Os aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica

Resumo: O atual trabalho dedica-se ao estudo da Desconsideração da Personalidade Jurídica, ou Disregard Doctrine, instituto de imperante importância para o ordenamento jurídico. Primeiramente, constituirá em uma apresentação do que é personalidade jurídica, e sua característica de limitação patrimonial considerada um instituto fundamental para desenvolver e estimular a atividade econômica. Posteriormente, será tratado especificamente a respeito da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que complementa a limitação patrimonial da personalidade jurídica, bem como permite uma melhor segurança jurídica no meio empresarial; por fim, realizar-se-á um estudo das implicações a respeito dos aspectos processuais da desconsideração, tema do presente artigo, mencionada no art. 50 do Código Civil Brasileiro, tendo como foco a utilização dos mecanismos empregados para se aplicar a referida teoria no processo civil brasileiro. Deste diapasão, temos a jurisprudência e a doutrina com a missão de depurar a sua aplicabilidade, tendo como foco principal sua efetivação. Em suma, o objetivo principal está centrado na efetivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, e não em seus aspectos materiais.

Palavras-chave: Desconsideração; Personalidade Jurídica; Aspectos Processuais; Ampla Defesa; Contraditório.

Abstract:The current work is devoted to the study the Disregard of Legal Entity, or Disregard Doctrine, which is a institute of prevailing importance to the legal system . Initially, it will provide a presentation on what is legal personality and its patrimonial limiting characteristic, considered a key institute to develop and stimulate economic activity. Subsequently will be treated specifically about the Disregard of Corporate Personality, which complements the limitation sheet of legal personality, as well as provides better legal certainty in the business environment , and finally will make a study of the implications regarding the procedural aspects of the disregard, subject of this article, mentioned in art. 50 of the Civil Code, focusing on the use of the mechanisms employed to apply that theory in the Brazilian's civil procedure. In this sense, we have the case law and doctrine with the mission to debug their applicability, focusing primarily on its effectiveness. In short, the main goal is focused on the realization of the theory of piercing the corporate veil, and not in its material aspects.

Keywords: Disregard; Legal Personality; Procedural Aspects; Wide Defense; Contradictory.

Sumário: 1. A desconsideração da personalidade jurídica. 1.1. Exposições acerca da personalidade jurídica. 1.2. A desconsideração da personalidade jurídica. 1.3. A desconsideração da personalidade jurídica em nosso ordenamento jurídico pátrio. 2. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 2.1. A instrumentalidade e efetividade da ação. 2.2. Os princípios do devido processo legal, contraditório e a ampla defesa. 2.3. Os limites subjetivos da coisa julgada e a legitimidade passiva. 2.4. A desconsideração e o processo cautelar.

INTRODUÇÃO

A principiar na década de 70, por meio da Conferência realizada por Rubéns Requião na Universidade Federal do Paraná, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi introduzida no direito brasileiro. No momento, foi publicada na Revista dos Tribunais a expressão “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica”.

Até o início da década de 90, não existia sequer habilitação legalística abordando a desconsideração da personalidade jurídica, tampouco o Código Civil de 1916, o qual instituía somente a presença dessemelhante da pessoa jurídica e seus componentes.

Existia, porém, diferentes determinações dos Tribunais que, ao atenderem a responsabilização dos sócios por dívidas da empresa, empregavam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de maneira indireta, sem alegá-la nominalmente.  

Presentemente, a desconsideração da personalidade jurídica está elencada na Consolidação das Leis Trabalhistas, na Lei n. 4.591/1964, no Código Tributário Nacional, no Código de Defesa do Consumidor, Lei Antitruste, Lei 9.605 (meio ambiente) e no novo Código Civil. Entretanto, não existe qualquer posição legal a respeito sobre os aspectos processuais tal instituto, ou seja, as leis viventes que discorrem sob a desconsideração da personalidade jurídica, bem como o Código de Processo Civil, não ocasionam a regulamentação do processo a ser tomado no seu aproveitamento.

O presente artigo objetiva investigar este assunto à luz da Constituição Federal, apresentando o entendimento doutrinário e jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ante a situação correta para o interessado interpor petição requerendo o seu aproveitamento, tendo como base inicial a envergadura da execução ou em sede de processo de conhecimento.

1. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.1 Exposições Acerca da Personalidade Jurídica

O instituto da personalidade jurídica pode ser estimado legitimamente como revolucionário no campo do direito empresarial, pois se trata de mecanismo juridicamente desenvolvido para atender às necessidades da realidade social, no grau em que instiga e incentiva a atividade econômica.

