Perda de uma chance do cliente pela ineficácia profissional do advogado

Resumo: O presente estudo tem como objetivo principal demonstrar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, no que diz respeito à má prestação de serviços advocatícios que ocasiona um prejuízo ao seu cliente, observando-se os julgados e as posições doutrinárias acerca do assunto. Fazendo uma análise geral dentro dos conceitos basilares da responsabilidade civil, bem como seus pressupostos de existência, adentrando posteriormente de forma mais específica no que diz respeito à responsabilidade civil do advogado. Apesar de tal teoria não ter encontrado consenso na doutrina e na jurisprudência brasileira, verifica-se, via de regra, que nos casos de omissão negligente, ou seja, desídia no exercício de sua atividade laboral, em que há falha na utilização dos meios, é um dos motivos que levam o cliente a perder a chance de ter a sua pretensão examinada pelos órgãos julgadores.

Palavras-chaves: Advogado. Cliente. Responsabilidade civil. Indenização. Perda de uma chance.

Abstract: The present study has as main objective to demonstrate the applicability of the theory of the loss of a chance with regard to the bad provision of legal services that causes damage to its client, observing the judgments and the doctrinal positions on the subject. Making a general analysis within the basic concepts of civil responsibility, as well as their assumptions of existence, entering later in a more specific way with regard to civil liability of the lawyer. Although such a theory has not found a consensus in Brazilian doctrine and jurisprudence, it is generally verified that in cases of negligent omission, that is, deprivation in the exercise of its labor activity, in which there is a failure to use the means, Is one of the reasons why the client misses the chance to have his claim examined by the judging bodies.

Keywords: Lawyer. Client. Civil responsability. Indemnity. Loss of a chance.

Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade civil. 1.1. Espécies de responsabilidades. 1.1.1. Da responsabilidade objetiva. 1.1.2. Da responsabilidade subjetiva. 1.1.3. Da responsabilidade contratual. 1.1.4. Da responsabilidade extracontratual 1.2. Pressupostos da responsabilidade civil. 1.3. Da função social do advogado. 1.4. Responsabilidade pré contratual do advogado. 1.5. Responsabilidade civil do advogado – pós-contratual. 2. Requisitos da responsabilidade civil do advogado. 3. Erro grosseiro e erro profissional. 4. Garantia legal: regime jurídico. 4.1. Advogado enquanto profissional liberal. 5. A teoria da perda de uma chance. 5.1. A perda de uma chance como nova modalidade de reparação de um dano. 5.2. A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance do cliente. Considerações finais

1.  INTRODUÇÃO

O presente estudo diz respeito à perda de uma chance por ineficácia profissional do advogado, causada muitas vezes por desconhecimento técnico ou falta de diligência do mesmo, o que vem a acarretar para este uma responsabilização na esfera cível e/ou administrativa. Será abordado os aspectos gerais da responsabilidade civil, quais sejam, as espécies, pressupostos, regime jurídico e por fim, a aplicabilidade da responsabilização do advogado por perda de uma chance pelo cliente, explanando a definição do quantum debeatur, ou seja, a quantia devida no momento da quantificação do dano.

Tem-se por objetivo demonstrar a aplicabilidade da reponsabilidade civil pela prática omissiva ou até mesmo comissiva por parte do advogado, explicando a dificuldade de apurar os danos comprovadamente acontecidos, visto se tratar de uma situação de perda de uma chance, ou seja, por se tratar de uma probabilidade, não se tem como saber se a parte venceria, mas como se foi tirado essa possibilidade, também não terá como saber se perderia, portanto ao quantificar o dano deve o juízo analisar todas essas probabilidades.

A pesquisa em comento está dividida em 5 (cinco) partes, na primeira abordamos os conceitos basilares da responsabilidade civil, tais como, as responsabilidade objetiva, subjetiva, contratual e extracontratual, definindo os seus pressupostos de existência: o dano, a culpa e a relação de causalidade, demonstrando a responsabilização pré e pós contratual entre cliente e advogado. Na segunda parte, explanamos os tipos de erros passíveis a ser cometido por este profissional, qual seja, erro grosseiro e erro profissional. Como terceiro tópico, abordamos seu regime jurídico, e uma de suas formas de atuação, como profissional liberal. Por quarto e último tópico adentramos especificamente no objeto deste trabalho, qual seja, a teoria da perda de uma chance, demonstrando sua responsabilização e a definição do quantum debeatur.

