimento do poder dos reis voltaram a enfraquecer o Município. Este voltou a se desenvolver, na Europa, em 1804, após reforma, e na Grã-Bretanha, depois das modificações políticas ocorridas entre 1832 e 1835.

No Brasil, relata Castro Nunes citado Nelson Nery Costa[29] “a fase brasileira da história municipal do Brasil” teve inicio com a Constituição de Império, em 1824, onde a Carta Constitucional fora aprovada pelas Câmaras Municipais do País, antes de ser levada ao Imperador para outorgá-la.

Durante o Império foi observado o esvaziamento do poder municipal, conforme assevera Dante Martorano[30], já que os municípios eram comparados às pessoas civis de capacidade limitada, e, por conseguinte, detinham competência limitada.

A Constituição de 1891 consagrou a forma federativa de Estado, adotando um modelo rígido e dualista; na de 1934 houve a inauguração de um federalismo cooperativo (de cooperação), inspirado na Constituição de Weimar de 1919[31]; na de 1937 estabeleceu-se competências privativas da União e exclusivas dos Estados; já, na de 1967-1969 manteve normalmente o federalismo de 2º Grau, com duas esferas de poder (União e Estados) e com baixíssimo nível de descentralização política; por fim, na Constituição de 1988, o município passou a ter as mesmas autonomias dos demais entes federados[32].

Hoje, segundo Aliomar Baleeiro[33], é um ente institucionalmente criado e corresponde a uma descentralização tanto subjetiva como objetiva, isto é, tal esfera estatal é dotada de personalidade jurídica própria a que se confere o poder de autodeterminação, com uma legislação própria e competências[34] previstas no Texto Constitucional, estas expressas (exclusivas), comuns e suplementares.

Segundo, Alexandre de Moraes[35] a competência expressa municipal é voltada para os assuntos de interesse local (princípio da predominância do interesse[36]), ou seja, interesse relacionando ao dia-a-dia do Município, como a expedição de alvarás ou licenças para o regular funcionamento de estabelecimentos comerciais[37], previsto no art. 30, I, CF/88, devendo prevalecer sobre as competências federais e estaduais, entretanto, geram reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União). O referido ente possui competência suplementar a legislação federal e estadual no que couber como reza o art. 30, II da CF/88. Por ultimo, as competências comuns, estipulada no art. 23, CF/88.

Este conceito de peculiar interesse foi debatido pela Constituição de 1946, a qual fortaleceu o Município e retornou a discussão sobre a temática, pois a Constituição de 1937, o esvaziou, relaciona, assim, este interesse à autonomia administrativa e financeira do mesmo.

Hoje, este peculiar interesse foi substituído pelo conceito de interesse local, o qual é impreciso, pois se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas, onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais, por outro, oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional, diante da mutação por que passam certas atividades e serviços[38].  

Com finalidade de realização destas atividades e destes serviços públicos, este ente federado é dotado de autonomia, e, segundo Nelson Nery Costa[39], esta é subdividida em: autonomia política, a qual consiste na eleição dos seus dirigentes; a autonomia administrativa sendo relativa à polícia e aos serviços e às obras municipais; autonomia financeira, que representa a capacidade de receber tributos dos seus habitantes; e, a autonomia legislativa, define a elaboração da chamada Lei Orgânica Municipal[40].

José Afonso da Silva[41] salienta que não há um órgão legisferante representativo dos Municípios em nossa Federação, já que os Estados são representados pelo Senado Federal, como já mencionamos. Firma entendimento que este órgão deve ser criado para garantir tal representação; já, Pedro Calmom entende que o Município é mais do que entidade pertencente à federação; é, mesmo, instituição social, cultural, política e até antropológica.

Para criação dos mesmos há necessidade de realização de quatro etapas, quais sejam: lei complementar estabelecendo o período dentro do qual tais hipóteses poderão ocorrer; elaboração de uma lei ordinária federal contendo a divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal; consulta prévia às populações dos Municípios envolvidos; e, lei ordinária estadual, criando o novo Município com aquiescência do Chefe do Poder Executivo.

A EC nº 57/2008 convalidou os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31/12/2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado a época de sua criação (ADTC, art. 96).