O progresso econômico e social da humanidade, continuamente permaneceu relacionado à atividade do indivíduo, seja gerando e concretizando relações entre si, seja buscando a sua supervivência por meio de ações comerciais. Sendo pelo meio de processos rudimentares da indústria doméstica ou ainda no emprego das amplas e extraordinárias tecnologias, a atividade mercantil, continuamente permaneceu presente na vida das pessoas.

De uma maneira geral, o indivíduo, por si mesmo, continuamente foi protagonista da ampliação das ações mercantis.  Vale enaltecer que em certo momento foi compreendido que a união de pessoas e de forças financeiras constituiria fator de derradeira importância para um maior incremento das atividades comerciais. Sendo assim, a concessão da personalidade jurídica a estes seres não aconteceu de forma imediata e pacata, passagem que pode ser comprovada exemplificativamente no direito italiano e alemão, que não outorgavam personalidade às sociedades civis e quanto às comerciais, apenas a cediam às sociedades de capital, estando as demais apreciadas como mera comunhão (REQUIÃO, 1995, p. 76).

Quanto às contendas em torno da personificação das sociedades mercantis, existiu quem as acastelasse, similarmente ao direito alienígena, a criação de comunhões. A partir de então múltiplas discussões se estabeleceram sobre o tema, até que o Código Civil de 1916 colocou arremate à polêmica conferindo a personificação às sociedades comerciais em seu art. 16, II:

“Art. 16. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações;

II – as sociedades mercantis;

III – os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 9.096, de 19.9.1995)

§ 1o As sociedades mencionadas no no I só se poderão constituir por escrito, lançado no registro geral (art. 20, § 2º), e reger-se-ão pelo disposto a seu respeito neste Código, Parte Especial.

§ 2o As sociedades mercantis continuarão a reger-se pelo estatuído nas leis comerciais.

§ 3o Os partidos políticos reger-se-ão pelo disposto, no que Ihes for aplicável, nos arts. 17 a 22 deste Código e em lei específica”. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.096, de 19.9.1995)

A pessoa jurídica nasceu em virtude da natureza eminentemente social do homem, que se liga a diversos sujeitos para solidificar suas aspirações, juntando empenhos de distintos agentes, com o escopo de propiciar maiores investimentos, melhores habilitações e mais eficácia às suas atividades econômicas, alcançando, desta forma, efeitos mais proveitosos.

Nas palavras de Comparato (2005, p. 356):

“A função geral da personalização de coletividades consiste na criação de um centro de interesses autônomo, relativamente às vicissitudes que afetam a existência das pessoas físicas que lhe deram origem, ou que atuam em sua área: fundadores, sócios, administradores.”

Vê-se assim, que a concepção da pessoa jurídica, tem por finalidade tornar viável o conjunto de empenhos e soluções econômicas para a efetivação de atividades fecundas, que seriam impraticáveis através de meios isolados do homem, e limitar os riscos empresariais, resultando assim em uma adequada técnica de estímulo da atividade empresária.  Desta forma, a pessoa jurídica ao ser formada, calha a ter personalidade própria e distinta da física dos seus sócios, obtendo a titularidade para perpetrar várias ações jurídicas, obtendo a possibilidade em adquirir direitos e contrair obrigações.

Destaca-se desta forma, oportunamente a opinião de Pereira (1986, p. 198-199):

“[…] a complexidade da vida civil e a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar à própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ação aos entes abstratos assim gerados. Surgem então, as pessoas jurídicas.”

Neste sentido, é notável o fenômeno que concretiza conceitos comunitários que não poderiam ser praticados isoladamente. O Estado fez uso da personificação societária, concedendo ao ente grupal a capacidade para o exercício e conquista de direitos, por si só, na sua existência civil.  Ao passo em que a lei forma o apartamento entre a pessoa jurídica e as partes que a formam, será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de seus direitos e a devedora de suas obrigações. Deste modo, observa-se três implicações da personalização da sociedade empresária: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.

De concerto com essas implicações, a competente pessoa jurídica será partícipe dos arrolamentos contratuais e extracontratuais geradas da exploração da sua atividade econômica, e não seus sócios, podendo demandar a ser impetrada em juízo e, especialmente, terá patrimônio autônomo e avulso do de cada um de seus membros (COELHO, 2009, p. 14-6).

