O tratamento jurídico da prole eventual no Brasil: da inquietação sucessória às indiferenças

Resumo: O presente trabalho monográfico tem como objetivo ampliar a discussão sobre o instituto da prole eventual do direito sucessório e analisou o que dispõe o inciso I do artigo 1.799 do CC. Neste contexto, o estudo em questão utilizou-se na metodologia o método dedutivo. Em relação aos procedimentos técnicos o trabalho foi construído com base em fontes bibliográficas, sendo examinados livros, artigos científicos, teses e textos disponíveis na internet. Por fim no tocante aos objetivos, foi aplicada a análise interpretativa. Justifica-se o estudo do tema por se tratar de uma questão pouco abordada no universo jurídico, instigando o debate no que concerne às peculiaridades e aos aspectos controversos apresentados em decorrência da sua não utilização no direito sucessório, envolvendo sua eficácia e perpassando o núcleo tangível da relação jurídico-legal como delimitador da análise das restrições impostas na sua utilização. O trabalho foi estruturado em três capítulos, à saber: No primeiro capitulo abordou a capitulação presente nos códigos de 1916 e de 2002; suas características; a capacidade sucessória e a legitimidade. A posterior, no segundo capitulo analisou os aspectos controvertidos na atual legislação do direito brasileiro; o entendimento doutrinário sobre o instituto e quais suas relações com o direito de família, no tocante a filiação civil, e no terceiro,e último capitulo,analisou os fatores que limitam a sua aplicação, tais como: o tempo, a utilidade, as restrições impostas pela legislação civilista e o entendimento atual sobre a temática, e por fim, teceu as considerações finais sobre o objeto supracitado. Portanto, o trabalho analisou e discutiu os aspectos controvertidos, as restrições impostas na seara civilista e a possibilidade de aplicação do instituto da prole eventual a outras situações não previstas no inciso I do art.1.799, do atual código.

Palavras-chave: Capacidade testamentária. Sucessão testamentária. Prole eventual.

Abstract: This monographic work aims to broaden the discussion about the Institute of offspring possible succession law and examined what has the item I of article CC 1,799. in this context, the study in question used in the methodology the deductive method. In relation to technical procedures work was built on the basis of sources, being scanned books, scientific articles, thesis and texts available on the internet. Finally as regards objectives, will be applied to interpretative analysis. The work was structured in three chapters, namely: in the first chapter dealt with the capitulation of codes present in 1916 and 2002; their characteristics; the ability of succession and legitimacy. Later, in chapter two controversial aspects in the current measure legislation Brazilian law; the doctrinal understanding about the Institute, reviewed the available article 1,799, I, of the Civil Code and what its relationship with the family law regarding civil affiliation and in the third, and final chapter, analyzed the factors that limit their application, such as: the time, the utility, the restrictions imposed by the civil law legislation, but also the current understanding about the subject and finally, the final comments on the cold object above.

Keywords: testamentary capacity. Testamentary succession. Offspring possible.

Sumário: Introdução; 1. Da prole eventual; 1.1. No código civil de 1916 ; 1.2. No Código Civil de 2002; 1.3. Características; 1.4. Capacidade sucessória; 1.5. Legitimidade; 2. Dos aspectos controvertidos; 2.1. Na legislação atual do direito brasileiro; 2.2. Do entendimento doutrinário acerca do instituto da prole eventual; 2.3. Das suas relações com o direito de família; 3. Análise dos fatores limitadores da eficácia do instituto da prole eventual; 3.1. Tempos; 3.2. Utilidade; 3.3. Restrições; 3.4. Entendimento atual sobre o tema; Conclusão; Referências .

INTRODUÇÃO

Trata-se de ensaio no qual busca-se analisar o instituto da prole eventual, instituto previsto no direito sucessório brasileiro. Esta possibilidade de transmissão de herança, que se apresenta apenas na sucessão testamentária, é uma exceção no direito sucessório brasileiro, que tem como regra o princípio da coexistência, ou seja, só tem capacidade para herdar os nascidos ou concebidos à época da abertura da sucessão.

O fundamento da transmissão sucessória é determinado pelo evento morte, ou seja, em razão desta se defere aos herdeiros ou a uma pessoa indica por lei, ou pela vontade manifestada em vida pelo autor da herança, o acervo de direitos e obrigações que até então a este pertencia, podendo (novo Código Civil, art.1.786) o testador livremente dispor de parte dos seus bens, aplicando-se ao remanescente as regras da sucessão legitima.

O testamento é o instrumento que opera a sucessão testamentária. É negócio jurídico unilateral, em que a manifestação de vontade do testador não é apenas pressuposto para o ato, mas também está presente na determinação dos resultados que devem ser obtido, sendo sua validade condicionada à forma prescrita em lei.

De acordo com o artigo 1.786 do Código Civil (CC), “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade” (BRASIL, 2002). A sucessão derivada da lei é chamada de legítima, onde é a lei que determina a destinação que será dada ao patrimônio do indivíduo quando de sua morte. No entanto, a que deriva de ato de última vontade é a testamentária, onde o próprio indivíduo manifesta-se a respeito do destino dos bens que amealhou durante sua existência.

O legislador civilista conferiu capacidade de adquirir bens por meio de testamento à prole eventual. O instituto da prole eventual, de acordo com o inciso I do artigo 1.799 do CC, caracteriza-se pela possibilidade de conferir capacidade testamentária passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Neste caso, poderá dispor em testamento de apenas cinqüenta por cento do seu patrimônio, sendo que o restante será destinado à legítima. Restando entre os familiares do titular da herança apenas colaterais, este poderá dispor da integralidade do seu patrimônio.

Como requisito para a caracterização do instituto da prole eventual, conforme leitura do artigo acima mencionado retira-se filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, que estejam vivas à época da abertura da sucessão.

Também une-se aos requisitos constantes no artigo 1.799, I, do CC, o que consta do § 4º do artigo 1.800, que é o tempo, após a abertura da sucessão, que as pessoas indicadas deverão conceber esta prole.