Em trâmite no Congresso Nacional projeto do Senado Federal o qual regulamenta o Parágrafo 4º, do Artigo 18 da Constituição Federal, onde estabelece que a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios serão feitos por leis estaduais. Define, ainda, que a criação de municípios dependerá de estudo de viabilidade financeira municipal, população mínima e de consulta prévia por meio de plebiscito nos municípios envolvidos[42].

Dentro do território do Município poderá haver circunscrições menores, denominadas distritos. Estes não possuem personalidade jurídica e nem autonomia, sendo apenas de natureza administrativa, dotadas de serviços públicos essenciais.

Por outro lado, os Municípios podem criar uma associação de Municípios, a qual é uma entidade capaz de canalizar os problemas dos mesmos no âmbito dos Estados-membros ou regiões dos mesmos.  Existem outras formas de Municípios como autarquias intermunicipais, empresa pública, empresa de economia mista e consórcios, que são pessoas jurídicas que fazem parte da organização pública[43].

3.1 – O Município e o interesse local na prestação de serviço público

Os Estados, nos últimos tempos, na visão de José dos Santos Carvalho Filho[44], tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. Necessitando-se adequação a este novo perfil para uma melhor execução de suas atividades, chamadas de serviços públicos.

A noção de serviço público confunde-se com a do próprio Direito Administrativo, tendo os serviços públicos por fim o atendimento dos interesses gerais, estes previstos no parágrafo único do artigo 175, da Constituição Federal, sendo o mesmo fim da disciplina.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto salienta que o serviço público é a atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo Estado, que se dirige à satisfação de interesses coletivos secundários, de fruição individual, e considerada, por lei, como de interesse público[45]; já, Marçal Justen Filho entende que serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público[46].

Sua criação é feita por lei e corresponde a uma opção do Estado, ou seja, sua função é atingir o interesse publico, como mencionado, possuindo, por conseguinte, regime de direito público. Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração[47].

Seu regime jurídico-administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, extrai seu fundamento de validade da supremacia do interesse público e, por consequência, da indisponibilidade deste interesse[48].

Não sendo outro o entendimento de Jorge Luis Salomoni citado por Thiago Gomes de Carvalho[49], onde o conceito do interesse público referencia sempre a uma concepção do Estado, da sociedade e do indivíduo, em um determinado território e em um recorte histórico, e se manifesta na construção de um determinado ordenamento jurídico. A realidade verificada demonstra que nos últimos anos, a perda dos limites entre os sujeitos, Estado – sociedade – indivíduo, tem transformado os ordenamentos jurídicos, diluindo também a separação tradicional entre interesse público e interesse privado.

A instituição, regulamentação, execução e controle destes serviços são de alçada da Administração Pública e são regulamentados pela Constituição Federal (artigo 175).

Sua gestão pode ser realizada de forma direta (ente federado) ou indiretamente (delegados). Celso Antônio Bandeira de Mello menciona que há nítida distinção entre serviço público e a obra pública:

“(a) a obra é em si mesma, um produto estático; o serviço é uma atividade, algo, dinâmico;

(b) a obra é uma coisa: o produto concretizado de uma operação humana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute;

(c) a fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte material para a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição da própria prestação, assim depende sempre integralmente dela;

(d) a obra, para ser executada, não presume a prévia existência de um serviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado, pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material”[50].

Com efeito, o que o serviço público visa, o que tem por objeto, é algo material: fornecer água, iluminação elétrica, comunicação telefônica, telegráfica, recolhimento de lixo, tratamento médico, ministério de aulas etc. A realização de obra pública, igualmente, é a oferta de uma utilidade material: a rua, a estrada, a ponte, o viaduto etc.

Sergio Assoni Filho[51] destaca três elementos constitutivos do serviço público em questão:

“a) elemento subjetivo (ou orgânico): o serviço público é prestado por órgão estatal;

b) elemento material (ou objetivo): o serviço público visa ao atendimento das necessidades públicas;

c) elemento formal: o serviço público está sujeito a um regime de direito público.”

No primeiro caso, os serviços são ditos como primários ou essenciais (o Estado deve prestá-lo, pois atende diretamente às demandas principais da coletividade, ex., segurança pública), são chamados serviços indelegáveis; já, no segundo caso, são conhecidos como secundários ou não-essenciais, pois são serviços delegáveis à iniciativa privada (ex., serviço de transporte público coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia, etc.). Não sendo outro o entendimento do STJ:

“1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.