No decorrer desse estudo procura-se diminuir parte das problemáticas que rondam o tema. Para isso será utilizado o método de abordagem dialético, cujo foco é tratar de ideias em mutação, a partir de contradições na natureza e na sociedade, as quais modificam o fenômeno. Como técnicas de pesquisa tem-se a revisão bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

Obrigação é uma relação jurídica, onde se confere ao credor exigir o cumprimento de quem se comprometeu à determinada obrigação, no caso o devedor e, o seu descumprimento, enseja responsabilidade por parte deste.

Segundo o dicionário Aurélio, responsabilidade é a obrigação de responder pelas ações próprias, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas, por tanto, a responsabilidade civil nada mais é que, a obrigação de reparar o prejuízo causado a terceiros, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam, ela surge quando não se cumpre como deveria com determinada obrigação existente entre as partes.

Carlos Roberto Gonçalves ainda assevera:

“Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o status quo ante”. (GONÇALVES, 2012, p.21).

Podemos perceber, portanto, que a responsabilidade civil não tem como principal finalidade a compensação remuneratória pelos prejuízos causados, mas sim, desestimular a prática de atos lesivos, para que casos idênticos não venham a se repetir.

2.1 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

2.1.1 da responsabilidade objetiva

A responsabilidade objetiva ocorre independentemente de culpa do agente, necessário apenas que exista o dano e a relação de causalidade entre eles.

Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho ensinam:

“A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade (…)”. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012, p. 71)

Podemos compreender, portanto, que essa espécie de responsabilidade tem por fundamento a teoria do risco, onde sob ela, toda pessoa que exerce alguma atividade, cria um risco de dano para terceiros, é o caso, por exemplo, de um dano causado por um determinado empregado, onde o empregador responderá pelo ocorrido, visto o primeiro representar o segundo.

2.1.2 da responsabilidade subjetiva

Aqui para que exista responsabilização é necessário que haja o elemento culpa por parte do agente, diferentemente da objetiva, onde não é preciso a presença de tal requisito. Portanto, agir com culpa não implica dizer que houve intenção em causar um prejuízo a outrem, mas que deixou-se de proceder com prudência e diligência.

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho, ensina:

“A responsabilidade subjetiva não decorre apenas da prática de uma conduta, nem do simples fato lesivo. Exige, ainda, conduta culpável, isto é, reprovável, passível de um juízo de censura. O agente só pode ser pessoalmente censurado quando, em face das circunstâncias concretas da situação, seja possível afirmar que ele devia e podia ter agido de outro modo.

A formulação desse juízo de reprovação desdobra-se em dois momentos sucessivos: 1. É necessário que o agente, no momento em que agiu, tenha capacidade de entender o que está fazendo e determinar-se de acordo com esse entendimento; 2. Que a sua conduta tenha se desviado do comportamento dele exigível. O primeiro momento nos leva à imputabilidade, o segundo a culpa”. (CAVALIERI FILHO, 2014, pág. 39 e 43)

Assim, a responsabilidade subjetiva não decorre apenas da prática de uma conduta, nem do simples fato lesivo, exige uma conduta passível de reprovabilidade social.

2.1.3 da responsabilidade contratual

Para que haja uma responsabilização contratual deve haver entre as partes um vínculo jurídico, derivado de um contrato, e o descumprimento por parte de um deles.

Sobre o tema, explica Maria Helena Diniz:

“Sendo o principio da obrigatoriedade da convenção um dos princípios fundamentais do direito contratual, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393, parágrafo único) […]

As obrigações devem ser, portando cumpridas; o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de modo completo, no tempo e lugar determinados no negócio jurídico, assistindo ao credor o direito de exigir o seu cumprimento na forma convencionada. O adimplemento da obrigação é a regra e o inadimplemento, a exceção […]”. (DINIZ, 2011, p. 263).

