Porte ilícito de drogas e de arma são crimes dos juizados criminais

A
Lei 10.259/01, como já se noticiou difusamente (cf. Folha de S. Paulo de
13.01.02, p. C7; O Estado de S. Paulo de 14.01.02, p. A7), ampliou o limite das
infrações de menor potencial ofensivo assim como a competência dos juizados
criminais para dois anos (cf. detalhadamente sobre isso nosso curso pela
internet no www.estudoscriminais.com.br). Antes os juizados só cuidavam de
crimes punidos até um ano e mesmo assim ficavam excluídos os de procedimento
especial (essa restrição, recorde-se, não foi feita
pela nova lei).

Na
Folha de S. Paulo de 15.01.02 (p. C6) dois promotores de
justiça de São Paulo (Arnaldo Hossepian Júnior e Waléria Garcelan Garcia)
declararam que concordam que os crimes punidos com pena até dois anos “ou”
multa passaram para os juizados criminais, mas isso não valeria para delitos
como o porte ilegal de drogas (art. 16 da Lei de Tóxicos) ou de arma de fogo
(art. 10 da Lei 9.437/97) porque são punidos com pena de prisão até dois “e”
multa. Em outras palavras: prisão até dois anos com multa alternativa
é da competência dos juizados; prisão até dois anos com multa cumulativa
não seria o caso.

Esse
entendimento, s.m.j., é totalmente equivocado. Por força do disposto no art. 2º
da Lei 10.259/01 “Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e
julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de
menor potencial ofensivo”; “Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor
potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine
pena máxima não superior a dois anos, ou multa”.

Os
promotores citados ao interpretarem o texto legal que acaba de ser transcrito
não viram ou esqueceram-se de que há uma vírgula entre “dois anos, ou multa”.
Para o legislador todos os crimes punidos com prisão até dois anos “ou” só com
multa (aqui há uma impropriedade técnica porque infração punida só com multa é
contravenção penal – cf. Lei de Introdução ao Código Penal, art. 1º) são de menor potencial ofensivo.

O
critério que sempre serviu de base para se aferir a menor potencialidade
ofensiva da infração no Brasil, diferentemente do que sucede com a suspensão
condicional do processo, sempre foi o da pena máxima cominada (isso já valia,
aliás, para o art. 61 da Lei 9.099/95).

No
caso do novo conceito dado pela Lei 10.259/01 as barreiras máximas fixadas são
de natureza dupla: qualitativa (pena de prisão) e quantitativa
(até dois anos). A pena de multa, justamente porque ocupa hierarquia menor e é
menos relevante que a pena de prisão (por afetar bem jurídico de inferior importância),
segue a sorte desta (que é principal). Isso se dá, por exemplo, igualmente, no
tema da prescrição.

Quando
o tipo penal comina pena de multa cumulativa (prisão até dois anos “e”
multa), como é o caso do porte ilegal de drogas ou de arma de fogo, ninguém
pode pôr em duvida que é a pena máxima (prisão de dois
anos) que comanda o âmbito de admissibilidade da transação penal. No tempo da
vigência do art. 61 sempre foi assim e nunca ninguém contestou.

Raciocinar
de modo contrário (no sentido de se excluir todas as infrações que prevêem a
pena de multa cumulativamente com prisão até dois anos) pode significar
a contemplação do absurdo porque crime com pena de seis meses “e” multa, como é
o caso da desobediência (CP, art. 330), por exemplo, estaria fora da
competência dos juizados. Crimes muito mais graves seriam dos juizados
(desacato, por exemplo); alguns menos graves não (embora a ofensa se volte
contra bens jurídicos praticamente idênticos). Não pode prevalecer a interpretação atribui à lei algum absurdo (Interpretatio illa summenda quae absurdum
evidetur).

De
outro lado, enquanto o limite máximo era de um ano (Lei 9.099/95, art. 61)
sempre se entendeu que a desobediência era de menor
potencial ofensivo. Agora que o limite se ampliou para dois anos estaria fora.
É o caso de se repetir que a interpretação deve ser feita de modo a não
resultar em absurdo (Interpretatio facienda est ut ne sequatur absurdum).