2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços públicos.

3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.

4. Os serviços públicos não essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.

5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).

6. Hipótese em que não há respaldo legal para a suspensão do serviço, pois tem por objetivo compelir o usuário a pagar multa por suposta fraude no medidor e diferença de consumo apurada unilateralmente pela Cia de Energia.

7. Recurso especial improvido.” (REsp 793422/RS. Min. Eliana Calmon. 13/08/2006)

Não sendo outro o posicionamento do STF, referente à tributação do serviço público, em ARE 712771 SC Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSK. J. 05/03/2013, DJ 07/03/2013, o qual debate o tipo da prestação de serviço e seu caráter – uti universi e uti singuli. (anexo).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – TARIFAS PÚBLICAS DECORRENTES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA CONCESSIONÁRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM FACE DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO CONCEDENTE PARA MANIFESTAR-SE ACERCA DE SUPOSTA IMPOSIÇÃO DE ENCARGO FINANCEIRO AO ENTE PÚBLICO – ALEGADO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO – PRELIMINAR AFASTADA – COLETA DE LIXO – SERVIÇO ESPECÍFICO E DIVISÍVEL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA MEDIANTE TARIFA – LIMPEZA PÚBLICA EM GERAL – SERVIÇO INDIVISÍVEL E DE NATUREZA UTI UNIVERSI – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR TARIFA – PEDIDO INICIAL REFERENTE À COBRANÇA DE AMBAS AS TARIFAS – INCIDÊNCIA DE APENAS UMA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA EM PARTES IGUAIS – MULTA MORATÓRIA DE 2%SOBRE O VALOR DEVIDO – FALTA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE CONCESSÃO – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO”.

O Estado deve ter sempre em vista que o serviço público é de utilidade pública. São serviços para o público. Ele tem o dever de fiscalizar, regulamentar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento, dentro da competência (legislativa e material) outorgada aos entes federados pela Constituição Federal, não podendo haver invasão da mesma, conforme assentou o STF, vejamos a seguir:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS – IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO NAS RELAÇÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE FEDERAL OU MUNICIPAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS – INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NA LICITAÇÃO E FORMALMENTE ESTIPULADAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL E MUNICIPAL – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – Os Estados-membros – que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias – também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, "b") e pelo Município (fornecimento de água – CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetarem o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo.” (STF – ADI 2337 MC – SC – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002)

A Constituição Federal, em seu artigo 30, outorga ao Município a prestação do serviço publico de interesse local ou pela predominância do interesse[52].

Dezen Jr cita Cretella Jr para explicar o conceito de “peculiar interesse”, pois o referido mestre afirmou que a regra de peculiar interesse resume, em sua simplicidade, o âmbito da descentralização ou autonomia administrativa, embora o não o da autonomia, no sentido rigorosamente técnico. O vocábulo “peculiar” deve ser entendido, porque alguns o dão, indevidamente, como sinônimo de exclusivo. Neste caso, o peculiar interesse do Município referir-se-á a assuntos exclusivos do Município, assuntos dos quais não participam de maneira alguma o Estado-membro, nem a União. O critério de exclusividade, aplicado ao peculiar interesse, é totalmente insustentável. Hely Lopes Meirelles e José Nilo de Castro também repudiam essa acepção de exclusividade do interesse local, sendo de se aceitar, o critério de predominância na linha do STJ (Superior Tribunal da Justiça) [53]. 

Este interesse local é definido por Alexandre de Moraes como aqueles interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) e ou geral (União)[54], tais como: fixação de horários para funcionamento de farmácias e drogarias e de plantões obrigatórios[55], funcionamento de estabelecimentos comerciais[56], instalação, em estabelecimentos bancários, dos pertinentes equipamentos de segurança[57], serviços funerários constituem serviços municipais[58].

Ressalta-se que, além da competência acima exposta, o Município possui a competência legislativa suplementar, o qual poderá suprir as lacunas da legislação federal e estadual, regulamentando as respectivas matérias para ajustar a sua execução às peculiaridades locais. Entretanto, no uso dessa competência suplementar, não poderão os municípios contraditar a legislação federal e estadual existente, tampouco extrapolar a sua competência para disciplinar, apenas, assuntos de interesse local.