Conclui-se, portanto, que a pessoa jurídica detém patrimônio próprio e totalmente separado com o de seus sócios, outorgando uma mais acurada garantia jurídica no ambiente empresarial. Essa reserva de responsabilidade patrimonial da sociedade restringe o prejuízo para os seus componentes, aproximando investimentos e fontes causadoras de riqueza; motivo pela qual se aborda, assim, do resultado mais expressivo e proeminente da personalização da sociedade.

Coelho (2009, p. 16) ressalva:

“Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade. […]

Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos da exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais.”

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a separação existente entre a pessoa jurídica e os membros que fazem parte dela, merece destaque para os fins desta pesquisa com artigo 20 do Código Civil de 1916:

“Art. 20. As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros.

§ 1o Não se poderão constituir, sem prévia autorização, as sociedades, as agências ou os estabelecimentos de seguros, montepio e caixas econômicas, salvo as cooperativas e os sindicatos profissionais e agrícolas, legalmente organizados.

Se tiverem de funcionar no Distrito Federal, ou em mais de um Estado, ou em territórios não constituídos em Estados, a autorização será do Governo Federal; se em um só Estado, do governo deste.

§ 2o As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar a seus membros, nem a terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos”.

Desta forma, o Código Civil reconhece a personalidade jurídica das sociedades, não existindo quaisquer dúvidas de que o princípio da autonomia patrimonial permanece atual e de que a pessoa jurídica possui uma separação inquestionável quanto aos seus sócios. Além do mais, o Código de Processo Civil atual, confirma esta premissa, ao colocar, em seu artigo 596, que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”.

Portanto, em virtude da personalidade atribuída as pessoas jurídicas pelo ordenamento jurídico, as sociedades são possuidoras de titularidade para a realização de atos jurídicos como também para agir em juízo, tendo personalidade jurídica competente e patrimônio destacado do remanescente dos seus sócios. Por conseguinte, em princípio, os bens da sociedade não se embaraçam com os bens privados dos seus componentes, também não rebatem os sócios pelas obrigações sócias, ficando a própria pessoa jurídica a titular de direitos e responsáveis, ao adquirir obrigação, pelo seu adimplemento e pelos efeitos de seu descumprimento.

Em suma, em ocasiões habituais e de acordo com a lei, não serão impetrados os bens dos sócios, ou mesmo dos administradores, pois estes não podem ser culpados por dívida de outrem, observado o tipo societário.

Reporta-se, ainda, que a pessoa jurídica de direito privado é determinada através de uma revelação de pretensão, podendo derivar em sociedade civil ou comercial, e assim, para que ela contraia personalidade jurídica, de acordo com a maior parte da doutrina, é preciso a homologação de suas ações constitutivas, que carecem ser arquivados juntos aos órgãos estatais adequados, ou seja, Junta Comercial ou Registro Civil da Pessoas Jurídicas.

A criação da personalidade jurídica teve como finalidade tornar viável e estável a prática empresarial, possibilitando a limitação da responsabilidade pessoal dos sócios quanto as obrigações da sociedade, ocasionando assim, uma diminuição quanto aos riscos empresariais, em virtude do caráter autônomo da pessoa jurídica quanto aos membros que a compõem.

1.2 A Desconsideração da Personalidade Jurídica

A doutrina da penetração ou procedimento da desconsideração da pessoa jurídica é também apreciada como disregard doctrine, disregard of legal entity, superamento della personalitá guiridica (Itália), durchgriff der jusitichen person (Alemanha) e lifting the corporate veil (Estados Unidos). Seu emprego abrolha como meio de penalidade para os que não empregavam a personalidade dos entes societários para os objetivos que lhe são corretos (LINS, 2002, p. 31-32).

Quando a resolução jurídica, examinadas definidas implicações, estimula a atividade comercial por meio da permissão da personalidade, é possibilitado também, constatado o desígnio de concretização de finalidades ilegítimas, retirar, mesmo que momentaneamente, a mesma personalidade para alcançar aquele – sócio ou acionista – que opera ilegalmente. Aludindo à desconsideração, abaliza Rubens Requião que “Pretende a doutrina penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade do sócio” (REQUIÃO, 1995, p. 76).

Observa-se que a teoria da personalidade carece ser compreendida, condizente com o vastamente disseminado pela jurisprudência e doutrina, como uma interrupção episódica de suas finalidades, possuindo como objetivo o desfecho de acurado episódio específico.