Portanto, podemos observar que a responsabilidade civil contratual é uma consequência do inadimplemento de uma obrigação pelo devedor, em desfavor do credor, ou, ainda, de um cumprimento inadequado de uma obrigação.

O inadimplemento contratual traz como efeitos, a mora, perdas e danos, os juros moratórios, cláusula penal e arras.

2.1.4 da responsabilidade extracontratual

Neste caso não se infringe um contrato estabelecido entre as partes, e sim um dever legal, conhecida também por responsabilidade aquiliana[1].

Sobre a responsabilidade aquiliana, expõe Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual”. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p.56)

Maria Helena Diniz expõe que:

“[…] a responsabilidade do autor, havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vinculo obrigacional, será denominada responsabilidade extracontratual […]”. (DINIZ, 2011, p. 266).

Então, podemos concluir que a responsabilidade extracontratual decorre de uma lesão ao direito de alguém, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador do prejuízo e a vítima.

2.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil tem como pressupostos, o dano, a culpa e a relação de causalidade entre o fato culposo e o dano, no entanto o agente se exonerará da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas idôneas para evitar o dano.

As obrigações derivadas dos “atos ilícitos” são as que constituem por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, praticadas com infração a um dever de conduta e das quais resulta dano para outrem e, é a partir desse conceito que adentraremos no objeto deste trabalho.

2.3 DA FUNÇÃO SOCIAL DO ADVOGADO

A profissão do advogado tem status constitucional, por ser ela indispensável a administração da justiça, prestando serviço público e, exercendo função social, por esse motivo toda e qualquer restrição a essa atividade, não é apenas uma violação profissional, mas também social. Nesse sentido, aponta o art. 2º do código de ética e disciplina da OAB[2].

Diante da relevância de tal atividade para a sociedade é que são baseadas as penalidades administrativas decorrentes da sua má prestação, pois uma vez infringido deixa-se de construir uma sociedade altaneira, dinâmica, justa, próspera e solidamente comprometida com os ideais da liberdade, da justiça e do Direito.

Tais penalidades podem ser aplicada, desde censura à exclusão dos quadros da OAB, sempre observando a gravidade da infração, todas enumeradas em seu estatuto, como disposto no art. 35 do estatuto da OAB[3].

Podemos concluir, portanto, que por ser o advogado, a expressão da vontade do cidadão na defesa de suas pretensões, este deve agir com zelo e ética para que obtenha o melhor resultado a demanda, atingindo a sua função social.

2.4. RESPONSABILIDADE PRÉ CONTRATUAL DO ADVOGADO

Antes mesmo de existir um contrato propriamente dito, há no Direito uma fase pré-contratual, onde será iniciado o primeiro contato com o cliente. Ficando assim estabelecidos, já nessa fase, os deveres que se encontram elencados no código de ética.

O doutrinador Paulo Lôbo afirma que a melhor doutrina ressalta que a boa-fé também é aplicável antes da celebração do contrato. (LÔBO, 2011, p. 74)

A boa-fé possui conceito jurídico indeterminado, sendo adaptável segundo as exigências do caso concreto e os valores éticos da sociedade. No entanto, diz-se que a boa fé objetiva consiste num padrão de conduta predeterminado, pautado pela moral, em que as atitudes são valoradas de acordo com parâmetros de lealdade, probidade e honestidade.

Assim, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que “tudo gira, pois, em torno da necessidade de se proceder segundo um comportamento ético e probo esperado pelas partes, uma em face da outra”. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012, p. 260)

Observemos que o não cumprimento desses princípios éticos enseja ao causador uma punição a titulo moral ao dever de indenizar, já resguardado pelo amparo legal do Código Civil brasileiro que prevê em seu art. 186 e 927[4], que aquele que causa dano à outrem, comete ato ilícito, sendo obrigado por isso ao dever de reparação.