O prazo de dois anos é decadencial, no caso de a prole não ser concebida neste lapso temporal, e não havendo substituição, os bens serão partilhados entre os sucessores legítimos. Entretanto, por dicção do § 4º do art.1.800, o testador pode reduzir ou dilargar este prazo, valendo o que estabelecer.

O instituto da prole eventual tem na redação do seu artigo o termo: “concebidos”, que segundo alguns doutrinadores, indicaria a posição do legislador em deferir a herança ao patrimônio genético do terceiro citado no testamento (SEMIÃO, 2000, p. 188).

Porém, atualmente, em decorrência da evolução da ciência e, principalmente, com as novas técnicas de reprodução humana assistida, a garantia de que, ao vincular o recebimento da deixa testamentária à concepção de um filho, beneficiar-se-á o patrimônio genético de terceira pessoa, já não existe mais, pois se a pessoa indicada para conceber a prole eventual for estéril, por exemplo, esta pode utilizar-se de embrião de outra para conceber o herdeiro testamentário.

Desta forma, existem discussões atuais, devido à incidência das normas constitucionais nos diversos ramos do Direito, se esta concepção seria obrigatoriamente a que dá origem à filiação natural ou se a palavra concepção poderia ser analisada de forma mais abrangente, sendo considerado o momento do estabelecimento da parentalidade, por adoção no caso, como o momento de concretização da condição suspensiva necessária a efetivar o direito resguardado (GAMA, 2004, p. 213).

Neste contexto, o estudo em questão utilizou-se na metodologia o método dedutivo. Em relação aos procedimentos técnicos o trabalho foi construído com base em fontes bibliográficas, sendo examinados livros, artigos científicos, teses e textos disponíveis na internet. No tocante aos objetivos, será aplicada a análise interpretativa. Justifica-se o estudo do tema por se tratar de uma questão pouco discutida no universo jurídico instigando o debate no que concerne as peculiaridades e aos aspectos controversos apresentados em decorrência da sua não utilização no direito sucessório, envolvendo sua eficácia e perpassando o núcleo tangível da relação jurídico-legal como delimitador da analise das restrições impostas da sua utilização.Sendo o trabalho estruturado em três capítulos, à saber: No primeiro capitulo abordou a capitulação presente nos códigos de 1916 e de 2002; suas características; a capacidade sucessória e a legitimidade. A posterior, no segundo capitulo mensurou os aspectos controvertidos na atual legislação do direito brasileiro; o entendimento doutrinário sobre o instituto analisou o que dispõe artigo 1.799, I, do Código Civil e quais suas relações com o direito de família, no tocante a filiação civil e no terceiro,e último capitulo,analisou os fatores que limitam a sua aplicação, tais como: o tempo, a utilidade, as restrições impostas pela legislação civilista, como também o entendimento atual sobre a temática e por fim, tecendo as considerações finais sobre o objeto supracitado.

1. DA PROLE EVENTUAL

O primeiro capítulo abordará os aspectos legais da prole eventual previstos tanto no Código Civil de 1916, quanto no Código civil de 2002. Como também analisará as características desta modalidade de transmissão de herança, a capacidade sucessória e a legitimidade.

1.1. No Código Civil de 1916

No século XIX a codificação francesa influenciou a nossa legislação, mesmo antes do diploma de 1916, a legislação pré-codificada previa linha de vocação hereditária formada pelos descendentes, ascendentes, colaterais até o 10º grau.

O art. 1.799,1 corresponde ao art. 1.718 do Código Civil de 1916, in verbis: “São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”.

Esse preceito tem o objetivo de permitir que se beneficiem os filhos que poderá ter uma pessoa, ou pessoas, indicadas pelo testador, havendo ne­cessidade de a pessoa ou as pessoas designadas estarem vivas quando o testador morrer e ao abrir-se a sucessão.

A doutrina pátria, à luz do art. 1.718 do Código de 1916, entendia que a prole eventual não compreendia os filhos adotivos das pessoas designa­das pelo testador. Atualmente, a doutrina majoritária entende que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão — prole eventual —, não só por força da determinação expres­sa do princípio igualitário do art. 227, § 6, da Constituição Federal como do disposto no art. 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Código Civil de 1916 admitia a disposição do testador à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. Logo se tratava discussões sobre o alcance da aludida expressão, se abrangia somente os filhos ou também netos ou bisnetos de pessoas indicadas pelo testador.

Assim, não quer o testador deixar a herança para o irmão solteiro e sem filhos, vendo-o como um dilapidador ou não digno de confiança. Atribui, então, o quinhão a sua eventual prole. Se o irmão vivo quando da abertura da sucessão, não vier a ter filhos, a disposição é ineficaz, caduca. Busca-se, então, como dissemos, a ordem legítima, se não foi outra a destinação preferida pelo testador. Como se vê, nesses casos a lei nem mesmo exige a concepção quando da morte. A lei fala em prole eventual. Se o testador não esclarecer, todos os filhos da pessoa designada herdam por igual.

Recebem a herança diretamente do de cujus, a exemplo dos casos do nascituro e da renúncia de herança. Não há dupla transmissão. O termo prole só se refere a filhos; os netos não se incluem na dicção legal, nem haveria razão para tal extensão (Monteiro ob.cit., v. 6:204; acompanhando Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão civil testamentária. Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 2:26, Miranda, ob. cit., v. 58:23).

Algumas legislações, como a italiana, têm também essa exceção ao princípio de coexistência quando da morte do autor da herança. Tantos são os problemas que essa possibilidade pode causar que melhor seria extingui-la, mantendo-se o fideicomisso, que atinge a mesma finalidade, com maior segurança.

Trata-se também de uma proteção ao nascituro, só que ao ainda não concebido. São pessoas que virão a nascer, geradas por pessoas designadas pelo testador, estas sim existentes quando da morte. A matéria ganha maior importância agora, com as técnicas de reprodução assistida.