Fora dessa presunção, à personalidade permanece para todos os fins lhe são de direito, tornando assim a desconsideração ato completamente distinto da invalidade ou desconsideração da pessoa jurídica. Deste modo, a desconsideração, por suas implicações, torna-se técnica deveras importante no grau em que resguarda a empresa, não comprometendo seus outros múltiplos interesses, nem as apropriadas finalidades da sociedade. Carecendo continuamente recomendar que a pessoa jurídica, especialmente a empresa, possui acentuado valor social, de maneira que a todo custo deve ser resguardada.

1.3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Nosso Ordenamento Jurídico Pátrio

Foi através de Rubens Requião que, proferindo uma conferência na Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, deu início no Brasil a concepção da desconsideração da personalidade jurídica. Tal conferencista teve como base a doutrina de Rolf Serick para assim expor com propriedade a aplicação da teoria, sempre que a separação entre a pessoa jurídica e o sócio se torne mera fachada, utilizando-se dessa forma, a sociedade como uma forma para o acometimento de abuso de direito ou fraude.

Apreciando a inspiração alemã e o entendimento vigente de que o embrulho e o abuso de direito são os preceitos definitivos da desconsideração, assegura-se que, entre nós, se aceita em princípio uma disposição subjetivista. A apreciação das hipóteses em termos objetivos é realizada por Fábio Konder Comparato, quando acopla a desconsideração à desordem patrimonial, à avacalhação à classe societária ou a dissipação do objeto social (OLIVEIRA, 1979, p. 554).

Com relação à aprendizagem em torno dos pressupostos para a função prática da desconsideração, deve-se enaltecer a composição de uma Teoria maior uma Teoria menor referente ao assunto. A teoria menor é alicerçada na ocorrência de que o simples prejuízo do credor já significaria satisfatório para a desconsideração da personalidade jurídica e direta responsabilização do sócio (GUSMÃO, 2003, p. 43).

A teoria maior se apresenta como a mais difundida em nossa jurisprudência e doutrina, onde carece proteger e levar em consideração a personificação de definidos entes e suas implicações, com a condição de que a personalidade jurídica não esteja sendo usada como ferramenta para a obtenção de finalidades juridicamente reprováveis (GUSMÃO, 2003, p. 42).

Igualmente considerável notar o cenário as ações desonestas pelos sócios cometidos. Neste caso, adota-se também, mesmo que mais ocasionalmente, a chamada desconsideração invertida. Seu aproveitamento concretizar-se-á nas pressuposições em que os credores particulares do sócio sejam prejudicados pelo episódio de ter existido uma irregularidade propositada dos bens particulares do devedor para o patrimônio da sociedade, sendo ocorrência prontamente deparada em demandas familiares, quando o marido ou pai tenta, para escapar de uma futura partilha ou abster-se da prestação de alimentos, desviar seus bens para o patrimônio de uma sociedade.

2. ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Nas ações de execução ou até mesmo no cumprimento das sentenças, é usual que se averigue a escassez dos bens da pessoa jurídica, averiguando-se que tal ocorrência procedeu do abuso da personalidade jurídica. Diante desta realidade, torna-se possível que os credores cheguem aos bens dos sócios ou administradores. Para que isso ocorra é preciso de uma deliberação judicial que irá alcançar os interesses dos administradores ou sócios.

A grande discussão em torno do tema é se tal decisão poderá ser enunciada na envergadura do processo de execução ou no competente cumprimento da sentença, ou será preciso um original processo de conhecimento, dirigido em face dos administradores ou sócios. Segundo Coelho (1999, p. 55): “A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução; é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado”.

Quando da desconsideração da personalidade jurídica, é cabível que a responsabilização dos sócios ocorra durante a sentença judicial condenatória, pronunciada em ação de conhecimento, em que o sócio ou administrador constitua como parte ou litisconsorte (SILVA, 2002, p. 204.).

Sem a obrigatoriedade uma nova ação, a desconsideração pode ser deferida no oportuno processo de execução, com esse desígnio característico (BRUSCHI, 2004, p. 91).

Importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça já se mostrou favorável a não necessidade de uma ação própria para se atingir a desconsideração, assegurando que “A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses” (BRASIL, 2004).

2.1 A Instrumentalidade e Efetividade da Ação

Especificamente sobre o tema do deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, é insito assegurar que se trata de um corolário do princípio da efetividade da tutela jurisdicional, deste modo, é indiscutível que o processo seja simplesmente um meio, ou seja, um instrumento e não apenas um fim em si mesmo.

Como ingresso eficaz à justiça, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, garante à todos a acessibilidade à justiça, ou seja, como o direito a uma tutela jurisdicional apropriada, ativa e oportuna.