2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO – PÓS-CONTRATUAL

O advogado é um profissional indispensável à prestação jurisdicional, como disciplina a própria constituição Federal, em seu art. 133[5].

E por esse motivo deve atuar com toda sua capacidade técnica, diligência e ética na busca da pretensão de seu constituinte, o mesmo pode atuar como profissional liberal ou como empregado de determinada empresa, sendo, portanto, sua relação de natureza puramente contratual, e em havendo descumprimento por parte do advogado, as partes interessadas poderão recorrer tanto ao código de defesa do consumidor[6], como também ao código civil[7].

No mesmo sentido, o Estatuto da OAB, em seu art. 32, prevê que os atos praticados pelo advogado, em seu exercício profissional, ainda que seja praticado mediante culpa, é de sua inteira responsabilidade[8].

O acórdão do Tribunal de Belo Horizonte, é no sentido de que:

“ADVOGADO – PENALIDADES ADMINISTRATIVAS – ESTATUTO DA OAB – RESPONSABILIDADE CIVIL – ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL. No caso em que é evidente a negligência do advogado, o próprio Estatuto da OAB prevê penalidades administrativas, o que não exclui o profissional do âmbito da responsabilidade civil prevista no art. 159 do Código Civil principalmente quando age com evidente negligência, causando prejuízo ao direito de defesa de seu cliente.

Caracteriza-se o dano moral quando o litigante, que tem o direito e o justo anseio de produzir a prova testemunhal que comprovadamente pretendia fazer, deixa de fazê-lo por injustificável negligência de seu advogado, que sem qualquer justificação deixa de comparecer à audiência de conciliação, deixando que ali seja proferida a sentença, apresentando o rol de testemunha somente após a data da audiência e portanto após a sentença, e que, além de tudo, dela não recorre, sem qualquer motivo plausível, não fazendo assim jus sequer aos honorários recebidos ou a parte deles, segundo o caso”.

Portanto, independente do cliente ser ou não vencedor em determinado pleito, ele tem o direito de ver produzido em seu processo os argumentos e provas necessários a alcançar o melhor resultado possível a demanda e que, em virtude da omissão do advogado, isso muitas vezes, infelizmente, não ocorre.

Mas vale ressaltar, o entendimento de Sérgio Cavalieri “a obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa” (CAVALIERI, 2012, pag. 431).

Concluímos, pois, que a obrigação do advogado, em regra, é uma obrigação de meio e, não de resultado.

3. REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Para se falar em responsabilização civil no caso, de descumprimento de obrigação por parte do advogado, deve-se analisar se houve: 1) ação ou omissão; 2) culpa; 3) Relação de causalidade e 4) O dano experimentado pelo cliente.

Gonçalves apresenta a conduta como “ação ou omissão, [que] venha a causar dano a outrem. […] Pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.” (GONÇALVES, 2017, p. 53).

Ademais, para que uma conduta seja configurada é necessário que exista um dano e, ela é indispensável para a configuração do dever de indenizar, como firmado por Cavalieri Filho, pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. “Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 92).

Gagliano e Pamplona Filho conceitua o dano como: “A lesão a um interesse jurídico tutelado, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”. (2016, pg. 86)

Portanto, o dano sofrido pelo cliente, pode ser tanto patrimonial, como extrapatrimonial. Entende-se como patrimonial um bem “físico”, “palpável”, ou seja, aquele bem que podemos ver ou tocar e, por bem extrapatrimonial, aquele em que a corrente majoritária brasileira conceitua como as “lesões aos direitos de personalidade”, que enseja o dano moral.

Entre o dano e a conduta deve haver o nexo causal, pois somente depois de comprovada é que poderá haver a responsabilização.

O afastamento do nexo causal também pode ocorrer em caso de culpa exclusiva da vítima. Caracterizando esse fato, fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente do dano causado, e segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil.”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 184)

Depois de analisado os três requisitos acima, necessário se faz saber se o agente agiu com dolo ou culpa, para assim poder determinar o quantum debeatur.