3.2 – A criação de distritos e subdistritos para a melhor prestação do serviço público de interesse local

A criação de Municípios disciplinada pela Constituição Federal de 1988 reza que os requisitos para tanto estão expostos no art. 18 § 4º do referido Texto, onde há preservação da unidade e continuidade histórica do núcleo urbano, guardando o fiel papel desenvolvido pelo mesmo durante a história brasileira.

Estes podem sofrem modificações territoriais através das seguintes formas: o desmembramento (parte do Município se separa para constituir novo Município); a anexação (junção da parte desmembrada a outro já existente); a incorporação (união de um Município a outro, perdendo sua personalidade jurídica esse extinguindo como pessoa jurídica, para beneficiar outro com maior território e população); e, a fusão (união de dois ou mais Municípios para constituição de um novo Município, nascendo uma nova pessoa jurídica).

A Constituição Federal atribui aos entes federados, no artigo 30, IV, competência para criar ou extinguir distritos, entretanto, há limitações impostas pela Constituição Estadual. O problema, segundo, Nelson Nery Costa é quando há ausência da lei estadual para criação ou supressão de distrito municipal[59], pois para alguns, a referida disposição constitucional é uma norma declaratória de eficácia limitada[60].

Ressalta-se que os Estados-membros não podem criá-las dentro de suas áreas, já que a mesma é de competência municipal. Aqueles poderão instituir apenas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões[61]. Não sendo outro o entendimento do STF, abaixo transcrito:

“CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIOS: CRIAÇÃO: (…) CRIAÇÃO, ORGANIZAÇÃO E SUPRESSÃO: COMPETÊNCIA: C.F., art. 30, IV. TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO: ADEQUADO ORDENAMENTO: C.F., art. 30, VIII.

I. – Criação de municípios: (…) diretamente interessada no objeto da consulta popular é apenas a população da área desmembrada. Somente esta, portanto, é que será chamada a participar do (…). Precedente do S.T.F.: ADIn 733- MG Pertence, 17.06.92, "DJ" 16.06.95. Ressalva do ponto de vista pessoal do relator desta no sentido da necessidade de ser consultada a população de todo o município e não apenas a população da área a ser desmembrada (voto vencido na ADIn 733-MG). Ação não conhecida, no ponto, tendo em vista a superveniência da EC nº 15, de 1996.

II. – A criação, a organização e a supressão de (…..), da competência dos Municípios, faz-se com observância da (….). Também a competência municipal, para promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano — C.F., art.30, VIII — por relacionar-se com o direito urbanístico, está sujeita a normas federais e estaduais (….). As normas das entidades políticas diversas — União e Estado-membro — deverão, entretanto, ser gerais, em forma de diretrizes, sob pena de tornarem inócua a competência municipal, que constitui exercício de sua autonomia constitucional.

III. – Inconstitucionalidade do art. 1º das Disposições Transitórias da Lei Complementar 651, de 1990, do Estado de São Paulo, que dispondo a respeito das áreas territoriais denominadas subdistritos, equiparam-nas a Distritos. Ofensa ao art. 30, IV.

IV. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente no tocante ao artigo 1º das Disposições Transitórias. Improcedente quanto ao artigo 12, não conhecida à ação quanto ao art. 1º, § 3º.”(STF – Pleno ADI 478 SP – Relator (a):CARLOS VELLOSO,  j. 08/12/1996)

O distrito é uma área administrativa beneficiadas com certos serviços públicos: federais (serviços de correios e telégrafos), estaduais (cartórios de registros e delegacias), e, municipais (postos de saúde, escolas e serviços de arrecadação). Esta área depende do Município, pois não possui personalidade jurídica própria, e, por conseguinte não tem capacidade jurídica para postular em Juízo[62]. Há, apenas, uma desconcentração administrativa[63], onde se vê uma distribuição interna de serviços e não a transferência dele. Sua criação irá depender do interesse local, ou seja, a predominância do interesse municipal sobre o interesse federal ou estadual.