Na ilustrativa afirmação de Pontes de Miranda (Tratado de direito privado. Rio de janeiro, Borsoi, 1973, v. 58:19): “O que se tem por fito, com o art. 1.718, in fine é permitir um pulo por sobre uma pessoa (que por si não mereça, ou não precise, para lhe beneficiar a descendência, e acrescenta) o exemplo, que logo ocorre, é o do irmão dissipador ou inimigo do testador”.

Destarte, o testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada), não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos, isto é, na nova sistemática, filhos provenientes ou não de união com casamento. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald, ob.cit.:94).

1.2. No Código Civil de 2002

No Livro V, Título I, Capítulo II do Código Civil brasileiro, o legislador conferiu capacidade de adquirir bens por meio de testamento à prole eventual. O instituto da prole eventual, de acordo com o inciso I do artigo 1799 do CC, caracteriza-se pela possibilidade de ter capacidade testamentária passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Esta possibilidade, que se apresenta apenas na sucessão testamentária, é uma exceção no direito sucessório brasileiro, que tem como regra o princípio da coexistência, ou seja, só tem capacidade para herdar os nascidos ou concebidos à época da abertura da sucessão.

Neste caso, após a partilha os bens serão entregues a um curador, que será seu administrador, até o prazo de dois anos da morte do testador, após o transcurso deste os bens reservados retornam ao espólio e serão divididos entre os herdeiros legítimos e não existem estes ou renunciando a herança, está será declarada vacante.

Na seara civilista a lei apenas prever a possibilidade de sucessão as pessoas vivas, ao nascituro, as pessoas ainda não concebidas (prole eventual), mas nada refere ao embrião excedente que ficou depositado em clinica médica, para implantação posterior, em estado de congelamento, a previsão contida no art.1597, III, onde se presume herdeiros filhos nascidos na constância do casamento, quando nascidos por inseminação homóloga, mesmo que o pai esteja morto e o filho adotivo, por força dos dispositivos contidos nos arts. 227, § 6º, CF, 41, ECA e 1. 596 e 1.296, do Código Civil, que não admitem distinção entre filiação natural e adotiva, in fine: “Art. 227, CF [omissis]:§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Aduz desta forma que os direitos sucessórios assegurados as pessoas não concebidas, seja aplicado por analogia ao embrião excendentário, aos filhos nascidos por inseminação homóloga e ao filho adotivo, inclusive quanto ao prazo decadencial.

Porém, atualmente, em decorrência da evolução da ciência e principalmente com as novas técnicas de reprodução humana assistida, a garantia de que, ao vincular o recebimento da deixa testamentária à concepção de um filho, beneficiar-se-á o patrimônio genético de terceira pessoa, que já não existe mais; pois se a pessoa indicada para conceber a prole eventual for estéril, por exemplo, esta pode utilizar-se de embrião de outra para conceber o herdeiro testamentário.

Existem discussões atuais, devido à incidência das normas constitucionais nos diversos ramos do Direito, se esta concepção seria obrigatoriamente a que dá origem à filiação natural ou se a palavra concepção poderia ser analisada de forma mais abrangente, sendo considerado o momento do estabelecimento da parentalidade, por adoção no caso, como o momento de concretização da condição suspensiva necessária a efetivar o direito resguardado.

Entretanto, para receber a herança ou legado será preciso que o beneficiário seja nascido ou esteja concebido por ocasião do óbito do disponente, mas a lei ainda que se contemple prole futura de um herdeiro instituído (art.1.799, CC) e, em substituição fideicomissária (art.1.952, CC), devendo considerar as disposições expressas no testamento.

De acordo com Eduardo de Oliveira Leite: “O legislador referiu – se a ‘filhos’ ainda não concebidos, e não netos ou bisnetos de pessoas indicadas pelo testador” (comentários ao Novo Código Civil, Ed.cit., p.105).

Portanto, o futuro genitor, indicado no testamento, precisa estar vivo à época da abertura da sucessão. Se não o estiver, não poderá conceber, e a disposição caducará. A deixa, que beneficia prole eventual, valerá, mas sua eficácia dependerá de que o herdeiro esperando seja concebido e nasça com vida, no prazo de dois anos após a abertura da sucessão, caso contrário os bens passará aos herdeiros legítimos, ou não os havendo, a herança será considerada vacante.

1.3. Características

Os efeitos testamentários somente ocorrerão, efetivamente, após a morte do testador e por maior que possa ter sido o lapso temporal ocorrido entre a elaboração do ato e o falecimento, o testamento continuará eficaz, uma vez representar ele o ato de última vontade do de cujos, obviamente, caso não tenha sofrido qualquer causa de revogação.

O testamento é essencialmente revogável, como preconiza o artigo 1969 do Código Civil vigente, sendo inválida a cláusula que proíbe a sua revogação.

Entre as características da prole eventual podemos mensurar o ato personalíssimo, ou seja, as disposição não podem serem afastadas nem delegadas pelo arbítrio de terceiros.

Constitui-se de um negocio jurídico unilateral, sendo aperfeiçoado com a materialização, através do cumprimento da vontade do testador e presta-se à produção de diversos efeitos por este desejado e tutelados na ordem jurídica.

É revestido pela solenidade para que seja aferido validade, não podendo as disposição serem postergadas, sob pena de nulidade do ato.A excessiva formalidade visa assegurar sua autenticidade e a liberalidade do testador, bem como chamar a atenção do autor da herança para seriedade do que está praticando.

Também é um ato gratuito, pois não visa obtenção de vantagem pelo testador, essa gratuidade é, efetivamente, da essência do ato, que não comporta correspectivo. No caso da prole eventual a imposição do prazo decadencial mesmo impondo o encargo de conceber no prazo de dois anos após abertura da sucessão não lhe retira esta característica.

E essencialmente revogável, pois não cumprida as disposições contidas na legislação pertinente ao feito, a herança retorna ao espólio para que seja repartido entre os herdeiros legítimos e não havendo-os, será considerada herança vacante.