Em breves palavras, conforme leciona Gagliano, entende-se culpa, no âmbito civil, da seguinte forma:

“A culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito”. (GAGLIANO, 2012, pag. 141).

Portanto, dolo é a vontade e consciência de que causará danos a uma pessoa, e mesmo assim, por livre e espontânea vontade o pratica e, culpa ocorre por fatores alheios a sua vontade e, que de certa forma contribuíram para a causa danosa.

Preenchido todos os elementos acima citados, deverá ser analisado se tais posturas do advogado causaram algum dano grave ao seu cliente, uma vez que, o simples ato de ação ou omissão não gerará para este uma futura reparação, por não ter causado qualquer violação danosa, pelas via de responsabilidade.

Neste sentido compreende o judiciário de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO – AUSÊNCIA DE PROVA DO ATO ILÍCITO. DANO MORAL NÃO PRESUMIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A ação de indenização por danos morais é regida pelo direito comum e, como tal, tem por pressuposto principal a ocorrência de conduta culposa e a existência de liame entre tal conduta e os possíveis danos sofridos. A responsabilidade civil do advogado é classificada como responsabilidade de meio e não de resultado, impondo ao profissional que atue com diligência e zelo, empregando todos os recursos necessários e adequados à defesa dos interesses de seu cliente, somente se responsabilizando civilmente, caso fique demonstrado que agiu com dolo ou culpa”. (TJ-MG – AC: 10109130011330001 MG, Relator: Newton Teixeira Carvalho, Data de Julgamento: 07/05/2015, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/05/2015)

Tal decisão ratifica, portanto, a ideia que a doutrina apresenta, qual seja: que para haver responsabilização por ato ilícito, deve o agente, no caso em tela, o advogado, ter preenchido os requisitos essenciais que caracterize o dano, caso contrário, não há em que se falar em responsabilidade civil.

4. ERRO GROSSEIRO E ERRO PROFISSIONAL

Para mensurar a indenização que será devida ao prejudicado, deve-se analisar se o erro cometido pelo advogado se apresenta por vias, de erro profissional ou grosseiro. O primeiro diz respeito ao ofício da profissão, sendo na maior parte das vezes escusável, e nem sempre advém de culpa, pois pode ser fruto de uma mudança drásticas nas condições ou normas de trabalho ou falta de publicidade de alguns atos, como por exemplo, a reforma que houve no novo código de processo civil, que trouxe muitas divergências e dúvidas acerca da aplicação da mesma.

Já o segundo tópico, trata-se de um erro ocorrido na prática da profissão, mas que não tem relação com sua típica função, e sim, de seu desconhecimento técnico ou falta de diligência, o que torna inescusável o erro, o mesmo advém de culpa, como afirma o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ADVOCACIA. ALEGAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FALTA DE INFORMAÇÕES QUANTO AO SERVIÇO PRESTADO E  PROMESSA  DE  SUCESSO  NA DEMANDA. SERVIÇO DE MEIO QUE NÃO GERA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DEVER DO ADVOGADO INDENIZAR  SEU CONSTITUINTE APENAS EM CASO DE ERRO GROSSEIRO NA CONDUTA PROFISSIONAL .SENTENÇA CONFIRMADA                                   POR SEUS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO”. (Recurso Cível Nº 71004228607, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny, Julgado em 23/07/2013).

Portanto, para se analisar o dever de reparar, deve-se entre outras coisas, identificar um prejuízo, tanto moral quanto material e 2) observar se a irregularidade invencível, decorrente de imperícia, negligência, imprudência ou dolo, identificada no caso concreto, e de forma objetiva.

5. GARANTIA LEGAL: REGIME JURÍDICO

O advogado pode atuar como profissional liberal, como demonstra a Confederação Nacional Das Profissões Liberais, presente na CLT; pode agir também com vínculo empregatício, em instituições privadas, como dispõe o art.18 da lei nº LEI Nº 8.906/1994 (advogado empregado), e em instituições públicas, se submetendo ao regulamento do servidor público em seu âmbito federativo, e outras leis específicas, como disciplina o art.3, § 1 do mesmo dispositivo[9].