Nesta área o Município deverá promover uma melhor prestação de serviços públicos com finalidade de beneficiar a população residente na mesma, culminando com uma implantação, organização e prestação adequada dos mesmos, onde podemos relacionar o de: transporte público, distribuição de energia, serviços funerários, serviço de água e esgoto, arruamento[64], nivelamento[65]·, iluminação pública, serviços de mercados, feiras e matadouros, segurança urbana, saúde e sua prestação, e, educação.

Não podemos deixar de mencionar que existem outras divisões administrativas dentro do Município, como o subdistrito, descentralização ainda maior de serviços locais, a cidade, que vem a ser a sede municipal, a vila, em geral a sede de distrito, além de povoados e outros núcleos urbanos, sem qualquer reconhecimento oficial[66], devendo estar atreladas a elas a prestação adequada de serviços públicos essenciais.

4- A tributação como forma de captação de recursos e sua aplicação na prestação de serviços públicos de interesse local

A configuração do sistema financeiro-tributário é parte essencial deste pacto federativo, onde há repartição de receitas arrecadas. Um desses aspectos é a soberania tributária ou soberania fiscal, essencial para a existência do Estado.

O Direito Tributário pode ser entendido como o ramo do direito público interno que regula as relações entre o poder tributante e o sujeito passivo da obrigação tributária.

O poder de tributar é irrenunciável e indelegável, porém não absoluto, pois a própria Constituição define o modo de exercício do mesmo, através de comandos que garantem a harmonia e o equilíbrio na relação jurídico-tributária (poder-dever).

Sua finalidade consiste na regulamentação das relações de natureza tributária entre o sujeito ativo (titular da capacidade) e passivo (contribuinte e responsável tributário).

O ente político poderá possuir competência (é política e se refere à possibilidade de editar leis instituindo o tributo) e/ou capacidade tributária (parcela meramente administrativa da competência tributária, ou seja, funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou executar leis atos ou decisões administrativas dentro da presente matéria), assim, podendo para participar deste pólo da relação ou delegar tal tarefa a outra pessoa jurídica de direito público ou nos casos que a lei ou decisão judicial permitir (Súmula 396, do STJ) a pessoa jurídica de direito privado.

A Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga competência para que os entes políticos o façam por meio de leis próprias. Estes são distribuídos e definidos por critérios que se relacionam diretamente com os objetivos a serem alcançados, em decorrência da organização do Estado e de sua forma federativa.

O sujeito passivo pode ser o contribuinte ou o responsável, este terá dois tipos de obrigação[67], na área tributária, principal (obrigação de dar) e secundária (obrigação de fazer ou não fazer), onde a primeira é tão somente de caráter pecuniário, ou seja, de pagar o tributo.

Podemos sintetizar da seguinte forma: hipótese de incidência mais fato gerador é igual à obrigação tributária, soma-se a esta o lançamento, aonde se chega ao crédito tributário, segundo Ricardo Alexandre[68].

Voltando-se a competência podemos conceituá-la de maneira simples, como o poder dado pelo poder constituinte originário ao ente político do Estado Federal brasileiro, para editar leis que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Esta pode ser horizontal ou vertical.

Utilizando o exemplo do referido professor, colocamos um livro lado a lado (horizontalmente dispostos) e organizados por assunto, no caso tributário, podemos relacionar o art. 22, I da Carta da República de 1988, competência horizontal; enquanto que, a competência para escrevê-lo foi repartida ente a União, os Estados e o Distrito Federal, conforme o art. 24, I e §§ 1º ao 4º, da CF/88) e tal momento poderá ser autorizado, mediante lei complementar pela União aos Estados e ao Distrito Federal (Art. 22, § único, CF/88), competência vertical[69].

A repartição vertical de divisão de competências para legislar em matéria tributária foi elaborada para evitar conflitos, sendo as normas gerais criadas pela União Federal e de observância obrigatória por todos os entes federados e as específicas, editadas regionalmente, segundo as particularidades locais, nos termos do referido artigo.

Caso a União não edite a norma geral, caberá aos Estados e ao Distrito Federal a competência legislativa plena. Primeiramente cabe observar que a competência tributária não se confunde com a competência para legislar em matéria tributária.

Esta pode ser definida como o poder constitucionalmente atribuído de editar leis que instituam tributos. A competência legislativa para criar tributos é concorrente entre os Estados, União e Município, conforme o art. 24 da Constituição Federal de 1988.