Do
exposto, fazendo-se uma interpretação mais eqüitativa e mais benigna (Interpretatio aequior et benignior summenda
est), até porque, na dúvida, leva-se em conta
sempre a mais favorável (Interpretatio mitior semper in dubio capi debet),
impõe-se (imperiosamente) concluir que doravante são infrações de menor
potencial ofensivo no nosso país:

(a)
todas as contravenções penais (independentemente da pena e do procedimento);

(b)
todos os delitos punidos com prisão até dois anos (independentemente do
procedimento e ainda que cumulativa ou alternativamente seja prevista também a
multa);

(c)
todas as infrações penais punidas tão-somente com multa (independentemente do
procedimento).

Em
Direito penal, como se sabe, tudo que o legislador
expressa e cristalinamente não proibiu é permitido e tudo que não excluiu não
cabe ao intérprete fazê-lo. A cultura latina e helênica, como
vimos, transmitiu-nos muitos legados em matéria de interpretação.
Um outro, que conviria rememorar, nos diz que quando interpretamos leis penais
(sobretudo para que não proclamemos um direito penal mais à direita do Direito
penal) devemos sempre seguir o resultado que mais abranda não o que mais agrava
(Interpretatione legum
poenae sunt molliendae potius quam asperandae).

E
o que dizer a respeito dos crimes punidos com pena de prisão superior a dois
anos, mas que contemplam a pena de multa alternativamente? Crimes dos arts. 6º e 7º da Lei 8.137/90 (prisão de cinco anos ou
multa), por exemplo, seriam também de menor potencial ofensivo?

Duas
posições possíveis:

(a)
se a pena de prisão ultrapassa o limite de dois anos a infração não é de menor potencial ofensivo. Para os efeitos de se saber
o que se entende por infração de menor potencial ofensivo o critério
legislativo sempre foi o da pena de prisão máxima cominada (assim
já ocorria com o art. 61 da Lei 9.099/95), não o da pena mínima (que vale, como sabemos, para a suspensão condicional do processo
– art. 89 da Lei 9.099/95). Se a prisão máxima excede a
dois anos, ainda que haja cominação concomitante “ou multa”, não se pode
considerar esse delito como de menor potencial ofensivo.

(b)
como a lei menciona crime e como inexiste qualquer crime com previsão
exclusiva de pena de multa, pois é exatamente isso que faz com que a infração
penal seja catalogada como contravenção (art. 1º da Lei de Introdução ao CP),
admitida estaria a possibilidade de que o legislador
teria intenção de considerar a infração, nas hipóteses em que a pena pecuniária
fosse cominada alternativamente, como de  menor potencial ofensivo e,
portanto, de competência dos juizados especiais, independentemente da quantidade
da pena privativa de liberdade imposta.

A
questão é complexa, pois abrange a análise detida de inúmeros valores de
idêntico grau de importância: interpretação benéfica ao réu, princípio da
razoabilidade, princípio de que a lei não possui palavras inúteis, entre
outros.

Ao
se ter por correta a segunda interpretação, vários delitos que não possuem a
qualidade de menor potencial ofensivo acabariam integrando o rol de competência
dos Juizados Especiais. Haverá, assim, uma contrariedade interna: crimes que
não são de menor potencial ofensivo sendo tratados da
mesma maneira que aqueles que possuem tal qualificação. É o que viria a ocorrer
em relação, por exemplo, aos seguintes delitos:

§ art. 280 do CP  (detenção,
de um a três anos, ou multa);

§ arts.
4º, VII (reclusão, de dois a cinco anos, ou multa); art.
5º  (detenção, de dois a cinco anos, ou multa); art.
6º (detenção de um a quatro anos ou multa) e art. 7º
(detenção, de dois a cinco anos, ou multa), todos da Lei
8.137/90.

Veja-se que nos inúmeros
casos acima exemplificados a pena máxima chega a
alcançar cinco anos, ou seja, mais do que o dobro daquela prevista na lei dos
juizados federais (dois anos).

Sempre
respeitando posicionamentos contrários, pensamos, por conseguinte, que a
primeira posição contempla melhor solução para o caso (cf.
www.estudoscriminais.com.br).  É que para os efeitos de se saber o que se
entende por infração de menor potencial ofensivo o critério legislativo sempre
foi o da pena máxima cominada (antes um ano; agora dois anos), não o da pena
mínima (que vale, repita-se, para a suspensão condicional do processo). Não há
dúvida de que entre a pena privativa e a pecuniária essa última é a mais
branda, não servindo, portanto, de critério para a verificação do grau de
ofensa da infração, pois este se mede pelo máximo de pena cominada.