No entanto há divergências a cerca desse tema, pois para o presidente da Comissão Nacional de Advocacia Pública da OAB, Aldemario Araújo Castro, o defensor público deve se submeter ao Estatuto da OAB (8.906/94), pois sua profissão é a de advogado. Já a defensora pública e diretora do departamento de comunicação social da Adpergs – Associação dos Defensores Públicos de RS, Lisiane Zanette Alves, afirma que o defensor público deve ser regido pelas LCs 80/94 e 132/09.

Todavia, em decisão proferida em 2013, o juiz Federal José Henrique Prescendo, da 22ª vara de SP julgou improcedente o pedido da Apadep – Associação Paulista de Defensores Públicos para tornar os defensores públicos paulistas isentos de inscrição na OAB. Ele ressaltou que a inscrição na Ordem é condição indispensável para o exercício da advocacia e, por isso, os defensores públicos também devem se sujeitar ao Estatuto.

5.1 ADVOGADO ENQUANTO PROFISSIONAL LIBERAL

Quando o advogado atua como profissional liberal, o mesmo está na categoria de prestador de serviços e, em regra responde objetivamente pelos serviços prestados, no entanto no caso do advogado, deve ser analisado no âmbito da responsabilidade subjetiva, mesmo que seja através do CDC, pois como ele exerce uma atividade de munus público, ou seja, têm atuação relevante na estrutura do Estado, justifica-se ter tratamento específico assim como os outros agentes públicos, até porque com o volume de processos, seus valores e importância deles na vida de cada cliente não seria justo a responsabilização na modalidade objetiva. O próprio estatuto da advocacia e da OAB, dispõe que “o advogado é responsável pelos atos, que no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”, chegando-se, portanto a conclusão de que o advogado responde de forma subjetiva, e não objetiva, como os outros prestadores de serviços.

A responsabilização civil do advogado é consequência do seu dever de indenizar, no entanto quando há o contrato realizado entre um cliente e uma sociedade de advogados, a esta será imputado a reparação, respondendo o advogado que concorreu culposamente para o dano, apenas de forma subsidiária.

Também aponta a decisão do Tribunal de Santa Catarina:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PESSOAL DOS SÓCIOS DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS. EXGESE DO ARTIGO 17 DA LEI N. 8906/1994, ESTATUTO DA OAB. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS ILIMITADA E SUBSIDIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A legislação vigente prevê a responsabilidade subsidiária e ilimitada dos sócios advogados, pelos prejuízos causados pela sociedade. Logo, quem contratou com a sociedade de advogados e entende ter sido por ela prejudicado, pode acionar a ela e a eles, todos legitimados passivamente”. (TJ-SC – AI: 606157 SC 2010.060615-7, Relator: Jaime Luiz Vicari, Data de Julgamento: 31/08/2011, Sexta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. ,da Capital)

Ratificando a ideia inicial de que o advogado que concorreu culposamente para o dano deve responder subsidiária e ilimitadamente pelos prejuízos causados pela sociedade.

6. A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance originou-se na França, e logo mais foi sendo adepta pela doutrina e jurisprudência de outros países.

Esse novo conceito de dano passível de indenização se deu através da análise de casos concretos, que levaram ao entendimento de que independente de um resultado final, a ação ou omissão de um agente que não permitisse a outrem a oportunidade de chegar ao seu objetivo fosse responsabilizado, por tanto, ainda que este evento fosse futuro e incerto. Diante disso a doutrina e jurisprudência brasileira começaram a adotá-la.

Essa nova modalidade de responsabilização tem características bem peculiares, uma vez que a sua configuração, identificação e indenização são feitas de uma forma distinta da que é utilizada nas outras hipóteses que envolvem perdas e danos.