Verifica-se assim que a Constituição Federal não cria tributos apenas outorga a competência para que os entes políticos o façam, por meio de leis próprias. Esse poder de instituir os tributos é o que se denomina de competência tributária.

Aqui cabe observar que a competência tributária apesar de indelegável é facultativa, ou seja, o poder de instituir os tributos embora não possa ser delegado para outro ente político, pode não ser exercido. Ficará a critério da pessoa jurídica de direito público a verificação da conveniência e oportunidade para a edição de lei instituidora de tributo de sua competência[70].

Regina Helena Costa[71] menciona que “o dispositivo [art. 7º do CTN] que remete a preceito da Constituição Federal de 1946, deixa clara a distinção entre os conceitos de competência tributária e capacidade tributária ativa. A competência tributária, consistindo espécie de competência legislativa, é um ‘plus’ em relação à capacidade tributária ativa, assim entendida como a aptidão para a arrecadação e fiscalização dos tributos. Enquanto a competência tributária, dentre outras características, é indelegável, por assim o ser a competência de natureza legislativa, a capacidade tributária ativa, de natureza administrativa, pode ser transferida a outrem, mediante lei”.

Sua repartição poderá se dada da seguinte forma: competência tributária privativa (art. 153, CF/88), competência tributária comum (tributos vinculados: taxas e contribuição de melhoria) e competência tributária cumulativa (art. 147, da CF/88).

A Constituição Federal outorgou à esfera municipal a competência administrativa comum (art. 23, da CF/88) e a competência tributária expressa para a instituição das diferentes espécies tributárias de competência dos municípios, a saber: impostos, taxas, contribuições de melhoria e contribuição de iluminação pública.

Como já mencionado no capítulo anterior, a execução de serviços públicos municipais pode ser realizada pelo próprio Município ou a órgãos da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações governamentais, sociedade de economia mista e empresas públicas) ou pode delegá-los a particulares, mediante concessão[72] ou permissão[73], sempre precedidos de licitação. Estes serviços podem ser classificados em uti universi e uti singule, sendo, os primeiros remunerados através de impostos; e, os segundos, através de taxa ou tarifa, dependendo de quem os prestam.

Além da concessão e permissão de serviços públicos, encontramos como forma de delegação, a autorização[74]. Podemos incluir nesta prestação os convênios[75] e os consórcios[76].

Para a realização destes serviços públicos no âmbito municipal, há necessidade do interesse local, ou seja, como já mencionado a predominância do interesse local sobre o interesse nacional ou regional.  

4.1 – Os impostos: classificação e progressividade

Hugo de Brito Machado[77] apresenta a classificação dos impostos no sistema tributário brasileiro, entre impostos, quanto à forma em fixo e graduados, onde estes últimos são divididos em: proporcionais progressivos[78] e regressivos[79].

Ricardo Lodi Ribeiro completa a classificação do Prof. Hugo de Brito Machado, salientando que os impostos podem ser classificados em: impostos reais (ligado ao patrimônio – IPTU, IPVA, entre outros – riqueza estática ou patrimonial) e impostos pessoais (ligados a rendimentos e atividades, ou seja, a dados pessoais do contribuinte – IR e CSLL – riqueza dinâmica ou pessoal); impostos diretos (aqueles que o contribuinte suporta o encargo financeiro, não o transferindo a um terceiro) e indiretos[80] (são aqueles em que o contribuinte de direito suporta o ônus de incidência do tributo, entretanto, este embute o valor do tributo por ele pago no preço do produto vendido, passando o encargo econômico ao contribuinte de fato – ICMS e IPI); imposto fiscal (função predominantemente arrecadatória) e extrafiscais (instrumento de atuação do Estado na regulação da sociedade)[81]; impostos proporcionais (são calculados levando em conta a base de cálculo a partir da aplicação da mesma alíquota para todas as faixas), impostos progressivos (a alíquota é elevada em razão do aumento da base de cálculo), impostos regressivos (as alíquotas diminuem em razão do aumento da base de cálculo – é caso de extrafiscalidade[82], como nos impostos incidentes nos gêneros alimentícios de primeira necessidade), e, seletivos (se apresenta pela diferenciação de alíquota em razão da essencialidade do bem como técnica de capacidade contributiva aplicados aos impostos indiretos – IPI e ICMS); impostos instantâneos ou simples (em que a única conduta do contribuinte dá origem ao fato gerador da obrigação tributária – ex: ICMS, IOF, IPI, II, IE, ITD, ITBI e ISS) e impostos periódicos ou complexivos (fatos geradores são formados por um conjunto de atos praticados em determinado período de tempo estabelecido pelo legislador – ex: IR, ITR, IGF, IPVA, IPTU, CONFINS, PIS e CSLL)[83]; impostos principais (desfruta de autonomia, não dependendo de pagamento ou exigência de qualquer outro) e imposto adicional ou adicional de imposto (fato gerador é o pagamento ou a incidência do tributo principal)[84]; impostos ordinários (necessidades rotineiras do Estado) e extraordinários (exigidos para fazer frente a uma necessidade urgente – ex: imposto extraordinário de guerra)[85].