Destarte, as pessoas contempladas com deixa testamentária devem ser existentes, embora em relação à prole eventual admite-se a incerteza relativa, ou seja, indicar pessoa futura desde que preenchidos os requisitos estabelecidos na lei.

1.4. Capacidade sucessória

A capacidade testamentária pode ser ativa e passiva. A primeira diz respeito aos que podem dispor por testamento; a posterior indica os que podem adquirir a herança objeto da sucessão, consistindo na aptidão para receber os bens deixados pelo de cujus. Trata-se, portanto, de capacidade/legitimidade passiva, a qualidade virtual de suceder na herança.

A pessoa ainda não concebida, (nondumconceptus) ao tempo da abertura da sucessão não pode herdar, salvo os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão (art. 1799, I).

No tocante a capacidade o artigo 104, do Código Civil, estabelece: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto licito, possível, determinado ou indeterminável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

A lei restringe a capacidade sucessória em determinados casos para os incapazes para suceder, prevendo ainda a incapacidade e a deserdação e, ainda na inaptidão de herdeiro testamentário.

A capacidade sucessória, in stricto sensu, é translativa, e verificada sempre em relação à pessoa e ao falecido, ou seja, será analisada a aptidão ao exercício do direito sucessório da pessoa em face de determinada herança. Podendo existir a incapacidade sem, contudo afetar os direitos sucessórios.

Portanto, é primordial para identificação e avaliação da condição de herdeiro, sua qualidade jurídica dentro da ordem vocacional hereditária ou ainda em função do testamento. A herança sempre prescinde de um título, ou seja, de fundamentação jurídica e subordina-se a transmissão causa mortis consistente na convocação do interessado pela lei ou pela ultima vontade do testador.

1.5. Legitimidade

Para o diploma civil tem legitimidade para herdar as pessoas nascidas ou já concebidas no momento do óbito, quando se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários todos os direitos.

A titularidade de direitos e obrigações, em primeiro lugar, pertence à pessoa natural ou a quem nasce com vida, bastando que sobreviva um minuto para que detenha todas as garantias; definida àquela pela entidade mundial da saúde, como “a expulsão ou extração completa do corpo da mãe, independente do período de gravidez, de produto que respira depois da separação ou que apresenta sinais vitais, como batimentos, pulsações, movimentos musculares, desprendido ou não da placenta”.

Embora a personalidade comece com o nascimento com vida, a lei também põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, que é o concebido ainda não nascido, optando a legislação brasileira por um entendimento médio entre os que reconhecem direitos somente após o nascimento (posição natalista) e os que os asseguram desde a fertilização (posição concepcionista).

O Código Civil brasileiro, ao tratar da vocação hereditária, elimina, de um modo geral, o nascido cuja concepção tenha sido posterior, da habilitação a suceder. Por conseguinte, entende-se que somente os nascituros e os filhos nascidos são corroborados à sucessão, desamparando expressamente os concepturos, ou seja, aqueles que ainda não foram concebidos, participando deste rol os embriões gerados in vitro, uma vez que não ostentam a condição de nascituro enquanto não for implantado no ventre materno.

Podendo, alguém através de uma disposição de última vontade pode instituir um legado para um ser futuro, inexistente, que será gerado por pessoa apontada pelo testador, em prazo por ele previsto.

Neste caso, após a partilha os bens legados serão entregues a um curador nomeado pelo juiz, que os passará ao herdeiro logo que nasça, com todos os frutos e rendimentos que o patrimônio tenha produzido.

Caso o herdeiro ansiado não tenha sido concebido até dois anos da morte do testador, os bens reservados retornam ao espólio e tocam aos herdeiros legítimos, se o legatário não tenha disposto em contrário.

Seguindo este pensamento que Maria Berenice Dias relata:

“A regra é que qualquer pessoa – seja física, seja jurídica – pode ser contemplada por testamento. São capazes todos aqueles aos quais a lei não recusa a capacidade. […] A capacidade dos existentes à época da abertura da sucessão é a regra e o princípio. Mas há exceções. Todos os herdeiros legítimos que têm legitimidade sucessória podem ser beneficiados por testamento (CC 1798): as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. A recíproca não é verdadeira. Há um leque maior de legitimados na sucessão testamentária (CC 1.799): os filhos da pessoa indicada pelo testador sequer concebidos quando da abertura da sucessão; as pessoas jurídicas já constituídas; e as fundações, cuja a organização for determinada pelo testador”.

Consoante as mudanças na legislação pátria obtempera que “com relação ao direito sucessório, o filho adotivo concorre, hoje, em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face da paridade estabelecida pelo art. 227, § 6º, da Constituição” (GONÇALVES, 2008, p. 361) Portanto, não tem validade a instituição de pessoa incerta no rol de legitimados a suceder, isto é, o testador deve designar pessoa possível e determinada e ocorrendo incerteza por parte deste, não terá eficácia as disposições dispostas no testamento.

2. DOS ASPECTOS CONTROVERTIDOS

Este segundo capitulo tem por finalidade abordar os aspectos controvertidos do instituto da prole eventual na atual legislação civilista brasileira, mensurar o entendimento da doutrina acerca desta temática e apresentar sua relação com o direito de família.

2.1. Na legislação atual do direito brasileiro

A Constituição não faz distinção entre os filhos, qualquer que seja sua origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores. Nesse sentido, os filhos a que se refere o inciso I do artigo 1799 são tanto os biológicos como aqueles que vieram ter a família pelos laços do afeto e do coração (HIRONAKA, 2003, p. 93).

Apesar desta referência no texto legal, que se for entendido em seu sentido literal restringe a prole eventual o fruto da filiação natural; surgiram divergências doutrinárias a respeito da inclusão ou não da filiação civil no direito garantido pelo instituto.

No entanto, independentemente da natureza da filiação, todos são reconhecidos em igualdade de condições perante a lei, significando que terão direito ao nome, ao estado de filiação, o direito a alimentos e ao estado sucessório (VERONESE, 2005, p. 202).