Contemporaneamente, a não ser em casos extraordinários, foi apartada a autodefesa, constituindo monopólio do Estado a coação legítima, competente ao mesmo resolver a ampla pluralidade das desordens de interesses, objetivando assegurar a paz social. O Estado especifica as regras que determinam as relações sociais, o direito objetivo, e resolvem os entraves de interesses sobrepondo as normas do direito objetivo, por meio do processo.

Desta forma, o Estado permeia aos indivíduos o direito à tutela jurisdicional, através do exercício do direito de ação, ou seja, o direito à solução das desordens intersubjetivas de interesses pelo próprio Estado, em caráter de sujeito neutro, por meio do processo, agindo a pretensão sólida da lei na ocorrência consistente.

Nos dias de hoje, o direito implantado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, idealizado primeiramente como garantia puramente formal, concebe não somente o direito ao ingresso formal à via judicial, mas a segurança de um amparo enérgico e temporalmente apropriado por meio da tutela jurisdicional (CANOTILHO, 1998, p. 454).

A metodológica instrumentalidade do processo é uma maneira situada nos derivados do processo, evidenciando a espécie de mera ferramenta da relação processual, para o cumprimento do direito material, sendo assim, não é o processo um fim em si mesmo, mas uma ferramenta para a finalidade de seus objetivos, para o ingresso à resolução jurídica equitativa.

Dentro da jurisdição encontram-se diversos desígnios, como o jurídico que observa o desempenho da vontade sólida da lei, os políticos no que tange a participação, liberdade, e a asseveração da autoridade do Estado e de seu ordenamento, além dos sociais, tais como a pacificação com justiça e educação. Entretanto, é correto que há uma finalidade epítome da jurisdição, que é a justiça enquanto fórmula do bem comum (DINAMARCO, 1998, p. 156).

Entende-se desta forma que o processo será tão mais efetivo quanto mais justo, já que seu objetivo primordial é a promoção do bem comum.

2.2 Os Princípios do Devido Processo Legal, Contraditório e a Ampla Defesa

As garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, podem ser usadas no deferimento da desconsideração da personalidade jurídica em sede de processo de execução ou no cumprimento de sentença.

Sobre o contraditório, vejamos os ensinamentos de Nery Júnior (1999, p. 129-130):

“Por contraditório deve entender-se de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis.”

Corroborando com o entendimento a respeito do contraditório, entende Greco Filho (1996, p. 90):

“O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.”

A ampla defesa é o meio através do qual oferece a todos os indivíduos a mais ampla possibilidade de defesa, como forma de interesse público. Insta observar que o direito de defender-se é imprescindível a qualquer Estado democrático.

Quanto ao devido processo legal, aponta-se como sua função a subordinação ao procedimento predito em lei para a tomada desta ou daquela medida.

Importante observar que caso ocorra o deferimento da desconsideração em um processo de execução ou no cumprimento da sentença, o interessado terá a oportunidade em colocar em prática sua defesa de forma plena por meio da ação autônoma de embargos de terceiros ou mesmo por meio da interposição do recurso de agravo de instrumento (BRUSCHI, 2004, p. 86).

A postergação do contraditório é prática usual nos casos de cognição sumária. Com relação às cognições sumárias, as deliberações se satisfazem com o aceitável, embasando-se em juízos de probabilidade e verossimilhança, o que nitidamente ocasiona rapidez à prestação jurisdicional. Vale destacar que os provimentos embasados em tal classe de cognição não infringem as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, desta forma determinadas garantias são avaliadas com a segurança da tutela jurisdicional ativa, sem o banimento de nenhuma delas, na matéria de tais métodos.

Também, é cabível perpetrar uma analogia com o instituto da fraude a execução, que tem por finalidade perfilhar a impotência de atos cometidos pelo devedor em lesão dos credores, em detrimento de uma ação própria.  Na desconsideração, igualmente se procura conhecer uma ineficácia, a da autonomia patrimonial. Pois então, se a ineficácia na fraude a execução não necessita de uma ação própria, porque motivo necessitaria na desconsideração (BRUSCHI, 2004, p. 91-92).