A Constituição Federal prevê duas espécies de progressividade de impostos, segundo Aliomar Baleeiro em obra atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi[86], quais sejam: a progressividade fiscal e a progressividade extrafiscal. A primeira visa implantar os objetivos da justiça e igualdade, como no Imposto de Renda (quem ganha mais paga mais); já, a segunda ressalta o cumprimento da função social da propriedade ou para a edificação do imóvel, alencada no art. 182, § 4º, da CF/88 e regulamentada pela Lei Federal nº 10.257, de 10.07.2001 (Estatuto da Cidade) [87].

4.2 – Os impostos municipais (IPTU, ITBI e ISS): algumas colocações.

4.2.1 – IPTU – Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

A função do IPTU é tipicamente fiscal, já que a lei não pode estabelecer alíquotas diferentes. É um imposto seletivo[88].

O objetivo primordial deste tributo é a obtenção de recursos financeiros para os Municípios; entretanto, a Constituição Federal autoriza a progressividade do mesmo como instrumento de política urbana (art. 182, § 4º, II, CF/88), ou seja, a função social da propriedade. A alíquota do mesmo irá crescer pelo descumprimento ao plano de urbanização da cidade.

A Emenda Constitucional 29, de 13.09.2000, sem prejuízo da progressividade acima relatada poderá ser progressivo em razão do imóvel e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel[89].

A hipótese de incidência do presente imposto é a localização do imóvel se considere em zona urbana, assim entendida como aquela cumpridora do § 1º do art. 32 do CTN[90], já mencionado, ou seja, possuidora de pelo menos 02 (dois) dos seguintes requisitos: meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; abastecimento de água; sistema de esgotos sanitários; rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; e, escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado

Hugo de Machado de Brito[91] salienta que, hoje o critério é a regra. O imóvel deve ser considerado urbano, ou rural, conforme esteja situado na zona urbana, ou fora dela. Excepcionalmente, porém, um imóvel situado na zona urbana, deve ser classificado para fins tributários como imóvel rural, em face de sua destinação, tal como determina o art. 15 do Decreto-lei 57, de 18.11.1966. Não sendo outro, o entendimento do STJ:

“TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. FATO GERADOR. IMÓVEL SITUADO NA ZONA URBANA. LOCALIZAÇÃO. DESTINAÇÃO. CTN, ART. 32. DECRETO-LEI N. 57/66. VIGÊNCIA.

1. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR.

2. Antes mesmo da entrada em vigor do CTN, o Decreto-Lei nº 57/66 alterou esse critério, estabelecendo estarem sujeitos à incidência do ITR os imóveis situados na zona rural quando utilizados em exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial.

3. A jurisprudência reconheceu validade ao DL 57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal.

4. Recurso especial provido” (STJ. 1ª T. REsp 492869 PR 2003/0011619-3. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. J. 14.02.2005, DJ 07.03.2005)

O contribuinte do mesmo é o titular de seu domínio útil ou seu possuidor a qualquer título, sendo seu ônus e não de um eventual comprador[92] e nem o cessionário decorrente da concessão de uso[93]. Seu lançamento é realizado de ofício.

