O tratamento nacional entre os prestadores de serviço no Mercosul

O Protocolo de Montevidéu sobre a
prestação de serviços no Mercosul1 aborda em seu artigo 5
a questão referente ao tratamento nacional.

O artigo 5, parágrafo 1º, estabelece
que os Estados Partes não poderão adotar um tratamento
“não menos favorável” do que aquele que outorga a seus próprios serviços
similares ou prestadores de serviços similares. Este “tratamento não menos
favorável” implica, no mínimo, um tratamento igual.

O tratamento nacional deve ser
realizado em proveito daquelas pessoas que desejam se estabelecer
em um dos países partes do Mercosul, fazendo com que estas pessoas não sejam
tratadas de forma menos favorável com relação a nenhuma outra pessoa de
nacionalidade de um destes países ou de um residente permanente.

A essência do tratamento nacional
consiste em uma igualdade de direitos e obrigações entre os beneficiários da
livre prestação de serviços de um dos Estados Partes. A igualdade estabelecida
no Tratado de Assunção é uma igualdade econômica formal e não real e desta
forma os Estados recorrem ao princípio da proporcionalidade para garantir as
pessoas de um dos países partes do Mercosul o mesmo tratamento2.

A igualdade de tratamento estabelecida
no Protocolo de Montevidéu sobre a prestação de serviços garante a estas
pessoas  direitos e obrigações específicas que dizem respeito ao acesso as
atividades econômicas e seu exercício com obrigações de reciprocidade.

A igualdade de tratamento no Mercosul
não é a mesma do que a estabelecida no direito comunitário europeo,
aqui, não existe a obrigação de reciprocidade3 e nem a cláusula da nação mais
favorecida, enquanto no Mercosul existe4. Desta forma, quando no direito
comunitário europeo uma regra referente a prestação de serviços não é respeitada por um dos Estados
membros, um outro Estado membro não terá o direito de desrespeitá-la.

O direito do Mercosul visa uma
igualdade formal e não real, conforme estabelecido no artigo 5, parágrafo
2  do Protocolo de Montevideo sobre a prestação
de serviços ao estabelecer que:

“Todo Estado Parte poderá cumprir o
disposto no paragrafo 1 outorgando aos serviços e
prestadores de serviços dos demais Estados Partes um tratamento formalmente
idêntico ou formalmente diferente ao que outorga aos seus próprios
serviços similares e prestadores de serviços similares.”

O tratamento formalmente idêntico ou
formalmente diferente não obriga os Estados membros a dar um tratamento real
entre os prestadores de serviços no Mercosul, conforme expressamente
estabelecido no artigo 5, paragráfo 2:

“Os compromissos específicos assumidos
em virtude do presente artigo não obrigam os Estados Partes
a compensar desvantagens competitivas implícitas que resultem do caráter
estrangeiro dos serviços ou prestadores de serviços pertinentes.”

A regra do tratamento nacional,
conforme estabelece o artigo 5, parágrafo 4 do Protocolo de Montevideo
sobre a prestação de serviços implica a eliminação de todas as discriminações
entre estrangeiros e nacionais, de tal forma que todas as pessoas fiísicas e jurídicas de um dos países parte do Mercosul
sejam tratados da mesma forma sob o ponto de vista formal, ao estabelecer que:

“Considerar-se-á que um tratamento formalmente
idêntico ou formalmente diferente é menos favorável se ele modifica as
condições de concorrência em favor dos serviços ou prestadores de serviços do
Estado Parte em comparação com os serviços similares ou os prestadoress
de serviços similares de outro Estado Parte.”

Esta igualdade de tratamento instaurada
não é absoluta porque ela consiste na  assimilação do estrangeiro ao
nacional com relação a submissão as regulamentações
internas sob o ponto de vista formal e não real. É bom lembrar que a igualdade
de tratamento não se refere a supressão de restrições5.

A liberdade de prestação de serviços
consiste na interdição de toda discriminação e determina uma obrigação positiva
de igualdade de tratamento, mas esta regra não é suficiente para assegurar a
realização da liberdade de prestação de serviços porque muitas vezes as
condições de acesso as várias atividades independentes
são diferentes, como por exemplo, aquelas que dizem respeito a formação e
qualificações profissionais, as quais devem ser coordenadas, sob pena desta
liberdade não se realizar de forma efetiva.

A aplicação do tratamento nacional se
demonstra insuficiente para a realização da liberdade de prestação de serviços
quando um Estado Parte exige de uma pessoa de um outro
Estado Parte que este possua um diploma nacional, certificado ou formação
prática que o venha a impedir de prestar seus serviços no Estado Parte de
acolhimento.

Em cada Estado Parte é necessário que as pessoas
interessadas em prestar seus serviços o prestem nas mesmas condições que os
nacionais do Estado em
questão. Esta regra tem que ser completada pela coordenação
progressiva das regras regulando o acesso destas pessoas as atividades não
assalariadas, fazendo com que elas obtenham o reconhecimento de seus diplomas,
certificados e outros títulos.

Se assim não o for, estaremos
esquecendo que, para as profissões independentes, a regra do tratamento nacional
não é suficiente por si só para garantir de forma plena a liberdade de
prestação de serviços em virtude das diferenças relacionadas a
natureza dos diplomas e das qualificações profissionais que devem ser
adquiridas6.

O tratamento nacional aplicado a liberdade de prestação de serviços no Mercosul é orientado
pelas regras clássicas do direito internacional e este tratamento é formal e
não real. Assim, nenhum Estado Parte está obrigado a
tomar qualquer atitude que seja, para implicitamente inserir uma pessoa
beneficiária da livre prestação de serviços em seu território, basta que o
Estado respeite o que está estabelecido formalmente nos acordos.

Notas

1. Protocolo sobre a prestação de
serviços no Mercosul. Decisão nº 12/98.
www.mre.gov.br

2. Sobre a noção de discriminação, ver Van Hecke G. La
notion de disrimination, in
Les aspects juridiques du Marché
commun, p. 127 e s.; Wybo
M., Discrimination et
Marché Commun.

3. Cerexhe, Étienne. Le droit européen: la libre circulation des personnes et des entreprises. Bruxelas: Nawelaerts,
1982, nº 5, p. 11.

4. PEREIRA, Ana Cristina Paulo.
Mercosul: o novo quadro jurídico das relações comerciais na América Latina. Rio
de Janeiro: Lumis Juris,
1997. Tese apresentada junto a Universitè de Paris 1 ( Panthéon-Sorbonne ) no ano de
1996, pgs. 40 e 41; o artigo 2 do Tratado de Assunção
estabelece que “ O Mercado Comum será fundado na
reciprocidade de direitos e obrigações entre os Estados Partes “ e o artigo 3,
parágrafo 1 do Protocolo de Montevideo sobre a
prestação de serviços estabelece a cláusula da nação mais favorecida. CMC. Dec.
nº 12/98, www.mre.gov.br

5. Sobre as relações entre a liberdade e
a igualdade, ver Louis J.V. Observations sous
CJCE, 21 de junho de 1974, J.T., 1974,
p. 549 e s.

6. Gérard Druesne, Remarque sur le champ
d´application personnel du droit communautaire:
des „ discriminations à rebours „ peuvent-elles tenir en échec
la liberté de circulation des personnes?, Rev. Trim. Dr. Eur. N° 3, juillet-sept. 1979, p. 429 e ss.