Dessarte, a expressão filhos, somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988, relendo-se o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade, ainda, não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador à época da abertura da sucessão. Logo, não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. 1.799, I, do novo Código Civil, os filhos fruto da adoção, da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho (GAMA, 2004, p. 213).

Outrossim, não há como esquivar-se, todavia, do disposto nos arts. 1.597, do Código Civil e 227,§ 6º, da Constituição Federal. O primeiro afirma que se presumem “concebidos” na Constancia do casamento “os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido” (inciso III).O segundo consagra a absoluta igualdade de direitos entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou discriminação.

2.2. Do entendimento doutrinário acerca do instituto da prole eventual

Os doutrinadores dividem suas posições entre os que rechaçam totalmente esta possibilidade; os que a admitem, desde que expressamente designada pelo testador; os que acreditam que, no silêncio do testador, o princípio da igualdade é automaticamente aplicado; e os que defendem a incidência da regra principiológica de modo generalizado, compreendendo inconstitucional a vedação.

O teórico que rechaça completamente a possibilidade da prole eventual ser adotada é Semião (2000). Já Monteiro (2003) a admite, desde que expressamente autorizada pelo testador, defendendo que deve prevalecer à autonomia privada do testador, não entendendo possível a incidência direta dos direitos fundamentais nesta seara.

A teoria da eficácia mediata nega a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas porque, segundo seus adeptos, esta incidência acabaria exterminando a autonomia da vontade, e desfigurando o Direito Privado, ao convertê-lo numa mera concretização do Direito Constitucional (SARMENTO, 2006, p. 221).

Com posição diferenciada, Venosa (2008), defende que, se o testador não fizer referência expressa, no testamento, contra a adoção da prole eventual, esta possibilidade é viável por interpretação realizada à luz do princípio constitucional da igualdade entre os filhos.

O testador não fazendo referência (a sua vontade deve ser respeitada), não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos, isto é, na nova sistemática, filhos provenientes ou não de união com casamento. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que houvesse referência expressa do testador. Contudo entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais esta afirmação peremptória. Lembre-se de que houve sucessivas alterações no direito sucessório em favor do filho adotivo (VENOSA, 2004, p. 151).

No entanto, a doutrina brasileira se inclina no sentido de negar a legitimação para suceder aos filhos havidos por métodos de concepção assistida, quer na hipótese de a morte do ascendente preceder à concepção, quer na de implantação depois de aberta a sucessão.

2.3. Das suas relações com o direito de família

No direito sucessório a transmissão de bens ocorre com a abertura da sucessão, no qual a herança que vem a ser o patrimônio ativo ou passivo do de cujus é transmitida para seus herdeiros de forma legítima e testamentária. Na forma testamentária, conforme a legislação, a sucessão decorre de um ato jurídico solene, unilateral, gratuito e revogável, mediante o qual uma pessoa, em plena capacidade e na livre administração e disposição de seus bens, dispõe deles para depois de sua morte, ou seja, faz declarações de ultima vontade.

Com efeito, na sucessão testamentária, existe a possibilidade do testador deixar parte da herança para uma prole eventual, uma criança ainda não nascida ou concebida, havendo o tempo limite de dois anos, corridos da abertura da sucessão, para o nascimento da prole, conforme artigo 1.800 do nosso Código Civil. Porém, para ter direito a herança, muitos utilizam a adoção como um meio de cumprir com esse tempo, e assim poder adquirir os bens deixados na herança.

E devido à igualdade de direitos e deveres entre os filhos regularizada na Constituição Federal, a adoção tornou-se um meio para a obtenção dos bens herdados, que são destinados a prole eventual. Contudo, muitos doutrinadores diferenciam na opinião quanto à licitude dessa adoção, pois para alguns, o ato jurídico de adotar uma criança, esta direcionada apenas no recebimento dos bens materiais herdados, e para outros, não há influência nenhuma, já que existe a igualdade de direitos entre os filhos.

A Constituição Federal trouxe duas importantes disposições atinentes ao direito sucessório: a do artigo 5º, XXX, que inclui entre as garantias fundamentais o direito de herança; e a do artigo 227, §6º, que assegura a paridade de direitos, inclusive sucessórios, entre todos os filhos, havidos ou não da relação do casamento, assim como por adoção.‘‘Art. 227. […]:[…]§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação’’.

A filiação proveniente da adoção foi disciplinada no Código Civil de 1916, sendo que, no direito brasileiro anterior ao seu advento não havia norma estabelecida a este respeito. Aquela época apenas a casais estéreis era permitida a adoção, sendo que as limitações e restrições para sua efetivação tornaram o instituto pouco utilizado. Consagra o Código Civil vigente que todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações (artigos 1.596 a 1.629). Ampliando desta forma o conceito de família tão limitado e defasado pelo transcorrer do tempo, chegando a capitular o Direito Sucessório com igualdade entre os descendentes pertencentes a mesma classe.
Aduz, também por disposição do art.1.597 que presumem “concebidos na constância do casamento” os filhos “havidos por fecundação artificial homologa,mesmo que falecido o marido”.Restando saber se a “presunção” (rectius, ficção) prevista no artigo infra cintado se harmoniza com a regra do artigo 1.798, que apenas reconhece legitimação sucessória às “pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão”.Se o filho havido artificialmente, após a morte do pai, reputa-se concebido “na constância do casamento”, estando assim preenchido o requisito para sua legitimação sucessória.

A expressão filhos, somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988, relendo-se o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade, ainda, não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador à época da abertura da sucessão.

Desse modo, o filho adotivo, conforme nosso ordenamento insere-se no conceito de prole, aliás, atendendo ao que a atual Constituição pretendia. A intenção do legislador foi a melhor, ou seja, não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. Se a adoção, mesmo na nova legislação, ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária, incumbe ao juiz impedi-lo.