É de competência do Poder Executivo a apuração do preço médio dos terrenos e das edificações, fixá-las em tabela ou pautas de valores devendo ser realizada por lei[94], entretanto foi autorizado atualiza-las nos mesmos índices de correção monetária, proibindo-se ao Poder Executivo apenas majorar, em termos reais, os valores conferidos aos imóveis em exercícios anteriores[95].

4.2.2- ITBI – Imposto sobre a transmissão “inter vivos” de bens imóveis e direitos a eles relativos

A função do ITBI é predominantemente fiscal, ou seja, sua finalidade é a obtenção de recursos financeiros para a Fazenda Pública. Sua alíquota é fixada por lei ordinária municipal. Sua base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos[96], estes determinados pelo mercado.

O contribuinte é qualquer das partes na operação tributária[97], conforme determinação legal. Seu lançamento é por declaração.

Não incide sobre a transferência de ações de sociedade imobiliária[98] e nem sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocadamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda[99]. Entretanto, é legitima a sua incidência sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação e não da promessa, na conformidade da legislação local[100], bem como sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação[101].

4.2.3- ISS – Imposto sobre serviços de qualquer natureza   

O ISS tem função predominantemente fiscal. Tendo como fato gerador a realização de serviços[102] não compreendidos na competência estadual[103], definidos em lei complementar da União[104]. Não incidindo na locação de bens móveis.

Suas alíquotas são fixadas pelo Município, entretanto, A União poderá fixar alíquotas máximas e mínimas, por lei complementar. Sendo um imposto fixo, assim não se pode discutir alíquotas e base de cálculo.

Hugo de Brito Machado[105] salienta que a Lei Complementar 116/2003, de 31/07/2003 manteve a regra de competência do art. 12 do Decreto-lei 406/1968, embora tenha ampliado as exceções a essa regra, ou seja, conforme estabeleceu o art. 3º, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços) ou, na falta do estabelecimento, no local do domicilio do prestador, exceto nas hipóteses previstas em seus incisos, que indicam o local em que será devido o imposto, fixando a alíquota máxima em 5%, sendo a alíquota mínima 2%, aos moldes do art. 88 da ADCT, redação dada pela Emenda Constitucional 3, de 12.06.2002.

Seu lançamento é realizado por homologação.

5- conclusão

A globalização econômica, a mundialização e a modificação do conceito de soberania, trouxeram consigo uma necessidade de adaptação dos Estados soberanos a esta nova realidade política. Surgem blocos econômicos e uma nova filosofia de unificação, ora com contornos de confederação ora de federação.

No Brasil, a atual Constituição Federal, preocupada com o pacto federativo e autonomia dos entes federados, estabeleceu regras que são verdadeiras regras, que são tidas como garantias aos entes políticos, pois os mesmos encontram-se em pé de igualdade, ou seja, não um ente superior, apenas exercem os mesmos determinadas competências, as quais estão expostas no referido Texto como cláusulas pétreas.

Os entes federados que compõem a federação brasileira são autônomos entre si, possuidores de competências expressas e/ou implícitas.

Com advento da Constituição Federal de 1988, o Município foi elevado ao status de ente federado, como reza o seu art. 18, pois até a mesma, este ente atual não era conhecido como tal, ou seja, não detinha poderes político-administrativa. Assim, lhe é outorgado poderes para legislar, administrar e organizar-se. Para tanto poderá criar distritos e subdistritos, vilas, cidades para melhor prestar serviços públicos de interesse da sociedade que ali reside.

Como ente federado necessita de prestar serviços públicos, estes de interesse local, necessita da obtenção de receitas oriundas de certos tributos, receitas derivadas, diante disso o atual Texto Constitucional o outorgou competências materiais e legislativas para tanto.

O Município ao criar tributos vinculados (taxas, contribuição de melhoria e contribuição de iluminação pública) e não vinculados (impostos) busca assegurar uma relativa equivalência econômico-financeira entre ele e os demais entes federados, aspecto fundamental para o equilíbrio federativo e para a realização destes serviços destinados à população local, decorrentes do interesse local.

Estes interesses estão relacionados ao cotidiano da vida municipal, que dizem respeito diretamente aos problemas de vizinhos e das necessidades históricas existentes, sendo predominante a competência do Município sobre tais matérias, diante da mutação que passam certas atividades e serviços no dia-a-dia.  Assim, estes serviços deverão ser destinados a toda coletividade.