2.3 Os Limites Subjetivos da Coisa Julgada e a Legitimidade Passiva

Sugere-se como obstáculo ao deferimento da desconsideração em sede de processo de execução, o episódio em que os sócios ou administradores não fazendo parte do título executivo, não havendo, portanto, motivos para serem partes do processo de execução. Já em caso de cumprimento de sentença, o obstáculo a ser resolvido seria mais complicado, pois fora a legitimidade em si dos sócios ou administradores, os mesmos não constituíram partes do processo, desta forma, impossibilitados de ser impetrados pelas implicações da coisa julgada. Contudo, os citados obstáculos são meramente aparentes, não evitando que a desconsideração fique decretada em sede de processo de execução ou de cumprimento de sentença.

Com relação à execução, de início, somente seriam permitidos ter bens penhorados os indivíduos que figuram no título executivo no estado de devedores. Entretanto, os artigos 592, II e 596 do Código de Processo Civil, acolhem o estreitamento de bens dos sócios nos episódios previstos em lei, como na eventualidade da desconsideração da personalidade jurídica. A referida presciência se desdobra também aos administradores das sociedades em virtude do explícito no Código Civil em seu artigo 50.    

Desta forma, refere-se à responsabilidade patrimonial secundária nitidamente averiguada em variadas situações no ordenamento jurídico brasileiro, em destaque no processo de execução, que se movimenta para o contentamento do direito do credor. Importante ressaltar que mesmo que o individuo não tenha de início, a obrigação¸ pode vir a ser convocado a responder por ela em sede de execução, para que o processo prossiga para a consecução de seus fins. Com relação aos administradores e sócios, mesmo que estes não façam parte como devedor primário do título executivo, existe a possibilidade de serem avocadas a responder pela obrigação, se acatadas as pressuposições excepcionais da desconsideração.

No caso da execução de títulos judiciais e também no cumprimento de sentença, em que se sobrepõem às normas do processo executivo, o fato da legitimidade se define igualmente pela responsabilidade patrimonial secundária, através do uso dos artigos 592, II e 596 do Código de Processo Civil, ressalvando-se que não ocorreria violação à coisa julgada, em particular aos seus limites subjetivos.

Quanto ao cumprimento de sentença, a coisa julgada não deveria favorecer tão pouco lesar terceiros  que não eram partes do processo, porém não se deve deslembrar das tituladas implicações reflexas da coisa julgada, isto é, só pode abranger diametralmente quem foi parte da demanda, contudo pode alcançar indiretamente terceiros que não compartilharam da relação processual original, ou seja, sócios ou administradores da sociedade, que não constituíram partes do processo.

Entretanto, a autoridade da coisa julgada unicamente compreende a relação jurídica entre as partes, não comprometendo terceiros, que caso forem depreciados pela sentença, terão o direito de opor-se. Poderão ser afetados quanto aos efeitos da sentença os terceiros que não fizeram parte da relação processual, neste caso possuem a possibilidade de contestar sua eficácia, se por ventura serem prejudicados no caso em questão (GUIMARÃES, 1998, p. 142).

É crucial fazer a diferenciação entre o êxito natural da sentença e a soberania da coisa julgada, ou seja, é impossível a discussão de um parecer que já tenha transitado em julgado, a não ser nas suposições legais de ação rescisória.

Torna-se claro que os administradores ou sócios estão expostos a sofrer com os efeitos reflexos advindos da sentença que conheceu o comprometimento da sociedade, neste deslinde, serão invocados a responder. Ressalta-se ainda que o pagamento referente ao débito possa incidir nos devedores não abarcados no título judicial exequendo e não compartes da relação processual de conhecimento, porém, os mesmos têm o direito de contestar a sentença, já que a autoridade de coisa julgada possui propriedade de decisão unicamente para as partes da relação processual.

Deste modo, definida a desconsideração em sede de execução não acarretará ilegitimidade e não importa ofensa à coisa julgada, mas tão somente aplicação da responsabilidade patrimonial secundária por conta dos resultados reflexos da coisa julgada.

 2.4 A Desconsideração e o Processo Cautelar 

Não há obrigação de entrar com uma ação de conhecimento para que se tenha a decretação da desconsideração da personalidade jurídica, já que pode ser gerada casualmente em um processo de execução. A ocorrência citada não afasta a resolução extraordinária do instituto, que permanece a decretar o preenchimento de corretos pressupostos inabalável, como o abuso de direito e a fraude.

Na cognição sumária as decisões se satisfazem com o possível, embasando-se em juízos de possibilidade e verossimilhança, que claramente não são satisfatórios para configurar cabalmente as pressuposições excepcionais de emprego da desconsideração da personalidade jurídica (MARINONI, 1997, p. 30).