O objetivo de discutir a possibilidade de a prole eventual ser proveniente da filiação civil diante da incidência do princípio constitucional da igualdade entre os filhos, é necessário entender a eficácia dos direitos fundamentais perante terceiros, pois o ato de testar é uma liberalidade, está na esfera da autonomia privada do indivíduo (mesmo limitado por lei), sendo afetado por esta definição.

A lei reconhece apenas duas categorias, na análise do assunto filiação, isto é, aqueles que são filhos, e aqueles que gozam dessa qualidade. De tal maneira que, em face da proibição constitucional no que se refere às designações discriminatórias, perde completamente o sentido, sob o prisma do Direito, os adjetivos legítimos, legitimados, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, naturais, adotivos e espúrios.

Apesar desta referência no texto legal, que se for entendido em seu sentido literal restringe a prole eventual àquele fruto da filiação natural; surgiram divergências doutrinárias a respeito da inclusão ou não da filiação civil no direito garantido pelo instituto.A divergência está calcada, essencialmente na incidência dos direitos fundamentais nas relações entre privados, já que o direito constitucionalmente garantido da igualdade proporcionaria uma ampliação nas possibilidades do instituto.

Giselda Hironaka, a respeito da possibilidade da prole eventual ser fruto da filiação civil, se posiciona da mesma maneira que Guilherme Calmon Nogueira da Gama, e acrescenta:

“Poder-se-ia, isso sim, buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado, pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. Mas parece que nem mesmo esta possibilidade de exclusão pode prevalecer se atentar ao fato de a lei tentar tutelar, em verdade, pessoas que o testador não conheceu em vida, pessoas estas ligadas pelos laços da filiação a outras que ele indicou. Contemplar os ainda não concebidos representa, para o testador, contemplar os filhos das pessoas que indicou, filhos estes que não conheceu nem conhecerá, quer porque não concebidos, quer ainda porque não adotados antes de sua morte”. (HIRONAKA, 2003, p. 93).

Há que se levar em conta ainda a nova problemática trazida pela reprodução assistida e o fato de o sucessor nascer muito tempo após a morte do testador. O legislador deverá cuidar dos problemas que no futuro advirão a esse respeito. Ademais, o art. 1.799, já por nós mencionado, permite que os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, sejam chamados a suceder, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Abre-se, portanto, uma nova perspectiva em matéria de sucessão de pessoas ainda não concebidas à época da morte do testador, cujo regramento, com certeza, deverá obedecer a novos princípios no futuro de nossa legislação.Embora, o Código não confira expressamente personalidade ao nascituro, há várias disposições que o protegem. O art. 1.799 (antigo, art. 1.718) ressalva a possibilidade de aquele já concebido quando da morte do testador receber por testamento.

Como dissemos no estudo da Parte Geral, o nascituro tem um direito protetivo na lei, que resguarda essa situação de potencialidade, que é o nascimento com vida. Trata-se de direito eventual. Realmente, esse direito eventual se materializará em direito pleno, no nascimento com vida. A atribuição de herança ao nascituro não deve ser considerada, portanto, como uma disposição condicional, embora a situação seja muito semelhante. Se, porém, o concebido nasce morto, não existiu herdeiro, porque o natimorto não foi pessoa (art. 4º).

Pelo princípio da saisine, como o nascituro nunca foi herdeiro, a herança passa diretamente do morto para os herdeiros legítimos, ou para quem o testador tenha substituído ao nascituro (caso tivesse previsto a hipótese) (Miranda, 1973, v. 58:14). Quando o nascituro nasce com vida, seu direito sucessório também se realiza no momento da abertura da sucessão. Se não há nascimento com vida e os herdeiros da ordem legítima recolhem a herança, a situação é a mesma da renúncia da herança, já que o renunciante é considerado como se nunca tivesse sido herdeiro.

Portanto, a possibilidade de a prole eventual ser fruto da filiação civil, somente poderá ser apreciada no caso concreto, através de ponderação, quando será avaliada a intenção do testador e qual aspecto da sua liberdade individual é preponderante: a existencial ou a patrimonial e independentemente da natureza da filiação, todos são reconhecidos em igualdade de condições perante a lei, significando que terão direito ao nome, ao estado de filiação, ao direito a alimentos e ao estado sucessório.

3. ANÁLISE DOS FATORES LIMITADORES DA EFICÁCIA DO INSTITUTO DA PROLE EVENTUAL

O terceiro, e último capítulo, do trabalho monográfico apresentará os fatores que limitam a eficácia do instituto da prole eventual no tocante sua aplicação no direito sucessório vigente, considerando, a priori, apenas três elementos que restringem a aplicabilidade desta modalidade sucessória, à saber: o tempo, a utilidade e as restrições, ambos previstos na legislação civilista em vigor.

3.1. Tempo

Na análise deste fator é mister considerarmos que a não dilação temporal restringem a aplicação desse instituto,conforme preceitua o § 4º do art.1.800 do atual Código,in fine: “Art. 1.800 [omissis]. § 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”.

Dentre as restrições impostas na adoção desta deixa testamentária,devemos considerar que o direito sucessório tem sofrido,todavia, numerosas impugnações, especialmente dos jusnaturalistas e de escritores da escola de Montesquieu e Rousseau,ao argumento de que a sucessão, como propriedade,constitui criação do direito positivo.

Em posição oposta dessa corrente situam-se os que defendem a transmissão hereditária, como meio de desenvolver e preservar a continuação dos valores acumulados no decorrer do tempo.

Portanto, o Código Civil estabeleceu um prazo para que o herdeiro, que ainda não foi concebido, o seja. Este prazo, que é decadencial e está contido no dispositivo supra transcrito prever que a concepção deve ocorrer em dois anos sob pena de ineficácia da cláusula. Se isso eventualmente acontecer, a herança reservada ao herdeiro que deveria ser concebido caberá aos herdeiros legítimos, salvo disposição ao contrário.