Na perda de uma chance há à retirada da possibilidade de obter um beneficio ou de evitar um prejuízo, aqui o indivíduo prejudicado não tem nem a oportunidade de tentar chegar ao seu resultado final, e tal conduta enseja responsabilização civil por parte daquele que o causou. Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho sustenta que:

“Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um beneficio futura para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.81)

Vale ressaltar que a chance de alcançar o resultado desejado, deve ser séria e real, visto que a mera conjectura não é indenizável, como podemos observar no acórdão abaixo:

“AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE COCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SERIEDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS PELOS AUTORES E PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO”. (TJRS, apelação Cível nº 70005635750, 6ª Câmara Cível, Rel. Dês. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. em 17/11/2003).

Sendo assim, desde que possa ser comprovado que caso não tivesse ocorrido a ação ou omissão do agente, a vítima teria uma chance séria e real de conseguir o resultado esperado, fica configurada a responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance.

No momento da aplicação de tal teoria, surge a dificuldade de quantificar a dimensão do dano decorrente da chance perdida, e para a melhor doutrina, para que se consiga calcular, deve-se analisar as probabilidades de ocorrência da vantagem, caso a chance de consegui-la não tivesse sido frustrada.

A doutrina divide a natureza jurídica da responsabilidade civil por perda de uma chance, basicamente em quatro correntes: a) danos emergentes; b) lucro cessante; c) dano moral e d) terceiro gênero, categoria autônoma.

O dano positivo, ou emergente, consiste na diminuição real no patrimônio do credor, já o dano negativo, ou lucro cessante, refere-se à privação de um ganho pelo credor. Vale dizer: o lucro que o credor, razoavelmente, deixou de auferir, face ao inadimplemento do devedor.

Como determina o art. 402 do Código civil[10] no momento da quantificação do lucro cessante deverá haver a observância do princípio da razoabilidade, visto que para fins indenizatórios apenas será considerado o que razoavelmente o credor deixou de ganhar em face da inadimplência do devedor.

Sérgio Cavalieri Filho escreve sobre o tema:

“A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas”. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 82)

Por se tratar de uma modalidade autônoma, específica, de dano, não se confundindo com os outros tipos já conhecidos, para sua configuração é necessária a existência de um prejuízo e o seu nexo causal. Nesta teoria os elementos que perfazem a responsabilidade civil são relativizados. Aqui ela é tida como um dano emergente, e não como lucro cessante, isso porque a pessoa lesada perdeu a chance efetivamente no momento do ato ilícito e não deixou de lucrar, como é no caso do lucro cessante.

A ampliação do dano é de muita importância para a sociedade, visto que merecemos uma ampla proteção que o Estado e o Poder Judiciário somente podem proporcionar, diante das constantes evoluções em que vivemos.

Por tanto, é notória nos dias atuais a necessidade do sistema jurídico brasileiro proteger as diversas espécies de danos tanto as que já existem quanto as novas modalidades, porque assim nos é conferido pela Constituição Federal em seu artigo 5º, X[11] assegurando a todos os seres humanos direitos e garantias individuais, protegendo a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas e, nos garantindo indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de tais direitos.

6.1 A PERDA DE UMA CHANCE COMO NOVA MODALIDADE DE REPARAÇÃO DE UM DANO

As teorias que norteiam a responsabilidade civil sempre entenderam como elementos essenciais para a reparação do prejuízo suportado pela vítima a existência de três elementos, como já explicamos anteriormente são eles: o dano, a conduta humana e o nexo de causalidade.

Já na teoria da perda de uma chance é necessário, provar o nexo causal. Todavia, apesar da clara definição do artigo 403 do Código Civil[12] é necessário provar que o nexo de causalidade, uma vez que o mesmo é decorrente de causa direta e imediata da conduta originária do agente.

No entanto, a teoria da perda de uma chance, admite a relativização deste conceito, permitindo a existência da responsabilidade civil mesmo quando não existente o nexo causal da forma prevista no Código Civil Brasileiro.

6.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE DO CLIENTE.

A responsabilização pela perda de uma chance provocada pelo advogado, ainda não encontra consenso na doutrina e na jurisprudência brasileira, mas em razão da má prestação de alguns serviços advocatícios, os clientes lesados têm procurado o Poder Judiciário, para reivindicar a reparação civil pelos danos sofridos.