Inegável salientar que com isso ocorreria abuso aos princípios da ampla defesa e do contraditório, eventualmente acontecesse de não ouvir primeiramente o sócio ou administrador afetado. O que se quer dizer e reforçar é que a desconsideração é excepcional e apenas com a prova cabal dos seus pressupostos é que ela poderá ser decretada no caso concreto.

Acontecendo uma ocorrência de fraude e o credor almejando a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade, unicamente poderá fazê-lo por meio de ação judicial, com a produção de provas do alegado e igualmente oferecendo direito à ampla defesa.

A ação competente precisará ser movida versus os sócios da sociedade que ambiciona ver desconsiderada a personalidade jurídica.

Como lembra Coelho (2004, p. 55):

“Em outros termos, quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas.”

Logo, caso o sócio não fazer parte do processo cognitivo como demandado, não será possível a responsabilização do mesmo, já que o mesmo possuiria o direito de expor defesa e, sobretudo produzir provas. Assim é a compreensão dos favoráveis da teoria maior da desconsideração.

De acordo com a citada teoria, o magistrado não possui a faculdade em levantar o véu da pessoa jurídica para vislumbrar e culpar os seus sócios por simples despacho no procedimento de execução. Como ensina Coelho (2004, p. 53):

“Quer dizer, se o credor obtém em juízo a condenação da sociedade (e só dela) e, ao promover a execução, constata o uso fraudulento da sua personalização, frustrando seu direito reconhecido em juízo, ele não possui ainda título executivo contra o responsável pela fraude. Deverá então acioná-lo para conseguir o título. Não é correto o juiz, na execução, simplesmente determinar a penhora de bens do sócio ou administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude, porque isso significa uma inversão do ônus probatório.”

Com relação a teoria menor da desconsideração, o processo é mais prático, já que o juiz pode despachar no processo de execução, definindo a penhora dos bens dos sócios da pessoa jurídica, onde a personalidade meramente é ignorada, quando aquele confere que a citada empresa não paga e não tem bens para caução do juízo. Neste diapasão caso sócio alcançado ansiar resistir, carecerá interpor Embargos de Terceiro para debater a sua responsabilidade ou não.

O processo judicial que tem por apoio a teoria menor é mais comumente seguido nas lides trabalhistas, caso em que o empregado é hipossuficiente e dificilmente conseguiria provar determinada fraude por parte de seu empregador.

A desconsideração da personalidade jurídica é um poder expressamente outorgado ao juiz, que fica condicionado ao respectivo requerimento das partes ou do Ministério Público, porém seu emprego não alcançará circunstâncias processuais já formados ou direitos processuais contraídos, mas, sim, amolará a constituição de novas circunstâncias jurídicas. A doutrina atual se divide em duas vertentes, uma corrente defende ser preciso um processo cognitivo autônomo para aplicar o princípio da desconsideração da personalidade jurídica, objetivando desta forma os princípios da ampla defesa e do contraditório, já a segunda corrente citada compreende ser admissível tão somente por simples despacho.

O principal objetivo da desconsideração da personalidade jurídica é anular ato fraudulento ou abusivo, devendo ser provado em juízo. Ocorre que, nos casos de responsabilização por fraude ou abuso feitos em relações de consumo, domina a inversão do ônus da prova, em face de dois importantes princípios que são a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor e, por conseguinte a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços ou bens.

Desta forma, quem terá por obrigação provar que a culpa pelo defeito ou fato do produto ou do serviço é de responsabilidade exclusiva do terceiro ou do consumidor é necessariamente o fornecedor.

Importante salientar, que a doutrina expressa ser impossível, mesmo com todo o caráter protecionista do Código de Defesa do Consumidor, a desconsideração da personalidade jurídica em tutela antecipada, já que o citado instituto tem maneira parecida aos processos cautelares, o que admite, então, a concessão de medida liminar.

Defende-se, portanto, é que o juiz, diante um fato real em que esteja evidenciado o exercício de atos fraudulentos, de inadimplemento de obrigações, de atos ilícitos, por indivíduos que abusam do benefício da limitação da responsabilidade da pessoa jurídica, necessita desconsiderar a personalidade jurídica, ainda que esta continue íntegra para os seus legítimos desígnios (AMARAL, 2003, p. 302).

Ainda quanto a determinados aspectos processuais relacionados ao cumprimento da teoria da penetração, determinadas exposições precisam ser perpetradas. De acordo com o entendimento que vem sendo aprovado, pode a desconsideração ser ordenada de modo incidental, isto é, independentemente de ação autônoma para tal intenção.

Observa-se, nesta situação, que a despeito de incidentalidade, o direito ao devido processo legal – art. 5º, LVI da CR/88 – não deve ser apartado, estabelecendo-se, de qualquer forma, a ampla defesa. Vejamos a respeito do tema a seguinte emenda do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. LOCAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFUSÃO PATRIMONIAL. CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIA. COTEJO ANALÍTICO. FALTA. SIMILITUDE FÁTICA. FALTA.

I – A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma, podendo ser concedida incidentalmente no próprio processo de execução desde que verificados os pressupostos de sua incidência. Precedentes.

II – Todavia, se o c. Tribunal a quo entende suficientes as provas colacionadas aos autos para caracterizar a confusão patrimonial, infirmar essa conclusão demandaria ao reexame do conjunto fático probatório” (Súmula 7/STJ).

Dando sequencia, em segundo lugar, assevera-se que a personificação precisa ser continuamente acatada, não competindo ao credor ignorar, por sua oportuna vontade, a separação patrimonial, conduzindo a demanda diametralmente ao do sócio fraudador. Destarte, a desconsideração é ação que necessita partir de órgão estatal, na ocorrência o juiz, estando proibido ao credor extinguir etapas, ativando diretamente os sócios. A respeito do exposto mais uma decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. PESSOA JURÍDICA. DESPERSONALIZAÇÃO. A despersonalização da pessoa jurídica é efeito da ação contra ela proposta; o credor não pode, previamente, despersonalizá-la, endereçando a ação contra os sócios. Recurso especial não conhecido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 282266-RJ. 3ª turma.” (BRASIL, 2002).

CONCLUSÃO

O objetivo da criação da desconsideração da personalidade jurídica foi com o explícito objetivo de resguardar a existência das pessoas jurídicas que mantém suas atividades operando de maneira regular, ou seja, de acordo com a lei e em conformidade com o que está estipulado em seus respectivos atos constitutivos.

O princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica resguarda o direito das pessoas jurídicas terem existência distinta daquelas que a compõem, neste deslinde, havendo a separação dos respectivos patrimônios.

Porém, o citado princípio pode ser suplantado com o emprego da desconsideração da personalidade jurídica, que por sua vez desandará inútil a existência da pessoa jurídica, invadindo-se o domínio patrimonial dos sócios ou administradores da executada. Desta forma, aplicar-se-á sempre que forem cometidos definidos atos opostos ao direito e à boa-fé, depreciando terceiros, através de fraude ou abuso de direito.

Em conformidade com o art. 50 do Código Civil, a partir do momento que acontecerem os atos acima citados, seja o credor, ou membro do Ministério Público, terão o direito de requerer ao juiz que declare a ineficácia da pessoa jurídica, como meio de atender os débitos da sociedade, somente naquele apontado episódio, conservando-se íntegra a existência da pessoa jurídica.

Desta forma, a afirmação de impotência, nos mesmos modelos de fraude à execução, será conferida através de deliberação interlocutória aos terceiros, que os bens se converteram passíveis de constrição. Deste modo possibilita-se o emprego de todo e qualquer tipo de defesa e recursos admissíveis, constituindo a prova das condições pelas quais fizeram com que o magistrado ignora-se a separação patrimonial, não vigentes naquele fato concreto, perpetrando assim, o princípio constitucional do devido processo legal e aqueles que dele resultam, como o contraditório e a ampla defesa.

É fundamental que o meio processual tomado esteja disponível a autorizar a averiguação dos episódios quanto aos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, o que só acontecerá mediante uma cognição exauriente, que objetiva o maior grau possível de certeza, privilegiando-se o valor segurança jurídica e o direito à ampla defesa.

Dentro do ordenamento jurídico pátrio não é encontrado regimento expressamente ajustando os aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Porém, os Tribunais brasileiros, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, atualmente tem se manifestando sobre a matéria, compreendendo que não é preciso de ação autônoma para a cominação da teoria, podendo advir incidentalmente em sede de execução.

A partir dessa busca da efetividade é que se deve deferir a desconsideração, independentemente de um processo de conhecimento com esse objetivo específico. Exigir um processo para esse fim seria extremamente moroso e não se coadunaria com a garantia constitucional da adequada tutela jurisdicional. Por fim, ressalta-se ser imprescindível a sujeição aos princípios constitucionais, especialmente ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, tornando-se fundamental a autorização da produção de provas por parte do interessado, em busca da verdade real.