3.2. Utilidade

No Brasil, raramente as pessoas testam, e quase todas as sucessões regem-se pelo que vem estatuído na lei (sucessão legítima). Muitos são motivos que levam a pouca utilização do testamento incluem, principalmente, fatores socioeconômicos. A feitura de um testamento esbarra, socialmente, na dificuldade do ser humano em aceitar a inevitabilidade da morte, e, assim sendo, planejar o que deveria ocorrer após a mesma.

Outro fator a ser ressaltado ainda a tradicionalidade da sucessão hereditária, o que leva à caracterização do testamento como determinada forma de punição, o que não o é em sua essência, é somente a manifestação de vontade do de cujus.

Outrossim, a falta do planejamento sucessório, tem inviabilizado a utilização do testamento como uma ferramenta mais célere no tocante a partilha dos bens do espólio. Planejar a sucessão é preservar não só o patrimônio, como também preservar a própria unidade familiar.

Outro mecanismo limitador desta modalidade sucessória diz respeito a não disponibilidade do bem deixado pelo autor da herança para outrem,vedando-se a transmissão mediante cessão.

O disposto contido no artigo 1.798, CC, refere- se somente a “pessoas, não podendo ser contemplados animais, excluindo-se coisas inanimados e à entidades místicas,como os santos.‘‘Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão’’.

Desta forma, “o novo diploma refere-se a ‘filhos, ainda não concebidos’, colocando termo final aludida polêmica, de modo a não deixar espaço para qualquer duvida: é preciso que os concepturos sejam filhos, e não quaisquer outros descendentes.

3.3. Restrições

Trata o direito das sucessões do instituto da herança deixada pelo de cujus a seus sucessores e ou legatários chamados a recebê-la nos termos da lei, ou seja,do conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento.

O Capítulo III do Título I do Livro V da parte Especial do Código Civil, nomeado "Da Vocação Hereditária”, no seu artigo 1.798 assim preceitua:‘‘Art. 1798 – Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas, ou já concebidas no momento da abertura da sucessão’’.

Inexistente, na normativa de 1916, um artigo de tal alcance, a lei nova diz que legitimam-se a suceder. Não faz, portanto, distinção entre a sucessão legítima e a testamentária. Dessa forma, tanto podem ser herdeiros legítimos, testamentários ou mesmo legatários os indivíduos que já tivessem nascido quando do momento exato do falecimento do de cujus.

A morte é o fato jurídico que transforma em direito aquilo que era, para o herdeiro, mera expectativa; deveras, não há direito adquirido a herança senão após o óbito do de cujus.

Entretanto, o art. 1799, CC é taxativo quanto aos que podem receber por testamento: I – os filhos não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Relativamente ao sucessor não concebido no momento da abertura da sucessão, dispõe o Código Civil, de forma pormenorizada e que não encontra paralelo no Código Civil de 1916, acerca da administração dos bens que lhe pertencerão, bem assim do destino que tomarão caso nasça com vida o sucessor esperado, bem como na hipótese de não vir a ser concebido em prazo legalmente estipulado.

O Código de 1916, no seu art. 1.718, faz referência à prole eventual de pessoa existente na abertura da sucessão, destinando, um capitulo à legitimação, como um dos efeitos do casamento. Cuja finalidade principal era atribuir aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos, como se houvessem sido concebidos após as núpcias, com fulcro no artigo 352 do referido dispositivo acima mencionado “Os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos”.

Com o novo Código Civil, pacifica-se de vez a questão, pois nada mais se refere quanto à natureza da filiação no plano sucessório, de modo que os descendentes do falecido gozam de plena igualdade para todos os efeitos jurídicos, sem que possam ser distinguidos no direito de herança.

Ao contrário, preferiu o legislador do novo Código, para não deixar acéfalo o patrimônio destinado ao sucessor eventual, criar outra ficção jurídica, qual seja, a de que o herdeiro esperado, se concebido dentro do prazo de dois anos a contar da abertura da sucessão, adquire na qualidade de nascituro, e por força do art. 2º, combinado com o § 3º do art. 1800, ambos do novo Código Civil, a propriedade e a posse indireta dos bens que compõe a deixa testamentária que lhe é favorável, com os frutos e rendimentos que tais bens tiverem produzido, uma vez que o acessório segue o destino do principal.

Não se admite quaisquer outras disposições que não estejam contidas no testamento, caso ocorra qualquer alteração será considerada como não escrita e, portanto sem validade. Igualmente vedando a utilização do testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. Isto porque o testar é um jurídico com características tipicamente pessoais, unilateral, espontâneo, desinteressado, solene e passível de ser revogado, a qualquer tempo.

Portanto, somente “pessoas” têm a capacidade testamentária passiva[1] (testamenti factio), ou seja, coisas e animais não podem adquirir por testamento, sendo nula ou nenhuma a instituição que os contemple, sendo causa de incapacidade aquisitiva absoluta.

3.4. Entendimento atual sobre o tema

A lei assegura direitos sucessórios à pessoa, ao nascituro e ao não concebido, mas nada refere ao embrião excedente que ficou depositado na clínica médica para implantação posterior, em estado de congelamento.

Deste modo, o embrião não é pessoa, eis que ainda não nasceu e tampouco é nascituro, já que para tanto se exige o abrigo no ventre materno e ele está num tubo de laboratório; finalmente, também não é prole eventual, pois já está concebido, além de ser filho legítimo do testador.

Neste ínterim, o Código Civil brasileiro, ao tratar da vocação hereditária, elimina de um modo geral, o nascido cuja concepção tenha sido posterior, da habilitação a suceder. Por conseguinte, entende-se que somente os nascituros e os filhos nascidos são corroborados à sucessão, desamparando expressamente os concepturos, ou seja, aqueles que ainda não foram concebidos, participando deste rol os embriões gerados in vitro, uma vez que não ostentam a condição de nascituro enquanto não for implantado no ventre materno.

A doutrina admite possibilidade de que o embrião congelado possa receber um legado análogo ao do não concebido, desde que o testador indique a gestante e o prazo para sua implantação, o que exigirá um perfeito consenso e respeito entre um e outro, afastada a mercantilização do ser embrionário com fito econômico e interesseiro. 

De qualquer forma, esta seara de relações intersubjetivas que se revela mais refratária à incidência direta dos direitos fundamentais não é a dos contratos e negócios jurídicos de conteúdo eminentemente patrimonial, mas a das vivências afetivas, quando envolverem opções existenciais e personalíssimas da pessoa humana, que não podem ser heteronomamente ditadas, sob pena do sacrifício do sagrado espaço de autodeterminação individual, abrigado sob o pálio do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, paradoxalmente, é do princípio da dignidade da pessoa humana – fonte axiológica e núcleo irredutível dos direitos fundamentais – que se extrai a mais importante restrição à incidência destes mesmos direitos nas relações entre particulares (SARMENTO, 2006, p. 280).

O sucessor há de ser compreendido numa classe a que corresponde a sua posição na ordem de vocação hereditária que outrora ia até os colaterais de sexto grau. A capacidade sucessória é, portanto, a aptidão para ser herdeiro, a condição pessoal para se revestir da qualidade de herdeiro, ou seja, para recebe a herança, a condição para ser titular do direito hereditário invocado.

Mesmo ocorrendo drástica alteração legislativa posterior ao óbito, esta não afetará a capacidade sucessória de herdeiro existente ou ausente. Porém tais mudanças normativas após o testamento incidem imediatamente quando ocorre a transmissão causa mortis, podendo afetar a capacidade sucessória de quem suceder quer pela lei, quer por testamento.

A lei também restringe a capacidade sucessória em determinados casos para os incapazes para suceder prevendo ainda a incapacidade e a deserdação e, ainda na inaptidão de herdeiro testamentário, nos casos de indignidade.

A indignidade representa mais propriamente a retirada do direito à herança de sucessor capaz, em virtude de atos de ingratidão (que ofenderam a integridade física, a honra ou a liberdade de testar deste), sendo uma pena civil aplicada ao sucessor consistente na perda da herança.

Diante do estagio atual da lei, o testador deveria excluir o filho adotivo, pois a pessoa indicada poderia adotar tão – somente para conseguir o beneficio testamentário, fazendo com a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas.Entendem Zeno Veloso e Silvio Venosa, que o filho adotivo deve estar excluído na locução da prole eventual, apesar da intentio legister por escopo apenas a filiação consangüínea, por força dos arts. 227,§ 6º, da Constituição Federal, 41 do ECA e 1.596 e 1.626 do Código Civil, que não admitem distinção entre filho natural e adotivo.

Desta forma, conclui-se que, para Daniel Sarmento (2006, p.178), a possibilidade de a prole eventual ser fruto da filiação civil, somente poderá ser apreciada no caso concreto, através de ponderação, quando será avaliada a intenção do testador e qual aspecto da sua liberdade individual é preponderante: a existencial ou a patrimonial. Porém, se o testador expressamente permitir ou vedar, sua vontade deve ser respeitada, para não se correr o risco de restringir ainda mais este aspecto da liberdade humana.

CONCLUSÃO

O presente conclui-se, sem, contudo exaurir o objeto proposto pelo tema supracitado. No entanto, Buscou-se estabelecer um canal de interação entre o pesquisador e a academia acerca da discussão do instituto da prole eventual,sendo analisado as disposições contidas no inciso I do art.1.799, do Código Civil de 2002.

Dessarte, a sucessão testamentária tem como essência as disposições de última vontade feitas pelo autor da herança, através de testamento. Seu fundamento é a liberdade, prevista em lei, do titular do patrimônio dispor de seus bens para depois da morte, sendo aspecto da autonomia privada constitucionalmente garantida.

Esta liberdade não é irrestrita, sendo limitada pela legítima (cinqüenta por cento do patrimônio) no caso do autor da herança ter, entre os seus, herdeiros necessários (cônjuge, descendentes, ascendentes).

A transmissão da herança opera-se ipso iure a partir da abertura da sucessão. Tomou sentido de manifestação livre de vontade (fase de deliberação) de receber o herdeiro a herança que lhe é deferida. Enquanto o herdeiro não aceitar a herança, permanece uma situação de incerteza pelo interesse do sucessor à herança.

Por apresentar-se através de uma manifestação livre de vontade, a sucessão testamentária apresenta exceções no âmbito geral do direito sucessório, sendo uma delas o instituto da prole eventual. Esse instituto caracteriza-se pela possibilidade de ter capacidade testamentária passiva, os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas no momento da morte do mesmo.

A princípio esta possibilidade seria permitida apenas aos filhos designados naturais, frutos do vínculo biológico com o terceiro citado em testamento; porém, a partir da CRFB/88, que consagrou o princípio da igualdade entre todos os filhos independente de sua origem, inicia-se a discussão a respeito da possibilidade da ampliação do termo: “concebidos”, para garantir que a filiação adotiva fosse contemplada pelo instituto.

Por ser o testamento, a manifestação da liberdade individual do testador tanto no seu aspecto negocial quanto existencial, o presente trabalho se coaduna com a posição defendida por Sílvio de Salvo Venosa, que garante a incidência do direito fundamental à igualdade na relação privada, porém, preserva o direito à autonomia privada do testador.

Portanto, no estudo do instituto da prole eventual pode-se concluir duas questões acerca da aplicação desta modalidade testamentária à outras situações não previstas na análise do inciso I do art.1.799,do Código Civil em vigor: A primeira, é que deve-se respeitar o ato de última vontade do testador,ou seja, as disposições contidas no testamento (garantindo assim sua autonomia existencial, sua liberdade de escolha); e num segundo momento, no caso de omissão, nada declarando o testador a respeito,deve-se aplicar o princípio da igualdade entre os filhos, previsto no § 6° do art. 227, da Constituição Federal e também presunção prevista  no III do art.1.597, do Código Civil vigente.