Tal teoria já se encontra consolidada na França– la perte d’une chance[13] – a qual verifica-se, via de regra, nos casos de omissão negligente, ou seja, desídia no exercício de sua atividade laboral, em que há falha na utilização dos meios, como, por exemplo, na perda de prazo para recorrer, em que o cliente “perde a chance” de ter a sua pretensão reexaminada pelos órgãos julgadores de instâncias superiores.

Aqui é proposto a reparação dos danos que são, efetivamente, potenciais e prováveis, ou seja, aqueles que derivam direta e imediatamente da conduta omissiva do agente, os quais não ocorreriam com a atuação diligente do advogado.

6.2 O QUANTUM DEBEATUR DO DANO CAUSADO

Apurar os danos comprovadamente acontecidos é algo complexo, e ainda mais difícil é mensurar um dano que tem como objeto principal a perda de uma chance.

A chance é uma probabilidade, e como tal não se tem a certeza de que algo irá ocorrer, mas isso só é possível saber se o interessado puder utilizar todos os meios para alcança-lo, se um terceiro vier a frustrar essa chance, não terá como o mesmo saber se venceria ou perderia naquela situação, sendo assim, a perda dessa oportunidade, garante a parte reparação.

O ministro Ruy Rosado De Aguiar, quando Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Cível 591064837, ao tratar da responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, entendeu que:

“(…) causaram à autora a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Professor Fançois Chabas: Portanto, o prejuízo não é a perda de aposta (de resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la (…)”.

Dessa forma, tem entendido os tribunais brasileiros que quando há a perda de uma chance, o que se deve indenizar é a perda da oportunidade e não a vantagem perdida.

Sendo assim, o julgador, ao atribuir o quantum debeatur, deve analisar no caso concreto as chances que efetivamente foram perdidas com a má atuação do advogado, bem como o grau de probabilidade de vitória, caso não ocorrida a perda da chance pelo outorgado. Não há, portanto, uma regra geral para apuração do valor indenizatório devido ao cliente lesado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos concluir, a partir da narrativa apresentada, que para a apuração da perda de uma chance, causada pela ineficácia profissional do advogado, é necessário a comprovação de que o mesmo agiu com culpa ou dolo e, isso só é possível depois de analisado todos os elementos que compõem a prática da suposta lesão ou ameaça a direito, são eles, o dano, a culpa e o nexo de causalidade, sendo este último relativizado, pois permite-se, neste caso, a responsabilização, mesmo quando não há o nexo causal na forma prevista no Código Civil.

Ademais, por ser a perda de uma chance, a interrupção de um processo que podia trazer em favor de outra pessoa a obtenção de um lucro ou o afastamento de um prejuízo, este será indenizado, devendo, no entanto, o erro que causou a perda da oportunidade ser grave, inescusável e efetivamente lesivo e, o resultado esperado pela demanda ser sério e real, pois a mera conjectura não é indenizável.

A quantificação do dano é uma atividade complexa, ainda mais quando se trata da perda de uma chance, mas nesse sentido, tem entendido os tribunais que o que se indeniza nesse caso é a perda da oportunidade e, não a vantagem perdida. Sendo assim, o julgador ao atribuir o quantum debeatur, deve analisar no caso concreto as chances que efetivamente foram perdidas com a má atuação do advogado, bem como o grau de probabilidade de vitória, caso não ocorrida a perda da chance. Não há, portanto, uma regra geral para apuração do valor indenizatório devido ao cliente lesado.

Portanto, não adianta simplesmente a alegação que houve um dano por parte do cliente, esse tem que ser apurado mediante vários critérios, e no caso em comento, por se tratar da perda de uma chance futura e incerta, essa análise é ainda mais apurada, sendo incumbido ao julgador no caso concreto observar todos os detalhes para que não venha cometer injustiças tanto com o advogado quanto com o cliente.

A teoria da perda de uma chance, como nova modalidade de reparação de um dano representa um verdadeiro avanço para o sistema jurídico brasileiro.