Parecer: Pagamento de férias aos membros da diretoria executiva de empresa pública

PARECER N.  /2009

RELATÓRIO

1. Consoante Ofício nº XX/2009- GAB, datado de 01 de abril de 2009, o Ilmo. Sr. Secretario da Agricultura, Pecuária e Abastecimento formula consulta a esta Procuradoria acerca da possibilidade de pagamento de férias aos membros da Diretoria de empresa de sociedade de economia mista sob o controle acionário do Estado de Goiás.

2. Questiona ainda se há procedimento diferenciado, em caso de percepção do benefício, entre diretores com vínculo empregatício (diretores empregados) e os diretores somente com cargos em comissão.

3. É o relatório, passo à análise do pedido.

FUNDAMENTAÇÃO.

1. Antes de adentrar o mérito da consulta, necessário se faz tecer algumas considerações sobre a natureza jurídica da solicitante.

2. Trata-se de sociedade de economia mista criada pela Lei Estadual nº 5.577, de 20/10/70, regida pela Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e pelo Estatuto Social. Assim, é imperioso ressaltar que sua estrutura e composição observam os preceitos ali constantes.

3. Segundo Estatuto Social da sociedade de economia mista em questão, a Diretoria é órgão de representação legal da companhia, sendo que cabe aos seus membros (diretores) dirigir internamente a empresa, enquanto que externamente manifestam a vontade da pessoa jurídica. Isto é o que se pode extrair do artigo 10 do mesmo Estatuto:

Art. 10 – A Administração Executiva da Sociedade competirá a uma Diretoria composta de 04 (quatro) Membros, a saber: Diretor Presidente, Diretor Técnico, Diretor Financeiro e Diretor Administrativo.”

4.  Portanto, podemos afirmar que cada diretor, no limite de suas atribuições, manifesta a vontade social, já que cabe a eles a administração executiva e representação da sociedade. Isto porque os diretores têm poder decisório atribuído por lei e pelo Estatuto. Destarte, é forçoso concluir que detêm poder de gestão e de representação da sociedade, conforme se pode observar da redação do art. 15 do Estatuto Social.

5. Delineada a função dos diretores, passamos a analisar as formas de contratação dos mesmos, porquanto a presente consulta cinge-se em perscrutar o Regime Jurídico aplicável aos membros de diretoria de sociedade de economia mista, para, a partir daí, definir se lhes é deferido o direito à férias.

6. Segundo a doutrina trabalhista pátria, existem três situações possíveis de contratação de diretor por sociedade anônima: a) diretor-empregado, b) empregado da empresa eleito diretor e; c) diretor eleito sem jamais ter sido empregado da empresa.

7. O Diretor-empregado é nas palavras de FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA (Comentários aos Enunciados do TST) “aquele designado pelo empregador para o exercício de cargo de sua confiança”. Ele não é eleito na forma do estatuto social, estando vinculado por uma relação de emprego comum. Destarte, malgrado detenha alguma liberdade de ação no desempenho de suas funções, é verdadeiro empregado, mantendo os direitos decorrentes da relação empregatícia.

8. Insta notar, porém, que tal modalidade de escolha de diretor não é prevista pelo Estatuto Social da SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM QUESTÃO, que apenas prevê a escolha do seu corpo diretivo após prévia eleição feita pelo Conselho de Administração:

“Art. 11 – O Diretor Presidente, Diretor Técnico, Diretor Financeiro e Diretor Administrativo, e o Chefe de Gabinete da Presidência, serão eleitos pelo Conselho de Administração por indicação do Acionista Estado de Goiás, dentre pessoas dotadas de experiência em administração pública ou privada, com formação escolar superior, e que não estejam impedidos legalmente do exercício do cargo.”

9. Assim, verificamos que a escolha da Diretoria da SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM QUESTÃO se dá apenas sob a forma eletiva, existindo duas situações: diretor empregado da sociedade, com vínculo empregatício, e diretor eleito sem qualquer vínculo.

10. O Diretor-empregado eleito na forma do estatuto social é aquele que efetivamente detém amplo poder de mando na empresa, com ampla liberdade para tomar decisões diretivas, reportando-se apenas aos acionistas ou conselho de administração quanto a metas e objetivos estratégicos da sociedade. Neste caso, não há contrato de trabalho, decorrendo o mandato do diretor da vontade da Assembléia de Acionistas.

11. Justamente pela incompatibilidade de sua condição de diretor empregado eleito e de empregado, o contrato de trabalho precedente ficará suspenso, segundo preconiza a jurisprudência. É o que dispõe a Súmula 269:

“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

12. Por derradeiro, há a figura do Diretor não-empregado eleito na forma do estatuto social, ou seja, o diretor que nunca foi empregado da sociedade e que é contratado especialmente para ocupar o cargo de diretor.

13.  Nesta modalidade, o diretor, ao aceitar o encargo, não se vincula aos termos de nenhuma convenção, não se obrigando contratualmente perante a empresa, vinculando-se exclusivamente à lei e ao Estatuto que disciplinam sua atividade, direitos e deveres.

14. Dessa forma, inexiste subordinação jurídica entre tal diretor e a sociedade, pois aquele integra os quadros da empresa justamente para administrá-la, tendo amplo poder de gestão, mando, representação, e, nos dizeres de Maurício Godinho Delgado[1], “concentrando em sua pessoa o núcleo básico e central do processo decisório cotidiano da organização empresarial envolvida”.

15. Assim, não havendo subordinação, não há que se falar em relação de emprego; tampouco em suspensão do contrato de trabalho, pois este nunca existiu.

16. Apresentado tal cenário, parte-se para análise quanto à legitimidade de pagamento de férias aos diretores da SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM QUESTÃO.

17. Inicialmente, impende notar que tanto na hipótese de diretor-empregado como na de diretor não empregado, uma vez eleitos tais membros pelo Conselho de Administração, suas atividades, direitos e deveres serão regidos exclusivamente pelo Estatuto Social da sociedade de que fazem parte, aplicando-se, em caráter suplementar, as disposições contidas na Lei das sociedades anônimas (Lei nº 6.404/76).

18. Quanto ao diretor empregado grassa asseverar que, durante o exercício do cargo de direção seu contrato de trabalho precedente ficará suspenso, retornando a fluir, normalmente, com o desaparecimento da causa suspensiva.

19. Assim, a princípio, durante a suspensão do contrato de trabalho, não se outorga a este Diretor o direito a férias bem como ao pagamento de qualquer parcela salarial recebida pelos empregados em geral. Frise-se, porém, que o período aquisitivo de férias do empregado anterior ao exercício do mandato de diretor é interrompido, reiniciando a sua contagem após o término do exercício do referido cargo.

20. Pois bem. O estatuto social da SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM QUESTÃO dispõe em seu art. 21, §1º, “e”, que compete a Assembléia Geral Ordinária “fixar a remuneração (honorários e gratificação de representação) da Diretoria Executiva, de acordo com o art. 152, caput, da Lei 6.404/76”.

21. Por sua vez o art. 152 da Lei das S/A dispõe:

Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

22. Observa-se, portanto, que a remuneração dos Diretores é fixada pela Assembléia Geral, não havendo qualquer aplicação da legislação trabalhista à relação entre sociedade e diretor.

23. A Assembléia Geral é, portanto, responsável pelo estabelecimento do valor da remuneração dos diretores, inclusive eventuais benefícios, sendo que o artigo 152 da Lei n° 6.404/76 determina que no estabelecimento da importância a ser paga ao administrador deverá ser considerada a responsabilidade, o tempo dedicado à companhia, a sua competência e reputação profissional, bem como os níveis de mercado.

24. Deflui-se, assim, que a outorga de eventuais benefícios aos diretores do SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM QUESTÃO, a exemplo da concessão do direito à férias e do abono constitucional decorrente do seu gozo, deveria ter sido feito por meio de deliberação da Assembléia Geral da empresa, fato que não ocorreu. Repise-se que cabe a tal órgão a instituição da remuneração e demais benefícios dos membros da Diretoria, não havendo que se falar em aplicação subsidiária das normas trabalhistas à relação entre diretor e sociedade.

25. Neste diapasão, forçoso concluir que não é conferido o direito às férias aos diretores da SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM QUESTÃO, tampouco ao pagamento do abono constitucional decorrente do seu gozo, porquanto tal direito encontra-se previsto no artigo 7º, inciso XVII, da C.F., que rege unicamente as relações de trabalho, o que não é o caso. Eventual extensão de tais benefícios aos diretores empregados e não empregados da sociedade de economia mista só poderia ocorrer por meio de alteração no Estatuto Social da sociedade de economia mista ou por meio de deliberação da Assembléia Geral.

À chefia da PROCURADORIA TRABALHISTA, em 22 de maio de 2009.

Alan Saldanha Luck

Procurador do Estado

 

Nota: