Princípio da responsabilidade intergeracional ambiental

Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio ou regra. 2.1 Panorama da evolução da distinção entre Princípios e Regras. 3. Análise do princípio da intergeracionalidade. 3.1 Origem institucional da Intergeracionalidade. 3.1.1 Incorporação da Responsabilidade Intergeracional pelo ordenamento jurídico nacional. 3.2.1 Nos Tratados, Convenções e Declarações Internacionais. 3.2 Diferença entre Sustentabilidade e Intergeracionalidade. 4. Justiça e direito intergeracional. 4.1 A questão. 4.2 Definição de geração. 4.3 Justiça Intergeracional. 4.4 Direito das gerações futuras. 5. O direito brasileiro e a responsabilidade intergeracional. 5.1 Evolução histórica do direito ambiental no Brasil. 5.1.1 Brasil Colônia. 5.1.2 Brasil Império. 5.1.3 Brasil República. 5.1.4 As Constituições Federais e o Direito Ambiental. 5.1.5 Análise do artigo 225 da Constituição Federal de 1988. 5.2 Responsabilidade Ambiental. 5.3 A insuficiência do modelo tradicional de Responsabilidade Civil. 5.4 Responsabilidade Ambiental Intergeracional. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO[1]

“(…) Não destruirás o seu arvoredo, colocando nele o machado, porque dele comerás; pois que não o cortarás (pois do arvoredo do campo é mantimento par ao homem)”, Deuteronômio cap. 20, versículo 19. Desde os tempos Bíblicos o corte de árvores frutíferas, mesmo em tempo de guerra, era proibido e apenado com açoites para os infratores. De fato, a proteção do ambiente, visando o futuro das pessoas, é tema de preocupação desde os primórdios.

Com o desenvolvimento da educação ambiental, questionou-se a necessidade de encontrar mecanismos que efetivamente pudessem melhorar a condição de vida, para as presentes e futuras gerações, e também para barrar a ação predatória humana, surgindo os primeiros estudos de uma legislação específica para esse fim, dando origem ao Direito Ambiental como ciência.

Os fundamentos de uma ciência são as regras básicas, os  conceitos e princípios onde ela encontra baliza para seu desenvolvimento. O Direito Ambiental encontra sua coluna de existência num estudo muito complexo e amplo, que envolve o conhecimento de várias ciências, como por exemplo, a biologia, sistemas educacionais, ciências sociais e políticas,  princípios de Direito Internacional e etc.

No tocante aos princípios, pode-se afirmar que seu conhecimento é de extrema importância sempre que se iniciam os estudos de uma ciência, qualquer que seja, para que se possa entender melhor sua aplicação e seus resultados. O Direito Ambiental, mesmo sendo uma ciência jurídica moderna, já conta com princípios específicos que o diferenciam dos demais ramos do Direito, todos eles enraizados e fortalecidos nas Convenções Internacionais, nas Soft Laws e no Brasil, sacramentado na Constituição Federal de 1988 e das leis posteriores e anteriores a ela.

O estudo do Direito Ambiental não deve limitar-se aos dispositivos legais, estendendo-se a aplicação de seus próprios princípios às conceituações e estudos das diversas ciências culturais e sociais. Essa nova categoria de ciência pode e deve fornecer elementos para uma revisão da legislação, adequando-se a nova realidade e às expectativas mundiais de preservação ambiental.

Com isso, nasce no seio do Direito Ambiental Moderno, a Responsabilidade Intergeracional Ambiental, visando a proteção do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, através de uma sistema jurídico diferenciado, único, que busca não só reparar o dano ambiental, como também, preveni-lo, analisando o risco e o dano ambiental de forma não autônoma e apartada, mas conjuntamente.                                

2 PRINCÍPIO OU REGRA

2.1 Distinção entre Princípios e Regras

Muitos autores já propuseram definições para as diferentes espécies normativas, descrevendo os fundamentos mais importantes para a distinção entre regras e princípios. Humberto Ávila, em sua obra “Teoria dos Princípios”, elabora um panorama da evolução da distinção entre princípios e regras, investigando as concepções mais significativas acerca da distinção entre esses dois tipos de normas.

Para Josef Esser, “princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração da prescrição normativa a diferença entre pricípios  e as regras seria uma distinção qualitativa[2].” Então, o critério distintivo seria, para Esser, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão.

Na mesma linha de pensamento de Josef Esser, o doutrinário Kari Larenz define os princípios como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”[3]. Os princípios seriam as conexões entre uma hipótese de incidência e uma conseqüência jurídica.

 Canaris[4] deliberou duas características que afastariam os princípios das regras. Primeiramente, o conteúdo axiológico: “os princípios, ao contrário das regras,possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para a sua concretização”. Em segundo lugar, “há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrario das regras, receberiam seu conteúdo de sentindo somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação”.  Para Humberto Ávila, o pensamento de Canaris “acrescenta novos elementos aos critérios distintivos antes mencionados, na medida em que se qualifica como axiológica a fundamentação exercida pelos princípios e se predica como distintivo seu modo de interação”.

 Contudo, foi na tradição anglo-saxônica que a definição de princípios recebeu decisiva contribuição. No estudo de Dworkin, o autor fez um ataque ao Positivismo, sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios[5]. A distinção elaborada por Dworkin não consiste numa distinção de grau, mas numa diferenciação quanto à estrutura lógica, baseada em critérios classificatórios, em vez de comparativos, pois as regras são aplicadas no modo tudo ou nada (all-or-nothing), ou seja, no caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Em contrapartida, os princípios não determinam a decisão, mas contem fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Os princípios, deferente das regras, possuem uma dimensão de peso. Dworkin afasta as duas espécies normativas, pois se baseia mais intensamente no modo de aplicação e no relacionamento normativo, conforme explica Humberto Ávila[6].

 Seguindo as considerações de Dworkin, para Robert Alexy, “a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”[7]. Assim, o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pêlos princípios e regras opostas. Em contrapartida, as regras são normas que podem ser ou não válidas. Se uma regra é válida, então há de se fazer o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possíveis. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é uma regra ou um princípio.

 Os princípios ordenam que algo deva ser realizado na maior medida possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fálicas. Portanto, os princípios não contêm mandamentos definitivos senão apenas “prima fade”.   

 Os princípios necessitam do conteúdo de determinação no que concerne aos princípios contrapostos e as possibilidades fálicas.

 Conspícua é o caso das regras. Como as regras exigem que se tenha exatamente o que nelas se ordena, contém uma determinação no âmbito das possibilidades jurídicas e fálicas, o que pode conduzir à sua invalidade. Porém, se tal não é o caso, vale então definitivamente o que a regra diz.

 Para Humberto Ávila, essa evolução doutrinária, além de indicar que há distinções fracas (Esser, Larenz e Canaris) e fortes (Dworkin e Alexy) entre princípios e regras, demonstra que os critérios usualmente empregados para distinção são:

“Em primeiro lugar, há o critério do caráter  hipotético-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possuírem uma hipótese e uma conseqüência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se ou então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrara regra para o caso concreto”.

“Em segundo lugar, há o critério do modo  final de   aplicação, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios são aplicados de modo gradual.”      

“Em terceiro lugar, o critério do  relacionamento normativo, que se fundamenta na idéia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionável com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre princípios consiste num imbricamento, solucionável mediante ponderação que atribua uma dimensão de peso a cada. um deles.”

“Em quarto lugar, há o critério do  fundamento axiológico, que considera os princípios, a contrário das regras, como fundamento axiológicos para a decisão a ser tomada”(Ávila, 2005, 30 e 31).

Todos esses critérios de distinção são importantes, pois o Princípio da Intergeracionalidade é parte dos Direitos Fundamentais do Homem, inserido dentro do Meio Ambiente. Oportuno se torna dizer que, não há em que se falar numa separação entre o princípio da intergeracionalidade e o meio ambiente, O reconhecimento desse meio ambiente no ordenamento jurídico nacional, como Direito Fundamental, baseia-se no artigo 225 da Constituição Federal e, no âmbito internacional, nas Declarações Internacionais – “Soft Law “. Pois como tal, é entendimento doutrinário de que este é uma extensão do direito à vida, constante no artigo 5° “caput” de nossa Constituição e no artigo 3° da Declaração Universal dos Direitos Humanos.        

Robert Alexy, em sua obra “Teoria de los Derechos Fundamentales “, discorre sobre a estrutura da norma de direito fundamental[8]. A distinção entre regras e princípios é um dos pilares da teoria dos direitos fundamentais.  

O autor considera que para a teoria dos direitos fundamentais, o mais importante é a distinção entre as regras e princípios. Sem ela, não pode existir uma teoria adequada dos limites, nem uma teoria satisfatória da colisão e tampouco uma teoria suficiente sobre o papel que desempenham os direitos fundamentais no sistema jurídico.

Podemos extrair a ilação clara e insofismável que faz-se tão necessário uma distinção e definição e regras preliminarmente, antes de se iniciar o estudo do Princípio da Intergeracionalidade, sabendo que dele emanam outros princípios ambientais importantes.

3 Análise do Princípio do Intergeracional

3.1 Origem Institucional do Princípio Intergeracional

 3.1.1 Nos tratados, convenções, e declarações internacionais – Soft Law

De uma maneira geral, por muito tempo, no Brasil e no Mundo, a poluição era vista como um indicativo de progresso – uma percepção que perdurou até os problemas se tornarem evidentes. As primeiras iniciativas relacionadas ao controle da poluição tiveram como foco a proteção do trabalhador, no ambiente de trabalho, por meio do desenvolvimento de normas de saúde e segurança ocupacional, cujas primeiras sementes, nos Estados Unidos da América, foram plantadas no início do século XX. Posteriormente, a preocupação passou a ser a população situada nos arredores de indústrias e outros empreendimentos responsáveis pela emissão de poluentes para o meio ambiente.

Com uma melhor compreensão dos efeitos resultantes das atividades humanas sobre meio ambiente, houve uma evolução no modelo de regulamentação ambiental internacional, que passou a incorporar os conceitos de planejamento e gerenciamento dos recursos naturais, além dos mecanismos de coerção. 

O Princípio da responsabilidade Intergeracional surgiu no universo jurídico com  Tratados, Convenções e Declarações Internacionais – também conhecidas como “Soft Law”. Essa evolução institucional pode ser analisada e divida em três grandes marcos no contexto jurídico internacional.

O inicio se dá com a Conferência das Nações Unidas, sobre o ambiente humano, reunindo-se em Estocolmo – Suécia –  em junho de 1972. Tendo adotado uma Declaração comportando um preâmbulo e vinte e seis princípios. Estes últimos deviam constituir o fundamento de toda a ação no domínio do ambiente. Do ponto de vista jurídico, alguns dos princípios revestem-se de particular importância. O primeiro afirma o direito fundamental do homem à liberdade, à igualdade, e a condições de vida satisfatória num ambiente cuja qualidade lhe permita viver na dignidade e no bem-estar. Nessa linha, a declaração de direito fundamental ao meio ambiente, na Conferência de Estocolmo de 1972, integra a “terceira geração” de direitos humanos – à qual pertencem também os direitos à autodeterminação dos povos, à paz e ao desenvolvimento[9] – e constitui, sem dúvida, a um marco importante nesse movimento de universalização dos direitos humanos[10].

A inovação dessa terceira geração de direitos é a ampliação dos beneficiários dos direitos humanos não apenas no espaço – o que já era meta dos direitos sociais, de segunda geração, pela eliminação da exclusão social – mas também no tempo, concebendo-se como destinatários de proteção especial os direitos humanos das pessoas ainda não nascidas, as gerações futuras, daí a qualificação de direitos transindividuais ou transgeracionais[11].

Os vinte e seis princípios nela afirmados compreendem, de certo modo, uma extensão da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, documento que inaugura a era contemporânea dos direitos humanos[12].

Entretanto, passados alguns anos da Declaração de Estocolmo, seus efeitos concretos pouco se fizeram sentir. A industrialização mundial prosseguia em ritmo avassalador e crescentemente desigual, aumentando, com isso, a destruição do meio ambiente e o uso indiscriminado de recursos naturais não renováveis.

Contudo, durante a década de 1980, ante a constatação dos limitados resultados concretos da Declaração de Estocolmo, a Assembléia geral da Organização das Nações Unidas decidiu pela convocação de uma nova conferencia, mas que fosse precedida de medidas de uma nova conferência, que pudesse indicar os problemas centrais preparatórias a abordar e os rumas a adotar. Foi então instituída uma comissão de alto nível, sob a presidência da ministra Gro Harlem Bruntland, da Noruega em 1984, e integrada por vinte membros, dez representantes de países em desenvolvimento e dez de países desenvolvidos,  para conduzir os trabalhos preparatórios[13].

A Comissão Bruntland, como foi conhecida, foi encarregada de:

– “Propor estratégias ambientais de longo prazo para obter um desenvolvimento sustentável por volta do ano 2000 e daí em diante;

– Recomendar maneiras para que a preocupação com o meio ambiente se traduza em maior cooperação entre os países em desenvolvimento e entre estágios diferentes de desenvolvimento econômicos e social e leve à consecução de objetivos comuns e interligados que considerem as interrelações de pessoas, recursos, meio ambiente e desenvolvimento;

– Considerar meios e maneiras pelos quais a comunidade internacional possa lidar mais eficientemente com as preocupações de cunho ambiental;

– Ajudar a definir noções comuns relativas a questões ambientais de longo prazo e os esforços necessários para tratar com êxito os problemas da proteção e da melhoria do meio ambiente, uma agenda de longo prazo a ser posta em prática nos próximos decênios, e os objetivos a que aspira a comunidade mundial”[14].

 Para que esses objetivos fossem alcançados, a Comissão trabalhou durante três anos, até 31 de dezembro de 1987, quando entregou seu Relatório à Assembléia Geral das Nações Unidas.

 O que mais contribuiu a Comissão Bruntland, para o estudo do surgimento institucional do principio da responsabilidade intergeracoinal, foi propor o conceito de Desenvolvimento Sustentável. Marco de suma importância para este estudo.

 O desenvolvimento sustentável foi proposto para garantir o atendimento das necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras atenderem também às suas. O desenvolvimento sustentável não é um estado permanente de harmonia, mas um processo de mudança no qual a exploração dos recursos, a orientação dos investimentos, os rumos do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional estão de acordo com as necessidades atuais e futuras[15].

 Em seu sentido mais amplo, a estratégia do desenvolvimento sustentável visa a promover a harmonia entre os seres humanos e entre a humanidade e a natureza. No contexto especifico das crises do desenvolvimento e do meio ambiente surgidas nos anos 80 – que as atuais instituições políticas e econômicas nacionais e internacionais ainda não conseguiriam e talvez não consigam superar – a busca do desenvolvimento sustentável requer a elaboração e concretização desses regimes diferenciados para a realização do desenvolvimento sustentável depende de um conjunto de medidas políticas, institucionais, administrativas, econômicas, sócias e de tecnologia que transcendem os campos de direito interno e do direito internacional[16].

 Observa-se, então, que esse conceito é um ato de fé ou um desejo filosófico de preservação que requer melhor especificação do ponto de vista prático. Existe uma boa dose de subjetividade na definição do que sejam necessidades futuras e, além disso, existe a questão do grau de desenvolvimento da região ou país em questão. Os parâmetros do desenvolvimento sustentável em um país com a força econômica do Japão devem ser certamente diferentes dos de um país da África Oriental, cujo consumo de energia masl supera os 2.000 kcal/dia de sobrevivência[17].  

 A Comissão Bruntland colaborou grandiosamente para que o Princípio da Responsabilidade Intergeracional tivesse seu avanço institucional no campo internacional. Entretanto, até aqui esse princípio não foi claramente enunciado, trazendo ao conhecimento somente uma política de meio ambiente às futuras gerações. Contudo, no inicio da década de 1990, uma Conferência realizada no Brasil marca o processo de evolução dessa responsabilidade intergeracional.

 A cidade do Rio de Janeiro foi sede da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUCED), realizada de 3 a 14 de junho de 1992. A reunião ficou conhecida como Rio-92, e a ela compareceram delegações nacionais de 175 países.

Essa conferência ficou conhecida como Conferência da Terra, Conferência do Rio ou como Rio- 92. Importantes documentos foram elaborados na Rio-92, que apontaram um comportamento mais responsável de toda sociedade:

Agenda 21 –  programa de ação global, em 40 capítulos;

– Declaração do Rio, em um conjunto de 27 princípios pelos quais deve ser conduzida;

– Interação dos humanos com o Planeta;

– Declaração de princípios sobre Florestas;

– Convenção sobre diversidade biológica;

– Convenção – quadro sobre Mudanças Climáticas – que culminou no Protocolo de Kyoto em 1997; 

A Agenda 21 definiu políticas essenciais para alcançar um modelo de desenvolvimento sustentável que atendesse as necessidades dos pobres e reconhecesse os limites do desenvolvimento, de forma a atender às necessidades globais. As necessidades foram definidas não só levando em conta os interesses econômicos, mas incorporando as necessidades de um sistema global que inclui tanto a dimensão ambiental quanto a humana. 

Contudo, o documento mais importante – para esse estudo – que foi assinado durante a Conferência da Terra –  Rio 92 – foi a Declaração do Rio, contendo 27 princípios delineadores da política econômica ambiental moderna. Dentro dessa proteção político – econômica, surge o tema Desenvolvimento, que remete ao estudo do já apresentado Desenvolvimento Sustentável. A Declaração do Rio nada mais é do que a consolidação dos muitos outros Estudos de Proteção ao meio ambiente, reafirmando o que fora posto e apresentado na Conferência de Estocolmo e na Comissão Bruntland.

Na Declaração do Rio, o princípio norteador da Responsabilidade para as Futuras Gerações está presente no Princípio 3: “O desenvolvimento deve ser promovido de forma a garantir as necessidades das presentes e futuras gerações”. Destarte, a Responsabilidade Intergeracional Ambiental (para as Futuras Gerações) foi, de forma explícita, petrificada nos dos Tratados, Convenções e Declarações Internacionais e, gradualmente vem sendo introduzidas nos Diplomas Internacionais.

3.1.2 Incorporação pelo ordenamento jurídico nacional

No Brasil, a evolução do princípio da Responsabilidade Intergeracional Ambiental, de certa forma, foi semelhante à que ocorreu em outros países, tendo sido criada uma estrutura bastante complexa para o seu desenvolvimento através das “Soft Law”.

Contudo, a introdução da matéria ambiental na Lei Maior brasileira é um marco histórico de inegável valor, dado que as constituições que precederam a de 1988 jamais se preocuparam com a proteção do meio ambiente de maneira específica e global. Nelas, sequer uma vez foi empregada a expressão ‘meio ambiente’, revelando a total despreocupação com o próprio espaço em que vivemos.

Na Constituição Federal, o Capítulo VI, referente especificamente ao meio ambiente, incorpora várias disposições de lei federal anterior, a Lei nº 6.938, de 31.08.81, tida como um marco na área ambiental, dando a essas disposições status constitucional. Além disso, a partir da promulgação da Constituição Federal, passou-se , obrigatoriamente, a tratar a questão ambiental inserindo-a na luta pela melhoria da qualidade de vida da população, já que o Capítulo VI faz parte do Título VIII da Constituição, denominado “Da Ordem Social”. Mais importante que a existência desse Capítulo é o fato de o meio ambiente, assim como a preservação adequada dos recursos naturais, estar contemplado ao longo de todo o texto constitucional, incluindo a dimensão ambiental nos vários setores do País.

A principal disposição acerca do Direito Ambiental encontra-se no art. 225 da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações.”

“§ 1° – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

“I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;”

“II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;”

“III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;”

“IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;”

“V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;”

“VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;”

“VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.”

“§ 2° – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3° – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4° – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônios nacionais, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5° – São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pêlos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6° – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas”.

De todo o teor do artigo 225, o ponto principal desse estudo encontra-se no “caput” do referido: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações.”

Analisando este artigo, pode-se notar que o meio ambiente é direito de todos. Tendo isso como base, podemos nos remeter ao art. 5º, XXXV, da mesma lei, que diz que a todos pertence o direito de buscar no judiciário a proteção deste direito contra lesão ou ameaça, destarte, esse é a primeira vez que o ordenamento jurídico nacional apresenta o princípio da responsabilidade intergeracional, claro, de uma forma ampla e carente de explicações, porém, anunciando o começo de uma reforma político econômica para a proteção ambiental.

A expressão “presentes e futuras gerações”, mostra quem seriam os titulares desse direito. Interpretando essa frase, chega-se à conclusão de que o direito ao meio ambiente é ao mesmo tempo de cada um, que vivem a geração presente,  e dos que viveram as gerações, ou seja, o conceito ultrapassa a esfera de indivíduo e recai sobre a coletividade. Dessa explicação, tira-se a conclusão, que o direito ao meio ambiente, é um direito difuso, ou seja, trata-se de um direito transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas. Contudo, esse conceito de transindivialidade não se mostra tão claramente na Constituição, mas sim com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, inciso I, in verbis:

“Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

No estudo dos direito difusos, como pedra fundamental para o surgimento institucional do Princípio Intergeracional, uma característica deve ser estudada: a indeterminação dos sujeitos.

Na síntese precisa de Celso Bastos, “a característica primordial do interesse difuso é a sua descoincidência com o interesse de uma determinada pessoa. Ele abrange, na verdade, toda uma categoria de indivíduos unificados por possuírem um denominador fático qualquer em comum”.

Essa indeterminação de sujeitos revela-se, também, quanto à natureza da lesão decorrente de afronta aos interesses difusos: essa lesão é disseminada por um número indefinido de pessoas, como por exemplo, a humanidade na “exploração” predatória e anárquica da Amazônia. Nessa forma de raciocínio, a responsabilidade intergeracional é tomada da mesma característica, a indeterminação dos titulares, sabendo que os titulares dessa responsabilidade foram às gerações passadas, é a geração presente e serão as gerações futuras.

Após a Conferência do Rio de Janeiro, em 1992, tanto o ordenamento jurídico, como a sociedade brasileira, passaram a se preocupar com o mais novo conceito (e obrigação) que fora apresentado na Declaração do Rio, o Princípio 3: Desenvolvimento Sustentável. Após o surgimento desse novo instituto do Direito Ambiental, houve um maior fortalecimento para que o Princípio da Responsabilidade Intergeracional pudesse, de forma coesa e concreta, tornar-se uma realidade dentro do cenário Nacional. Mesmo sabendo que essa responsabilidade sempre esteve implícita na proteção do meio ambiente, num formato ético e político, porém, muito despercebido e inexplorado.

3.2 Diferença Entre Desenvolvimento Sustentável e Intergeracionalidade

Existem diferenças  entre  Desenvolvimento  Sustentável  e Intergeracionalidade. Diferenças essas que são essenciais para delimitar e conceituar o que é Direito Sustentável e Responsabilidade Intergeracional e o que cada uma delas representa no âmago do Direito Ambiental.

A questão da Intergeracionalidade compõe  a questão  da sustentabilidade. Partindo do conceito de sustentabilidade (conceito esse apresentado pela Comissão Bruntdiand), vê-se assim; “Desenvolvimento capaz de garantir o atendimento das necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras atenderem também às suas.” Segundo Cavalcanti[18] , sustentabilidade significa a possibilidade de se obterem continuamente condições iguais ou superiores de vida para um grupo de pessoas e seus sucessores em dado ecossistema. Tal conceito equivale à idéia de manutenção de nosso sistema de suporte da vida. Basicamente, trata-se do reconhecimento do que é biofisicamente possível em uma perspectiva de longo prazo.        

Para uma melhor analise, faz-se necessário que o conceito de Desenvolvimento Sustentável seja destacado:

1. “Desenvolvimento…” – refere-se ao direito de cada indivíduo, ou povo, de desenvolverem-se economicamente, ou seja, que haja um crescimento macroeconômico do país, porém, de uma forma mais favorável ao meio ambiente;

2. “…capaz de garantir as necessidades do presente…” – conceito SOCIAL (de segunda geração) de atendimento das necessidades e plenitudes de direitos.

3. “…sem comprometer a capacidade de as gerações futuras atenderem também às suas.” – conceito temporal, ou seja, um direito no tempo e não um direito temporário, que remete ao conceito de perpetuação do sistema natural de manutenção da vida, o então ecossistema.

Pode-se extrair a ilação clara e insofismável ao dizer que a importância do conceito de Intergeracionalidade para a caracterização da diferença entre Sustentabilidade é:

A) Reconhecer a vida como fenômeno difuso (que se reportam ao homem, à nação, ao justo) e perpétuo, na melhor noção de ecossistema: a vida de um indivíduo é a vida dos demais indivíduos e espécies que dele dependem.   

B) Este  conceito  de  Intergeracionalidade  informa  o  conceito  de Sustentabilidade (esse é parte daquele).

Restando de sobejo comprovado, a Intergeracionalidade traduz um desejo comum de justiça entre as gerações atuais e as gerações futuras. Tal justiça corresponderia, entre outros aspectos, à igualdade de oportunidade de desenvolvimento socioeconômico no futuro, graças à prática da responsabilidade no usufruto do meio ambiente e de seus elementos no presente. Para que a oportunidade de utilização eqüitativa da natureza pelas gerações possa durar, é condição indispensável que os legados naturais estejam bem conservados[19]. O Desenvolvimento Sustentável tem como conseqüência, então, a satisfação e garantia das necessidades humanas para o desenvolvimento presente e futuro, como por exemplo, à alimentação, a saúde, a moradia, a educação e um ecossistema adequado.

4 JUSTIÇA E DIREITO INTERGERACIONAL

4.1 A Questão Ética

Ética, do grego “Ethos” que significa: modo de ser, caráter enquanto forma de vida do homem, e tem raízes no fato da moral como sistema de regulamentação das relações intersociais humanas, e se assenta em um modo de comportamento[20]. Portanto a ética é uma ciência da moral e pode ser definida como a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade[21].

Para Antonio Silveira Ribeiro dos Santos, a ética é a forma de proceder ou de se comportar do ser humano em seu meio social, sendo, portanto, uma relação intersocial do homem, e seus parâmetros são as condutas aceitas no meio social[22].

O direito ambiental também está cercado pela ética e moral, pois é de suma importância que se faça presente – a ética no campo do direito ambiental – para que a proteção ao meio ambiente tenha subsídios morais e éticos, não somente jurídico.

A ética pode ser dividida, como elucida Antonio Silveira Ribeiro dos Santos,  em: a) ética normativa que são as recomendações; e b) a ética teórica, quando se explica a natureza da moral relacionada às necessidades sociais. Como teoria, a ética estuda e investiga os comportamentos moral do homem, tendo seu valor como teoria naquilo que explica e não no fato que recomenda ou prescreve.

Quanto à evolução histórica da ética pode ser dividida em: ética grega; ética cristã; ética moderna e ética contemporânea. Dentro de sua evolução, a ética já passou por diversos valores, desde a valoração homem – esse sendo o centro do universo, principalmente com a filosofia de Kant -, passando pelo Ativismo, individualismo como regras morais.

Contudo, hoje, a ética ficou reduzida a preceitos delimitadores das relações profissionais, como por exemplo, os Códigos de Éticas, restando apenas a ética normatizada e direcionada às profissões. Não há mais uma ética universal, passando assim, o mundo, por uma crise ética e moral, faltando orientação ética geral. A ética, como se conhece, ciência da moral, está relegada a um plano inferior social, deixando de ser uma orientadora do comportamento humano como dantes[23].

Porém, uma nova forma de ética está surgindo, como alude Antonio Silveira, baseada em uma nova filosofia, que pode ser chamada de Ecocêntrica. Devido a crescente degradação ambiental, o mundo experimenta hoje, uma série de graves problemas decorrente sócio-ambiental, como por exemplo: a mundialização da pobreza e da fome, descontrole dos meios de produção alimentar; degradação do meio ambiente natural e até mesmo o meio ambiente profissional, que leva nações a impossibilidade de se manterem, levando-as aos limites da sobrevivência, como acredita Antonio Silveira.

Essa ética antropocêntrica, que orientou e deu base para as doutrinas posteriores, e que estuda o comportamento social do homem em si (como ser individual), levando-o ao pedestal de espécie superior pela razão, perde campo para uma nova visão: a visão ecocêntrica[24].

Essa nova visão ecocêntica, apresentada por Antonio Silveira, pode ser definida como o homem centrado em sua casa, ou seja, o homem centrado no tudo ou no planeta como sua morada, e permite o surgimento de uma ética que estude também o comportamento do homem em relação à natureza global, surgindo assim uma nova ética diversa da ética tradicional. Surge, então, a ética ambiental. Antonio Silveira Santos, em seu livro “Biodiversidade e desenvolvimento sustentável” (1997, p.96) define Ética Ambiental como “a conduta comportamental do ser humano em relação à natureza, decorrente da conscientização ambiental e conseqüente compromisso personalíssimo preservacionista, tendo como objetivo a conservação da vida global”, ou seja, com essa nova visão ética, o homem passa a entender melhor sua atuação e responsabilidade para com os seres vivos, tanto da sua geração como aqueles das gerações futuras.

Com isso, nasce do seio da ética ambiental um outro modelo: a ética da solidariedade entre as gerações, essa que atualmente circunda todo o universo jurídico ambiental como também, toda a sociedade mundial.

Uma geração deve tentar ser solidária entre todos os que a compõem. A continuidade da vida no planeta pede que esta solidariedade não fique represada na mesma geração, mas ultrapasse a própria geração, levando em conta as gerações que virão após[25]. Dessa principio cria-se um novo tipo de responsabilidade jurídica: a responsabilidade ambiental intergeracional.

O princípio da responsabilidade intergeracional (entre gerações) “refere-se a um conceito de economia que conserva o recurso sem esgotá-lo, orientando-se para uma série de princípios”, explica o Prof. Helmuth Shultze-Fielitz[26].

A inserção do princípio da responsabilidade intergeracional, por ser abrangente e prospectivo, é motivo de crítica, por tamanha dificuldade de sua implementação. Explica Paulo Affonso Leme Machado, que a razoabilidade e a proporcionalidade hão de ajudar na fundamentação dos atos legislativos, administrativos e jurisdicionais, para evitar arbitrariedades. Não se pode negar o merecimento de um mandamento constitucional que não permitirá mais a ausência de um balanceamento dos interesses das gerações, onde num prato da balança estará a geração dos que, por não poderem falar ou votar, nem por isso são menos importantes[27].  

4.2 Definição de Geração

Definir o que é geração, tanto para o campo do direito como para o estudo de qualquer ciência, é uma tarefa árdua, pois uma geração se trata de definir uma sociedade em um determinado período de tempo. Discussões em torno da justiça intergeracional estão fundadas na definição de geração. Existem sensos de distinções do termo geração, sendo alguns deles abordados aqui. 

Conforme conceitua geração, De Plácido e Silva, é uma palavra que deriva do latim generatio e significa reprodução, começo. No sentido do Direito, é da geração que se formam os estados de família e se estabelecem os princípios de paternidade, maternidade ou filiação, entre os genitores, que geram, e os gerados, ou produzidos[28]. Podendo ser também, a definição de geração, como conjunto de pessoas que nascem e vivem na mesma época. Porém, para o estudo da responsabilidade intergeracional, faz-se necessário uma melhor definição do vocábulo geração. [29]O conceito de geração é desenvolvido a partir do século XIX no âmbito de reflexões sobre a história, à procura de uma diligência científica.

A noção de geração traz um instrumento metodológico que parece permitir medir o tempo histórico e compreender e explicar os movimentos da sociedade. É de K. Mannheim, no início século X, que se desenvolveu uma concepção, considerada hoje clássica, das gerações. Nessa investigação, a noção de geração é utilizada em três contextos diferentes: a) para a diferenciação da ascendência e a descendência nas famílias (geração genealógica); b) como categoria “pedagógica antropológica”, designando a relação entre a geração que transmite e a geração que adquire (geração pedagógica); e c) para a diferenciação de grupos coletivos históricos ou sociais que têm orientações culturais ou interesses comuns pelo fato de cresceram no mesmo tempo (geração histórico-social).

A noção de geração no sentido genealógico, tem ligação com o contexto de família, onde os avós, pais e filhos de uma distinta fase da história onde as gerações familiares podem ser bem definidas. É claro, tanto quanto a definição de família, a linha entre as gerações crescerá indistintamente mais.

Sendo assim, imagine uma família definida, inicialmente, por um casal de pais (geração 1 = 2 pais), com vários filhos descendentes (geração 2 = 10), e mais netos (geração 3 = 28) e bisnetos (geração 4 = 49). Agora adicionando as esposas desses descendentes, as quais as idades variam de acordo com a linha de descendentes provenientes do primeiro casal, numa normal distribuição. Em uma reunião de família, haverá uma resposta precisamente definida às perguntas a respeito de que geração um descendente linear pertence ao casal inicial.

Concernentemente às razões de K. Mannheim, o problema das gerações é essencial para compreender a mudança social e é da competência da investigação dos processos sociais que estruturam esse fenômeno: inscreve-se assim numa diligência sociológica. Ter nascido em certa data não obtém, em si, que se pertença a uma coletividade, se não de ordem demográfica, mas atribui um posicionamento, para esse ser humano, num processo histórico. Mannheim propõe igualmente uma analogia com a classe social, precisando ao mesmo tempo de que se trata de realidades diferentes com certa semelhança estrutural. Pode-se falar de “geração efetiva” apenas na medida em que se cria uma relação entre os membros de uma geração (se não, fala de “geração potencial”, fundada sobre o ritmo biológico da existência, com uma duração limitada e um envelhecimento).
             A partir dos anos 50,  acontece uma renovação de interesses para o conceito de geração, mas a idéia primária que consistia em melhor explicar e compreender a história, desaparece em proveito de estudos muito diversificados e com ambições teóricas mais modestas e menos globalizadas. Trata-se antes de analisar por esta ótica, certos aspectos da organização social, no âmbito da Sociologia da família, da juventude ou ainda das idades. É um conceito que, sobretudo, inicialmente, será utilizado para definir jovens gerações, mas que se reencontra gradualmente associado a outras idades da vida. Frequentemente retransmitido pelos meios de comunicação social (e no sentido comum), de maneira antes “réductrice” (designação do conjunto dos membros de uma geração de acordo com um marcador único como uma guerra, um meio, uma crise, etc.), este conceito é utilizado cada vez mais em outras disciplinas, como a economia, a sociologia e a psicologia.

Transportando essa ótica para o Direito, quando se trata do princípio da responsabilidade intergeracional, o estudo de como a categoria “pedagógica antropológica” se encaixa como delimitador de uma responsabilidade entre gerações.

Usa-se o termo “futuras gerações” para se referir à aquelas pessoas que existiram num futuro mas ainda não nasceram. Algumas vezes esse termo significa pessoas ainda não nascidas durante o tempo de vida de qualquer pessoa ainda viva. Esse significado é particularmente importante para alguns problemas de justiça intergeracional, devido às conseqüências provocadas pela geração atual que serão suportadas por aqueles que ainda hão de surgir.      

Sendo assim, designando a relação entre a geração que transmite com a que adquire e, conjuntamente, com a diferenciação de grupos coletivos históricos ou sociais que têm orientações culturais e interesses comuns, pelo fato de cresceram no mesmo tempo,  o direito ambiental é claramente adaptado aqui, pois, para que a o meio ambiente seja devidamente protegido, não só pelas leis, mas por toda a sociedade, é necessário que cada geração preserve a natureza dentro do seu período histórico e social, repassando assim, à próxima geração, valores de proteção e prevenção ambientais.      

4.3 A Justiça Intergeracional

Justiça. O que é Justiça? Esse assunto já fora discutido desde os primórdios da humanidade por ser, de todo, a base da sociedade. Dentre os filósofos, Platão explica que justiça vai depender da resposta à pergunta o que é bem? Para esse filósofo, a resposta dessas perguntas está no mundo das idéias, das essências verdadeiras. Mas, racionalmente, ninguém consegue atingi-lo.

Têm sido vão os esforços para encontrar uma fonte absoluta, para se definir o que é justo ou injusto. Justiça absoluta é um ideal irracional[30]. Há apenas interesses humanos e esses são conflitantes. Não há como resolvê-los sem uma escolha prévia. Essa escolha depende de valores, e valores são relativos. Essa justiça relativista de valores tem seu fundamento no princípio da tolerância, no âmbito de um ordenamento jurídico positivo, com fundamento na garantia da paz entre os submetidos a essa justiça, proibindo-lhes o uso de qualquer violência, porém não lhes restringindo a manifestação pacífica de opiniões[31].

Para Kant, a base do ordenamento jurídico está no imperativo categórico: Aja somente de acordo com a máxima que você possa desejar que se transforme em lei geral[32]. O que se entende é que o comportamento humano será bom e justo quando determinado por normas que devam ser obrigatórias para todos. Porém quais são essas normas que se pode esperar e desejar que sejam obrigatórias para todos? O imperativo categórico de um povo, sociedade, ou de uma geração pode ser diferente para as outras? Justamente isso que esse estudo analisará.

Neste diapasão, revela-se de suma importância atentar para os dizeres de John Rawls, em seu livro “A theory of Justice”, discorrendo sobre o problema da justiça entre gerações, supõe que as pessoas na posição original, ou geração atual, não tem uma preferência temporal pura. Para tanto, faz-se necessário considerar os motivos dessa suposição. Para Rawls, no caso de um indivíduo, evitar a preferência temporal pura é uma característica de sua racionalidade. Como afirma Sidgwick, “a racionalidade implica uma preocupação imparcial com todas as partes de nossa vida. A mera diferença de localização no tempo, o fato de algo ser anterior ou posterior, não é em si mesmo um motivo racional para que tenhamos por ele mais ou menos interesse”[33].

Sidgwick pensava que as noções do bem universal e do bem individual são semelhantes em essência[34]. Deste modo, aquilo que é desejável para uma pessoa e que fora construído por comparações e integrações do que lhe é desejável a cada momento, à medida que se sucedem ao longo do tempo, é também o bem universal, construído através de comparações e integrações do bem de vários indivíduos diferentes. O princípio da responsabilidade intergeracional para a sociedade não deve ser afetado pela preferência temporal pura, já que a posição temporal diferentes das pessoas e das gerações por si só não justifica que lhes seja dispensado um tratamento diferente.

Embora qualquer decisão deva ser tomada agora, não há motivo para que as partes usem a depreciação do presente em relação ao futuro e não a depreciação do futuro em relação ao dia de hoje. A situação é simétrica e uma escolha é tão arbitrária quanto à outra, afirma Rawls. Como as pessoas na posição original assumem o ponto de vista de cada período, estando sujeitas ao véu da ignorância, essa simetria é clara para elas, que não consentirão com um princípio que dê um peso maior ou menor aos períodos mais próximos[35]. Sendo assim, somente dessa forma as pessoas chegaram a um acordo único, pois é autorizar que pessoas situadas no tempo de forma diferente, atribuíram diferentes pesos às suas reivindicações mútuas, unicamente com base nessa contingência.

A responsabilidade intergeracional levanta restrições quanto ao fato de que nos princípios básicos da justiça não é permitido que se tratem as gerações de modo diferente apenas com base em sua localização anterior ou posterior no tempo.

Corroborando com Rawls, no caso do indivíduo, a preferência temporal pura é irracional: significa que ele não está considerando todos os momentos como parte iguais de uma única vida. No caso da sociedade, a preferência temporal pura é injusta: significa que os vivos tiram vantagens de sua posição no tempo para favorecer os próprios interesses[36].

4.4 Os Direitos Para as Futuras Gerações

O desenvolvimento sustentável levanta introduções da justiça intergeracional, além de ser uma das justiças entre os povos e hoje. Em tudo que nós fazemos, inerentemente representamos não só a nós mesmos, mas as gerações passadas e futuras. Nós representamos gerações passadas, mesmo ao tentar cancelar o passado, nós incorporamos o que nos foi passado. Nós representamos as gerações futuras porque as decisões que nós fazemos hoje afetam o bem estar de todas as pessoas que virão após nós e da integridade e potência do planeta que herdarão.

Nós conservamos o ambiente natural e cultural de nosso planeta juntamente com todos os membros da espécie humana:  passadas, presentes, e futuras gerações. Como membros da geração atual, nós conservamos a terra na confiança para as gerações futuras.  Ao mesmo tempo, nós somos beneficiários intitulados a usar o benefício dela.  Somos também parte do sistema natural, e como o mais racional das criaturas vivas, temos uma responsabilidade especial de proteger sua e integridade.

Três princípios básicos da equidade intergeracional são propostos: 

Primeiramente, cada geração deve conservar a diversidade da base natural e cultural do recurso, de modo que não restrinja impropriamente as opções disponíveis às gerações futuras em resolver seus problemas e em satisfazer a seus próprios valores, e deve também ser intitulada à diversidade comparável àquela apreciada por gerações precedentes.

Segundo, cada geração deve ser requerida a manter a qualidade da terra de modo que seja passada sobre, em nenhuma hipótese, em piores condições do que aquela em que foram recebidas, e deve também ser intitulada à qualidade ambiental total comparável àquela apreciada por gerações precedentes.  Em executar este princípio,  essas trocas (trade-offs) são inevitáveis.

Em terceiro lugar, cada geração deve fornecer à seus membros com direito igual ao acesso ao legado das gerações passadas, e deve conservar este acesso para as gerações futuras.

Estes princípios, opções (diversidade), qualidade, e acesso, permitem às gerações futuras a flexibilidade de operar-se dentro de seu próprio sistema de valor e não requerem que uma geração prediga os valores para a outra.  Promovem a equidade entre gerações respeitando ambos direitos, das gerações futuras de não ser privada pelas preferências da geração atual para seu próprio bem estar, e os direitos da geração atual de usar o ambiente livre dos constrangimentos sem razões, para proteger as necessidades futuras indeterminadas.  Os princípios são razoavelmente definitivos e desobstruídos em sua aplicação  nas situações capazes.  Finalmente, são compartilhados por tradições culturais diferentes, e geralmente aceitáveis aos sistemas políticos e econômicos diferentes.

Estes princípios da equidade intergeracionais dão forma à base das obrigações e dos direitos entre as gerações, que são mantidos por cada uma delas.  São complementados por direitos intergeracionais e por obrigações dos membros da geração atual, que derivam também dos direitos e das obrigações entre gerações.

Da mesma forma que é importante focalizar as gerações futuras, é também essencial dirigir-se aos interesses da equidade entre comunidades dentro da geração atual.  A pobreza é uma causa preliminar da degradação ecológica.  Também, enquanto um eco-sistema começa a se deteriorar, as comunidades pobres sofrem mais, porque não podem ter recursos para fazer exame das medidas necessárias para controlar ou se adaptar à degradação ou ao movimento às áreas ambientais mais robustas.  Além disso, não têm capacidade nem desejo de cumprir obrigações intergeracionais quando não podem nem mesmo alcançar necessidades humanas básicas de hoje.

Os direitos e as obrigações intergeracionais estão ligados integralmente.  Os direitos estão associados sempre com as obrigações.  São direitos, de cada geração, de não receber o planeta em circunstâncias piores do que a geração precedente, para herdar a diversidade comparável nas bases naturais e culturais dos recursos, e para ter o acesso eqüitativo, igualitário do uso e benefícios do legado.  Representam no primeiro exemplo uma proteção moral dos interesses, que deve ser transformados em  direitos legais e obrigações.

Discutiu-se que as gerações futuras não podem ter direitos, porque os direitos existem somente quando há os interesses identificáveis, que podem acontecer somente se nós identificarmos os indivíduos que têm os interesses para proteger.  Desde que não se pode saber quem são os indivíduos no futuro, não é possível para as gerações futuras ter direitos.

Este paradoxo supõe que os direitos podem somente ser direitos de indivíduos identificáveis hoje.  Mas direitos intergeracionais não estão nas primeiras instâncias de direitos possuídos por indivíduos.  São, ao contrário, direitos de gerações, que são assegurados por outras gerações – passadas, presentes e a futuras.  Isto é consistente com outras comparações de direitos.  Avaliar se os interesses representados nestes direitos estão sendo protegidos adequadamente não depende somente de saber o número ou os tipos dos indivíduos que podem finalmente existir em qualquer geração futura, embora é certo que o número de pessoas afetará a execução desses direitos.

Uma pergunta pertinente ainda é levantada, se não é preferível falar somente das obrigações para as gerações futuras sem direitos intergeracionais correspondentes.  Podem as obrigações intergeracionais existirem sem direitos?  Quando os direitos forem conectados sempre às obrigações, o inverso não é sempre verdadeiro.  A obrigação da geração atual às gerações futuras pode constituir obrigações ou deveres para que não haja nenhum direito correlativo, porque não há nenhuma pessoa determinada a quem o direito pertencer.  A declaração 1997 da UNESCO nas responsabilidades da geração atual para as gerações futuras determinou tais obrigações.

A existência dos direitos focaliza a discussão no bem-estar das gerações, o que cada geração pode  ter e apreciar, em uma maneira que as obrigações sozinhas não possam.  Se as obrigações da geração atual não forem ligadas com o direito, a geração atual tem um incentivo maior para inclinar a definição destas obrigações à custa das gerações futuras.  O direito intergeracional têm uma força moral maior do que  as obrigações.  A expressão desta idéia pode ser vista na petição e na conta de direitos para as gerações futuras que a sociedade de Cousteau apresentou às nações unidas.  A petição foi assinada por nove milhões de pessoas em 106 países.

O índice do direito intergeracional é moldado pelo princípio da equidade intergeracional.  Dentro deste confinamento, cada geração tem a responsabilidade de ajustar critérios para definir as ações que infringem em cima deste direito.  Os critérios apropriados seriam se as atividades têm um impacto significativo, os efeitos são irreversíveis ou reversíveis somente com custos inaceitáveis, e se os efeitos serão vistos como significativos por um número substancial das pessoas.

Os direitos intergeracionais podem também ser ligados a determinadas normas processuais, que são importantes para a realização das normas substantivas.  Por exemplo, a geração de acesso à informação, participação pública em fazer a decisão, participação da comunidade na prevenção do perigo e na gerência da emergência, e avaliações ao longo prazo do impacto ambiental (da perspectiva das gerações futuras) estão emergindo como instrumentos potenciais importantes para se conseguir a equidade intergeracional.

O enfoque da equidade intergeracional é feito apropriadamente por um guardião ou por um representante das gerações futuras como um grupo, não dos indivíduos futuros, que são de necessidade indeterminada.  Em um caso 1993 antes da corte suprema de “Phillippine”, a corte reconheceu a posição para crianças do “forty-three” como representante das gerações futuras para desafiar os alugueres difundidos da madeira errada concedidos pelo governo.

A perspectiva da justiça entre gerações, vê obrigações às gerações futuras como devido aos habitantes humanos futuros de toda a terra, quem quer que possa ser.  Isto abre a possibilidade que todas as decisões política principais merecem uma atenção do ponto da vista de seu impacto nas gerações futuras.  Oferece suporte teórico útil e amplamente aceitável ao desenvolvimento de recurso sustentável.  Conduz, para o exemplo, às avaliações intergeracionais em longo prazo do impacto, à pesquisa e ao desenvolvimento em edições tais como o transporte e “fate pollutants” do “groundwater” e tecnologias para usar recursos naturais mais eficientes, da consideração da facilidade e do custo de manter facilidades como critérios importantes para o desenvolvimento do projeto, e a instrução das crianças.  Finalmente, é essencial desenvolver técnicas eficazes para assegurar a representação das gerações futuras no lugar de mercado. 

Os direitos das gerações futuras fornecem uma estrutura normativa ambiental para o desenvolvimento sustentável.  Significam que nós não temos que confiar em um sentido de obrigação pela geração atual, mas pensar que nós estamos executando um título fundamental para gerações futuras.  É um título que nós, como membros da geração atual, herdamos em relação aos nossos antepassados e que nós necessitamos agora proteger para nossos descendentes. [37]

5 O DIREITO BRASILEIRO E A RESPONSABILIDADE INTERGERACIONAL

5.1 Evolução Histórica do Direito Ambiental no Brasil

As primeiras leis de proteção ambiental, no Brasil, foram importadas de Portugal, país que também vinha protegendo seus recursos naturais contra a depredação do homem. Por esse motivo, após o descobrimento do Brasil, Portugal já possuía uma vasta legislação ambiental para a proteção de seus bens naturais. Com o inicio da colonização portuguesa no Brasil, essas regras importadas de Portugal, começaram a ter vigência, destacando-se principalmente entre essas, as Ordenações que aqui foram implantadas. Segundo Ann Helen Wainser[38], a Ordenação de 9 de novembro de 1326, protegia as aves e equiparava seu furto, para efeitos criminais, a qualquer outra espécie de crime, fazendo assim a primeira alusão a crime ambiental. Desde a implementação das Ordenações no Brasil, aduz Juraci Perez Magalhães[39], pode-se observar que a legislação ambiental teve grande progresso em terras brasileiras.

5.1.1 Brasil Colônia

A fase colonial brasileira, que teve inicio em 1500 com o seu descobrimento, e que perdurou até 1808 com a instalação da família real portuguesa no Brasil,  foi marcada por grandes conflitos, entre os povos indígenas e portugueses, para a conquista e exploração dos recursos naturais, como por exemplo, do pau-brasil. Um outro modelo foi à exploração da terra no Nordeste, onde se desenvolveu e prosperou a aristocracia latifundiária e escravista, resultando, desse abuso, a primeira região devastada do Brasil.

Segundo o estudo de Ann Helen Wainer,  no Brasil, em 1521 as Ordenações Manuelinas foram as primeiras a dar avanço à matéria de proteção ambiental. Um exemplo disso está no livro V, que no Título LXXXIII proibia a caça de animais, como por exemplo, lebres, coelhos e perdizes, com instrumentos capazes de causar-lhes a morte com dor e sofrimento, punindo severamente o infrator. Coibia ainda o corte de árvores frutíferas, equiparando, nesse caso, como crime, proclamando assim a primeira modalidade de crime ambiental. Juraci Perez Magalhães, em seu livro “A Evolução Histórica do Direito Ambiental no Brasil”, destaca, em termos conservacionistas, dois aspectos interessantes da legislação Manuelina, lembrados por Ann Helen Wainer: a noção de zoneamento ambiental, quando vedava a caça em determinados lugares; e a noção de reparação do dano ecológico, quando se atribuía valores às árvores frutíferas abatidas.

A partir 1580, o Brasil passa a ser de domínio espanhol sob o governo de Filipe II, que começou a reinar em Portugal com o nome de Filipe I. Em 1603, com a morte de Filipe I, seu filho expede a lei pela qual ficaram aprovadas as “Ordenações Filipinas”, obrigatórias no reino e nas colônias portuguesas. As Ordenações Filipinas foram textos avançados de direito ambiental, no que pese a evolução desse direito para a época, trazendo principalmente um conceito de poluição, no Livro V, Título LCCCVIII, §7°, com a seguinte redação: “E pessoa alguma não lance nos rios e lagoas em qualquer tempo de ano (…) trovisco, barbasco, coca, cal nem outro algum material com que se o peixe mate”, vedando as pessoas de poluir as águas dos rios e lagoas. Ademais, como enuncia Édis Milaré[40], as Ordenações Filipinas proibiam a pesca com determinados instrumentos e em certos locais e épocas estipuladas, a exemplo do que determinava a Lei 7.679/88, hoje substituída pela Lei 9.605/98, como também afirma Ann Helen Wainer.

Portanto, segundo Édis Milaré, a fase Colonial demonstrou, mesmo que de forma complexa, esparsa e inadequada, no que tange a exploração de bens de caráter  comum de forma privada, uma evolução significativa na proteção ambiental. Com esse mesmo raciocínio, Juraci Perez Magalhães afirma que a legislação portuguesa, utilizada durante o período de Colônia, desenvolveu-se de tal forma, que esse período é considerado como a fase embrionária do Direito Ambiental  Brasileiro.     

5.1.2 Brasil Império

 “P.R.”. Quando essas as duas letras começaram a aparecer na fachada dos melhores prédios do Rio de Janeiro, poucos sabiam seu significado. E quando os moradores dos prédios começaram a desocupá-los, a curiosidade aumentou. Seria “Prédio Roubado”, ou “Ponha-se na Rua”? O singelo “P.R.” queria dizer “Príncipe Regente”. E o Príncipe Regente era Dom João, que governava Portugal em lugar de sua mãe, a Rainha Maria. Os prédios assinalados serviriam de moradia aos que estavam prestes a chegar de Portugal, pois a Europa, onde Napoleão Bonaparte fazia sua política de boicote à Inglaterra, estava sendo destruída, e com medo, a família real portuguesa foge para o Brasil, chegando aqui em 1808.

O cenário ambiental brasileiro, na época da chegada da família real portuguesa, era de devastação, como lembra Juraci Perez Magalhães[41], pois o regime latifundiário das sesmarias implantou no Brasil o sistema das grandes concessões de terras, outorgadas pelos donatários, pelos governadores gerais e pelos capitães gerais, em nome da Coroa. Sendo assim, esse regime teve grande importância para a devastação das florestas brasileiras, assentando em seu lugar a monocultura de exploração da cana-de-açúcar.   

A devastação do período colonial continuava durante o período de independência  do Brasil. O combate ao problema ambiental de devastação excessiva das terras, para a exploração de cana-de-açúcar, não foi amortecido com a primeira Constituição, em 1824, onde os constituintes nada dispuseram sobre proteção ambiental. Conforme Juraci Perez Magalhães, somente com o legislador ordinário, em 11 de junho de 1829, foram reafirmadas as proibições de roçar e derrubar matas em terras devolutas. Com o surgimento do Código Criminal em 1830, crimes como o corte ilegal de madeira, apresentaram penas criminais para os infratores, em dois artigos (178 e 257), acarretando assim, uma maior seriedade ao assunto.

Com a promulgação da Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850,  a lei de “terras”, que foi fruto de um patriarca da Independência, José Bonifácio de Andrada e Silva, trouxe importantes avanços em matéria ambiental. Essa legislação trouxe inovações de grande importância ecológica, pois instituiu o principio da responsabilidade ambiental, fora do âmbito da legislação civil. Juraci Perez Magalhães destaca:

“(..)essa legislação trouxe inovações de grande importância ecológica, pois instituiu o princípio da responsabilidade por dano ambiental, fora do âmbito da legislação civil. Criou, para o infrator, sanções administrativa, penal e civil. Um fato importante que devemos observar é que para a satisfação de dano causado (art. 2º) a lei não exigia a prova de culpa do causador desse dano. A responsabilidade era objetiva, fugindo ao princípio dominante da responsabilidade subjetiva, que mais tarde foi adotada pelo nosso Código Civil  ”(Magalhães, 1998, 36).  

Mesmo com a promulgação da lei n. 601, as devastações nas florestas causadas pela extração de madeira continuaram e preocupavam as autoridades da época.    

O período imperial registrou alguns elementos novos na legislação que se ocupava de recursos naturais, e que, sem dúvida, a visão prospectiva de José Bonifácio contribuiu para rever estruturas arcaicas, como as propriedades sesmarial, e corrigir erros de políticas que eram adotadas para a “modernização” do sistema de propriedades fundiárias e da exploração agrícola[42].

5.1.3 Brasil República

O período Colonial perdurou de 1500 até 1808, e o período Imperial de 1822 até 1889 com a proclamação de República. Durante todo esse período, o direito ambiental sofreu alguns avanços, poucos significativos com certeza, porém com o descaso feito pelos Governos Brasileiros, a legislação para a proteção ambiental pouco se desenvolveu. Fato esse que, durante a fase Republicana do Brasil (que perdura até os dias atuais) foi modificado, construindo e fortalecendo um direito ambiental complexo e funcional. Sem dúvida a República, principalmente o século XX, foi o período mais evolutivo do Direito Ambiental. 

No campo internacional, o Brasil foi signatário de vários convênios, como por exemplo, o convênio de Egretes, celebrado em Paris, tendo como escopo a proteção de garças que povoavam rios e lagos na Amazônia; outro convênio firmado foi em 1902, cuja finalidade era proteger as aves úteis a agricultura. No campo nacional, o primeiro e significativo passo encetado pelo legislador brasileiro para a tutela jurídica do meio ambiente coincide com a edição do Código Civil de 1916, que elencou várias normas de ecológicas destinadas, fundamentalmente, à proteção de direitos privados na composição de conflitos de vizinhança[43]. Após a promulgação do Código Civil de 1916, o direito ambiental brasileiro foi impulsionado à criação de novos diplomas legais que regulassem, de maneira mais específica, o problema ambiental. Assim, surgiram[44]:

– Dec. 16.300, de 31.12.1923 (Regulamento de Saúde Pública);

– Dec. 23.793, de 23.01.1934 (Código Florestal);

– Dec. 24.114, de 12.04.1934 (Regulamento de Defesa Sanitária Vegetal);

– Dec. 24.643, de 10.07.1934 (Código de Águas);

– Dec.-lei 25, de 30.11.1937 (Patrimônio Cultural: organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional);

– Dec. -lei 794, de 19.10.1938 (Código de Pesca);

– Dec.-lei 1.985, de 29.01.1940 (Código de Minas);

– Dec.-lei 2.848, de 07.12.1940 (Código Penal);

– Lei 4.504, de 30.11.1964 (Estatudo da Terra);

– Lei 4.771, de 15.09.1965 (Código Florestal);

– Lei 5.197, de 03.011967 (Proteção à Fauna);

– Dec.-lei 221, de 28.02.1967 (Código de Pesca);

– Dec.-lei 227, de 28.02.1967 (Código de Mineração);

– Dec.-lei 248, de 28.02.1967 (Política Nacional de Saneamento Básico);

– Dec.-lei 303, de 28.02.1967 (Criação do Conselho Nacional de Controle da Poluição Ambiental);

– Lei 5.318, de 26.09.1967 (Política Nacional de Saneamento), que revogou os Decretos-lei 248/67 e 303/67;

– Lei 5.357, de 17.11.1967 (Estabelece penalidades para embarcações e terminais marítimos ou fluviais que lançarem detritos ou óleo em águas brasileiras).

Sem dúvida os novos diplomas legais que surgiram durante a primeira metade do século XX foram importantes, vez que preparou o “ambiente” jurídico para a segunda metade do século. Porém, no início da década de 1970, houve um contratempo que fez retroceder o cenário jurídico ambiental: a elaboração do I Plano de Desenvolvimento, aprovado pela Lei 5.727, de 04.11.1971, para ser executado no período de 1972 a 1974. De acordo com Juraci Perez Magalhães, o I PIN foi um desastre, pois juntamente com o PIN (Programa de Interação Nacional) e o PROTERRA (Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulos à Agropecuária do Norte e do Nordeste, aprovado pelo Decreto-lei 1.119, de 06.07.1971) levaram a Amazônia a maior devastação já ocorrida nessa região. O incentivo à pecuária e as facilidades para a aquisição de terras levaram um grande contingente de predadores ávidos de fortuna fácil. As conseqüências dessa política foram as piores possíveis e a destruição em massa dos recursos naturais deixaram marcas indeléveis[45].

Durante a década de 1970, dois fatos de grande importância em termos ambientais, merecem destaque: a criação do SEMA – Secretaria Especial do Meio Ambiente – pelo Decreto 73.030, de 30.10.1973, com objetivo de orientar uma política de conservação do meio ambiente e o uso racional dos recursos naturais; e a fundação de primeira associação do Brasil e da América Latina – a AGAPAM – Associação Gaúcha de Proteção ao Ambiente Natural, com o declarado objetivo ecológico.

Após o péssimo desempenho do I PIN, outro fato importante para o desenvolvimento do direito ambiental brasileiro foi a aprovação, pela Lei 6.151, de 04.12.1974, o II Plano Nacional de Desenvolvimento – PND, para os anos de 1975 a 1979. Com o desígnio de tratar a política ambiental de uma forma mais ampla, acabou por mudar a estratégia do enaltecido desenvolvimento a qualquer custo até então operante. Ainda no final da década de 1970 foi instaurado, através da aprovação da resolução n.1, de 5 de dezembro de 1979, o III Plano Nacional de Desenvolvimento, para os períodos de 1980 a 1985. Para Juraci Perez Magalhães, esse plano representou um marco decisivo para a consolidação do direito Ambiental.

Nos últimos 20 anos do século XX, a fase republicana do Direito Ambiental teve, conforme explica Édis Milaré, quatro grandes marcos da postura recente do ordenamento jurídico na busca de respostas ao clamor social pela imperiosa tutela do ambiente, que foram:

“O primeiro marco é a edição da Lei 6.938, de 31.08.1981, conhecida como Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, que, entre outros tantos méritos, teve o de trazer para o mundo do Direito o conceito de meio ambiente como objeto específico de proteção em seus múltiplos aspectos; o de instituir um Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), apto a proporcionar o planejamento de uma ação integrada de diversos órgãos governamentais através de uma política nacional para o setor; e o de estabelecer, no art. 14, § 1°, a obrigação do poluidor de reparar os danos causados, de acordo com o principio da responsabilidade objetiva (ou sem culpa) em ação movida pelo Ministério Público.

O segundo marco coincide com a edição da Lei 7.347, de 24.07.1985, que disciplinou a ação civil pública como instrumento processual específico para a defesa do ambiente e de outros interesses difusos e coletivos e possibilitou que a agressão ambiental finalmente viesse a tornar-se um caso de justiça. Mediante essa lei, as associações civis ganharam força para provocar a atividade jurisdicional e, de mãos dadas com o Ministério Público, puderam em parte frear as inconseqüentes agressões ao meio ambiente(…).

O terceiro marco pontifica em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal, onde o progresso se fez notável na medida em que a Carta Magna deu ao meio ambiente uma disciplina rica, dedicando à matéria um capítulo próprio em um dos textos mais avançados em todo mundo(…).

O quarto marco é representado pela edição de Lei 9.605, de 12.02.1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Dita a lei, conhecida como “Lei dos Crimes Ambientais”, representa significativo avanço na tutela do ambiente, por inaugurar uma sistematização das sanções administrativas e por tipificar organicamente os crimes ecológicos. O diploma também inova ao tornar realidade a promessa constitucional de se incluir a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime ambiental (…)”(Milaré, 2005, 140).  

5.1.4 As Constituições federais e o direito ambiental

No que tange ao meio ambiente e à sua proteção jurídica, a Constituição de 1988 inovou dedicando ao tema de forma mais ampla e aprofundada. As Constituições anteriores trataram da questão de modo não sistemático, e terminaram por dar mais ênfase ao lado econômica dos recursos naturais.

A Constituição Imperial de 1824 não tratou de matéria ambiental, nem mesmo ocupou-se em traçar diretrizes relacionadas a uma ordem econômica constitucional, posto que, à época da promulgação da Carta de 1824, o País adotava a linha liberal, predominante naquele momento, pela qual o Estado não deveria interferir em questões econômicas. É de se observar, entretanto, que a Carta de 1824 deixou para as Câmaras Municipais certas atribuições que esbarravam também em questões relacionadas com o meio ambiente, ao determinar, em seu art. 169, que: “O exercício das suas funções municipais, formação das Posturas policiais, aplicação de suas rendas, e todas as suas particulares, e úteis atribuições, serão decretadas por Lei regulamentar” (a ortografia fora modernizada). A referida lei data de 1° de outubro de 1828, e “Dá nova forma às Câmaras Municipais, marca suas atribuições, e o processo para sua eleição, e dos Juizes de Paz”. No que se refere à competência das Câmaras Municipais em matéria ambiental, estabelece a dita lei, em seu art. 66 e parágrafos, in verbis:

“Art. 66 – Terão a seu cargo tudo quanto diz respeito à polícia, e economia das povoações, e seus termos, pelo que tomarão deliberações, e proverão por suas posturas sobre os objetos seguintes:

§ 1° – Alinhamento, limpeza, iluminação, e despachamento das ruas, cais e praças, conservação e reparos das muralhas feitas para segurança dos edifícios, e prisões públicas, calçadas, pontes, fontes, aquedutos, chafarizes, poços, tanques, e quaisquer outras construções em benefício comum dos habitantes, ou para decoro e ornamento das povoações.

§ 2° – Sobre os estabelecimentos de cemitérios fora do recinto dos templos, conferindo a esse fim com a principal autoridade eclesiástica do lugar; sobre o esgotamento de pântanos, e qualquer estagnação de águas infectas; sobre a economia e asseio dos currais, e matadouros públicos; sobre a colocação de curtumes, sobre os depósitos de imundices, e quanto possa alterar; e corromper a salubridade da atmosfera.

§ 3° – (…) edifícios ruinosos, escavações, e precipícios nas vizinhanças das povoações, mandando-lhes por divisas para advertir os que transitam; suspensão e lançamento de corpos, que possam prejudicar, ou enxovalhar aos viandantes (…), providências para acautelar, e atalhar os incêndios.

§ 4° – Sobre as vezeiras nas ruas em horas de silêncio (…).

§ 5° – Sobre os daninhos, e os que trazem gado solto sem pastos em lugares aonde possam causar qualquer prejuízo aos habitantes, ou lavouras; extirpação de répteis venenosos, ou de quaisquer animais, e insetos devoradores de plantas(…).

§ 6° – sobre construção, reparo, e conservação das estradas, caminhos, plantações de árvores para preservação de seus limites à comodidade dos viajantes, e das que foram úteis para a sustentação dos homens e dos animais (…)”.

Além destas, havia ainda nesta lei outras tantas atribuições que se pode considerar como voltadas à proteção ambiental.

A Constituição de 1891, em seu art. 34, n° 29, atribuía à União competência para legislar sobre as minas e terras.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1934 (art. 5°, inc. XIX, letra j) estabelecia que a União era competente para legislar sobre “bens de domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, água, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração”.

A Carta de 1937 determinava em seu art. 16, inc. XIV, que competia privativamente à União legislar sobre: “os bens de domínio federal, minas, metalurgia, energia hidráulica, águas, florestas, caça e pesca e sua exploração”.

A Constituição de 1946 (art. 5°, inc. XV, alínea l) dispunha que à União competia legislar sobre: “riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia elétrica, florestas, caça e pesca”.

A Carta Federal de 1967, por seu turno, determinava, em seu art. 8°, inc. XII, a competência da União para: “organizar a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente a seca e as inundações”. Esta Carta estabelecia ainda, nos termos do seu art. 8°, XV, b, que à União competia explorar, diretamente ou mediante concessão, os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza. No que diz respeito à competência para legislar, rezava aquela Carta que cabia à União tratar de questões pertinentes ao direito agrário; normas gerais de segurança e proteção da saúde; águas e energia elétrica.

A Emenda Constitucional n° l, de 17 de outubro de 1969, manteve os termos daquilo que foi acima apontado. Houve, entretanto, uma pequena mudança naquilo que diz respeito às competências legislativas em relação à energia que foi subdividida em elétrica, térmica, nuclear ou de qualquer natureza”[46]. Por fim, a Constituição de 1988 tratou da questão ambiental, de maneira específica, em seu Capítulo VI, que se insere no Título VIII (Da Ordem Social). Neste contexto, reza o art. 225, caput, in verbis:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Os parágrafos do art. 225 ainda trazem outras providências. O § 1° incumbe ao Poder Público certas medidas voltadas a assegurar o direito supracitado. O § 2° versa sobre a exploração de recursos minerais. O § 3°, por sua vez, trata da sujeição dos que praticarem atos lesivos ao meio ambiente a sanções penais e administrativas, além da reparação civil cabível. Reza o § 4° sobre a proteção ambiental de algumas áreas especiais do território nacional. O § 5° trata da indisponibilidade de certas terras, levando em conta a proteção dos ecossistemas naturais. O § 6°, por seu turno, versa sobre as usinas nucleares.

A Carta de 1988 demonstra ainda a importância que conferiu às questões ambientais ao tratar, de alguma forma, do tema em outros artigos que se espalham por seu texto. Citemos aqui, a título de exemplo, alguns deles:

Art. 5°, LXXIII, que trata da ação popular, visando a anular ato lesivo ao meio ambiente;

Art. 21, XXIII, “c”, que trata da responsabilidade civil objetiva por danos nucleares, no contexto da competência da União referente à questões nucleares;

Art. 22, XII, que reza sobre a competência privativa da União para legislar sobre “jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia”;

Art. 23, III, pelo qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência comum para “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos”, e VI, segundo o qual os entes federativos devem “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de sua formas”;

Art. 24, VII, que atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre “proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico”;

 Art. 49, XIV, que trata da competência exclusiva do Congresso Nacional para “aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares”;

 Art. 129, III, que versa sobre a função do Ministério Público de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”;

 Art. 170, VI, pelo qual a defesa do meio ambiente foi elevada ao patamar de princípio norteador da atividade econômica;

 Art. 182, que dispõe sobre a política de desenvolvimento urbano. Por último, são as palavras de Paulo de Bessa Antunes[47]:

“Do ponto de vista puramente legislativo, o nosso País encontra-se em uma posição que não é de todo ruim, sendo certo que, em muitos aspectos, o nosso arcabouço legislativo é mais bem estruturado do que o de muitos países do chamado primeiro mundo. Possuímos uma base legal mínima capaz de assegurar a proteção legal ao meio ambiente. Convém lembrar, contudo, que o Direito não se restringe às normas, mas, pelo contrário, o direito é a aplicação das normas de forma concreta” (Bessa, 1998, 41).   

5.1.5 Análise do artigo 225 da Constituição Federal de 1988

Em 1988, nossa Constituição Federal dedicou em seu título VII – da Ordem Social, no capítulo VI, art. 225, normas direcionais da problemática ambiental, dando as diretrizes de preservação e proteção dos recursos naturais incluindo nelas a fauna e flora, bem como, entre outras medidas, normas de promoção da educação ambiental, definindo o meio ambiente como bem de uso comum do povo.

Dispõem o artigo, in verbis:

     “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva – lo para as presentes e futuras gerações”.

O meio ambiente resulta de uma interação de componentes naturais e culturais cujo equilíbrio-objetivo do texto constitucional e direito de todos – permite o desenvolvimento da vida humana

A ecologia pode ser entendida como a disciplina das inter-relações entre os organismos vivos, seus semelhantes e o espaço de sua habitação. A defesa ecológica deve impedir a agressividade ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo ao Poder Público preservá-lo para as gerações presentes e futuras.

Para assegurar a preservação no futuro há a necessidade de definir mecanismos no presente, cabendo ao Poder Público, e principalmente ao Ministério Público, tal função, resguardando esses direitos e interesses coletivos.

Assim, ao Poder Público compete preferencialmente a função de preservação; às ONG’s (organizações não governamentais) e ao Ministério Público, a defesa do meio ambiente, por meio da ação civil pública, que pode ser utilizada por sociedades civis organizadas com objetivos ecológicos também definidos, sempre que sentirem que o meio ambiente foi atingido, in verbis:

§ 1° – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

Este parágrafo é inteiramente dedicado às obrigações do Poder Público para que seja assegurada a preservação do meio ambiente, assim como sua defesa. Sua primeira tarefa é preservar e restaurar os processos ecologicamente essenciais.

Com isso, deve-se refazer o que foi devastado e agredido na natureza, preservando o aspecto essencial dos processos ecológicos que se manifesta pela colocação, no seu habitat natural, das espécies e dos componentes do ecossistema destruídos pela atividade humana.

O ecossistema significa uma inter-relação de organismos com o seu ambiente funcionando com a harmonia de um sistema, e pode ser dividido em dois conjuntos de componentes;

a)os vivos ou biológicos;

b) os vivos ou abióticos.

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

A biodiversidade é o conjunto de seres vivos de um ecossistema que abrange a totalidade das espécies animais e vegetais existentes em uma determinada região. Inúmeras espécies animais e vegetais estão em extinção pela ação destruidora do homem.

Para a preservação da diversidade e a integridade do patrimônio genético do país, é indispensável impedir a mutação violenta ou a alteração genética provocada, com fiscalização das entidades que manipulam o material genético a fim de bloquear uma degeneração substancial do ecossistema.

A conservação ambiental, ou seja, o manejo de recursos do ambiente cabe não só ao Poder Público, mas também ao homem, que destrói a natureza ainda que necessite dela para viver.

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

Na Federação brasileira devem ser definidos e preservados os espaços territoriais e seus componentes. Qualquer atividade relacionada com a alteração, ou sua utilização de forma comprometedora, dos mesmos, deve ser ordenada ou vetada por lei ordinária. Busca-se assim tanto o equilíbrio biológico entendido como o equilíbrio dinâmico entre os fatores bióticos de um ecossistema – como o equilíbrio ecológico – sendo o equilíbrio do fluxo de energia de um ecossistema; conservados os habitais, que é o local ou o meio onde vive e sobrevive uma determinada espécie.

Tudo isso é importante para evitar a eliminação das espécies, já não tão numerosas em nossa época. A rigor, a Constituição Federal deixa confusa a interpretação deste inciso, exigindo o estudo de impacto apenas para ações que impliquem “significativa” degradação ambiental.

Claro que a interpretação do Texto Constitucional pode seguir a linha de que a degradação é sempre vedada, mas apenas projetos que possam, no futuro, gerar tal degradação deverão ser previamente analisados, desde que seja significativa a perspectiva de deterioração ambiental.

Entende-se que esta interpretação seja a mais coerente, de acordo com Ives Gandra Martins[48]. No entanto, não há razão para se criar todo um sistema de proteção ambiental deixando que haja degradação possível se incipiente e punível se significativa, esta dependente de autorização.

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

Faz-se necessário que o Poder Público realize um sistema permanente de controle da produção, comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias que provoquem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Um dos grandes problemas que afiam a população é a poluição do ar.

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

Torna-se cada vez mais  importante a proteção ao ambiente mediante o processo educativo. A educação ambiental deve ser promovida em todos os níveis de ensino, para que seja efetiva a conscientização pública para a proteção ambiental.

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

O Poder Público deve também proteger todos os elementos vivos pertencentes ao conjunto animais e conjunto vegetal (flora e fauna) proibindo, de acordo com a lei, as práticas que ponham em risco a sua função ecológica ou provoquem a extinção das espécies. Já existe uma ampla legislação, como Códigos da Caça, da pesca e o Código da Floresta, com dispositivos geralmente descumpridos.

O policiamento de certas regiões é precário, o que as toma um verdadeiro paraíso do homem animal predador. A Constituição também tem um dispositivo programático que veda os atos de crueldade contra animais.

§ 2° – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

A exploração dos recursos minerais no Brasil tem sido feita de modo desordenado e irracional desde sua descoberta. No século XVII o Brasil foi o país mais explorado do mundo e só ficaram os buracos na terra pátria.

Continua também de modo irracional a exploração garimpeira, poluindo os rios com mercúrio e provocando sua morte. Tanto a Constituição como o Código de Minas prevêem a recuperação de tal meio ambiente mediante soluções técnicas formalizadas na lei e determinadas pelo Poder Público. A verdade é que tal mandamento já existia na lei ordinária, passa para a lei constitucional, mas sua eficácia continua zerada.

§ 3° – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

A Constituição não define o que se deve entender por condutas e atividades lesivas, cabendo à lei ordinária faze-lo, pelo princípio de que nenhuma pena poderá ser aplicada sem a lei definir o comportamento que dá margem à sanção.

Esta claro que o constituinte não exclui qualquer tipo de pessoa, sendo puníveis tanto as físicas quanto às jurídicas, estas pecuniariamente, e seus diretores, se tipificada a infração, penalmente.

§ 4° – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

A extensão das áreas ambientais a serem preservadas pêlos poderes públicos e pela sociedade abrange parte considerável do territorial, o que vale dizer que mais da metade do território é “patrimônio ambiental”.

Não há vedação ao uso das áreas, mas apenas sua racionalização, para que o aproveitamento das riquezas, de um lado, não provoque a degradação ambiental, de outro. A utilização das áreas pode implicar a utilização dos recursos naturais. Todavia, quando renováveis, essa tarefa deve caber aos próprios exploradores, e, quando não renováveis (reservas minerais), que sua exploração não implique deterioração do meio ambiente.

§ 5° – São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pêlos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

Este preceito é um comando constitucional de natureza vedativa ou proibitiva. Terras devolutas ou arrecadadas pelo estado, por ações discriminatórias, não podem ser alienadas, pois gozam do caráter da indisponibilidade. Porém, para tanto, é preciso que sejam consideradas como indispensáveis à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6° – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Somente a lei federal ordinária pode determinar a localização de usinas operando com reatores nucleares. O terror atômico sempre impressionou os povos, sobretudo com o medo da guerra atômica e do inverno nuclear. O acidente russo em Chernobyl aprofundou mais esse receio. O Brasil também se deixou sugestionar por esta falsa modernidade, quando o Presidente Geisel, com a mania do Brasil grande, instalou uma usina nuclear em Angra dos Reis, na época da ditadura, estragando um dos paraísos ecológicos do País. Bilhões de dólares foram gastos na sua construção, outros milhões mensais são utilizados na sua manutenção, e a usina nunca prestou para nada. A Constituição atual tem uma ornamentação ecológica e agora só pode ser feita uma usina nuclear desde que seja editada uma lei federal disciplinando a matéria[49].”

Deste modo, com a Constituição Federal, o Direito Ambiental atingiu um alto progresso na medida em o diploma legal dedicou matéria exclusiva ao meio ambiente, em um dos textos mais avançados do mundo, como afirma Édis Milaré. 

5.2 Responsabilidade Intergeracional

Antes de definir e classificar a Responsabilidade Ambiental faz-se necessário um breve estudo sobre responsabilidade jurídica, mesmo que de forma geral.

Pensando sobre esse tema, cabe salientar a relação que se estabelece entre norma e sujeito de direito, pois para Roberto Thomas Arruda, o sujeito de direito e a ordem jurídica se interam, esta com o ordenamento de conduta, e aquele como o ser que tem a possibilidade de agir, de se exteriorizar em fenômenos que o direito tutela[50].

E a conduta do sujeito de direito está limitada pelas impositivas necessidades de coexistência; em algumas vezes certos atos lhe serão impostos; em outras vedados. E, de um modo geral, a parte mais significativa de toda a exteriorização dos seus atributos e faculdades de ser social estarão gravadas no direito como uma diretriz coercitiva[51].

Sendo assim, tomando a linha de pensamento de Arruda, quando a pessoa ajusta seu comportamento de forma contrário a do ordenamento, recairá sobre ela a consumação do princípio exterior das normas, como explica Domingos Sávio de Barros Arruda[52]. É, pois, justamente essa interação do sujeito com a ordem jurídica que se denomina responsabilidade[53].

Outro pensamento a ser observado é o de Cavalieri Filho, onde a figura de uma diretriz coercitiva do comportamento do sujeito refere-se a um dever jurídico. A inobservância desse dever jurídico acarretará, uma sanção, pois não foi observado, de forma correta, esse dever jurídico, ocorrendo então um ato ilícito, surgindo assim um dever jurídico sucessivo, que é o de cumprir uma obrigação.

Sendo assim, responsabilidade está relacionada com a conduta do sujeito e a substância normativa[54].

Portanto,  aplicando essas breves palavras sobre responsabilidade jurídica, e tendo salientando o pensamento de Arruda, a Responsabilidade Ambiental surgiria com a inobservância do dever jurídico de preservar e proteger o Meio Ambiente, verificada com a ocorrência de danos, atuais ou futuros, ou com a exposição do ambiente a riscos intoleráveis, conhecidos ou não pela ciência[55].

5.3 A insuficiência do modelo tradicional de Responsabilidade Civil Ambiental

A responsabilidade civil sempre esteve associada à obrigação de reparação de danos, ou seja, somente após a ocorrência do fato danoso, a responsabilidade civil seria acionada. Por esse motivo, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, mostra-se inadequado o clássico instituto da responsabilidade civil, para a solução das controvérsias ambientais. Ou seja, como instrumento jurídico de tutela ambiental, por não ser capaz de garantir a efetiva reparação nos casos de danos já consumados ou pelo fato de não operar, de forma verdadeiramente preventiva, no momento anterior ao dano[56].

A responsabilidade civil tem relação, unicamente, com o evento ocorrido, no momento que se consumou a conduta prejudicial. Essa modalidade de responsabilidade versa, tão somente, em avaliar as ações humanas já ocorridas, no qual os efeitos são manifestados no presente, atuando, exclusivamente, de forma reparatória.

Esse modelo de responsabilidade está angariado no modelo liberal burguês, que se baseava somente no valor da liberdade, em seu valor econômico. Pregava a livre iniciativa, assegurando ao homem a liberdade de se desenvolver sem sofrer nenhum embaraço por parte do Estado.

Com isso, esse modelo minimalista de ordem jurídica espelhava a marca do individualismo, pois regulava, tão somente, as relações interpessoais, não se conjeturando, em momentos algum, direitos que pudessem interessar à sociedade como um todo.    

Todavia, com o decorrer da história, novos modelos de Estado foram surgindo. O Estado do Bem-Estar Social; o Estado de Bem-Estar Ambiental, e consequentemente, aquele valor de liberdade, outrora supervalorizado no primeiro modelo de Estado, passou a dividir lugar com valores coletivos, como a igualdade, solidariedade, e, até mesmo, com o valor ambiental.

Para Domingos Arruda, na esteira desses avanços, emergem novos direitos sociais, com os quais e para os quais, surgem, também, novos direitos a serem tutelados e que, aliás, não mais se restringem à esfera individual do cidadão e nem têm caráter patrimonial[57]. Dentre eles, surge o Direito Ambiental, e consequentemente a Equidade Intergeracional.

Quando se está diante desses novos direitos – equidade intergeracional – não se pode pensar, unicamente, na possibilidade de uma responsabilidade jurídica reparatória, devido à importância dos bens tutelados por esse novo direito, assim como a dimensão coletiva dos seus titulares, devendo pensar, então, numa responsabilidade jurídica preventiva e reparatória.

Nesse sentido, Arruda acredita que a função preventiva da responsabilidade civil é meramente dissuasória, porquanto, visa, somente, evitar que a conduta geradora do dano se repita. Não se presta, assim, aquele instituto, à prevenção efetiva do dano, uma vez que ele não se relaciona com a conduta de maneira prospectiva de modo a permitir, quando preciso, que se atue no sentido de afastar as circunstâncias de risco existente no presente, capazes de causar alguma lesão no futuro[58].

Risco esse que, aliás, no campo da responsabilidade civil, somente passa a ter importância quando o dano já ocorreu, hipótese em que passa a ser considerado fator objetivo de atribuição de responsabilidade, afirma Arruda.

No tocante ao risco, faz-se necessário esclarecer que o risco importa de um dano decorrente de uma decisão humana, consciente e controlável de se adotar determinado comportamento[59].

Portando, de acordo com o professor Arruda, a razão está com Giorgi quando diz que o risco é uma modalidade da relação com o futuro, ou de construção do futuro, afinal, a decisão sobre a qual se assenta o risco tem seus efeitos projetados para o porvir. Baseado nisso, define então risco como sendo a probabilidade de que se verifique um dano futuro que uma outra decisão teria podido[60].  

Portanto, o modelo de responsabilidade civil, que enfrenta dificuldades para amparar na reparação do dano ambiental, por causa das peculiaridades que tem, mostra-se ainda mais ineficiente quando não tutela o meio ambiente no momento anterior ao dano, ou seja, não se antecipa ao dano para tentar evitá-lo.

Claro que, onde existe um dano, já existiu um risco. Sendo assim, o modelo de responsabilidade ambiental, deveria tratar de diminuir o risco (prevenção) para que o dano (indenização) não se produza. Porém, também há de se considerar a responsabilidade pelo risco, ainda que não exista dano[61].

5.4 Responsabilidade Intergeracional Ambiental

A responsabilidade ambiental é tratada no Direito Ambiental Internacional como sendo um sistema de responsabilização com um fim específico: o de regulamentar e ajustar o comportamento do homem com o meio ambiente que vive.

Com esse objetivo, nos últimos anos vem a humanidade, de forma modesta e cautelosa, buscando encontrar meios jurídicos, sociais e políticos para diminuir os abusos cometidos contra a natureza, estruturando-se em sistemas novos, porém, de bases pretéritas. Com isso, nasce uma nova forma de responsabilidade ambiental: a intergeracional, buscando assim, uma responsabilidade jurídica que seja preventiva e reparatória, que terá um caráter acautelatório.

Essa responsabilidade intergeracional, que vem se estruturando dentro do sistema jurídico brasileiro, mas que ainda necessita ser observado e propagado dentro desse sistema, tem seus espelhos no tradicional instituto da responsabilidade civil, pois quando já ocorrido o dano, sua construção teórica baseia-se, e grande parte, nos elementos desse instituto do direito civil.

A responsabilidade intergeracional, para ao direito brasileiro, está fundamentada na Carta Magna, em seu artigo 225 caput. Desse artigo, erradia um dever jurídico[62] de que todos devam obedecer. Comportamento esse que dever ser adotado, respeitado e seguido, para que uma atitude responsável e prudente, em relação ao Meio Ambiente, seja desenvolvida, resultando assim na garantia de vida com qualidade às gerações presentes e futuras.

Do reconhecimento da importância que um meio ambiente equilibrado tem, nasce esse dever jurídico como marca de essencialidade. Esse dever, no qual a Constituição alude, está ligado aquele dever jurídico de defender o meio ambiente, que é fundamental para o funcionamento da equidade intergeracional. Pois será, tão somente, a partir de um agir sempre prudente, pelo qual se tente evitar o quanto possível o inexorável risco de danos, é que se poderá repassar às gerações vindouras, ou seja, aos que ainda não nasceram, um ambiente ecologicamente sadio e equilibrado[63].

Sendo assim, o princípio da equidade intergeracional que alude aquela obrigação da geração presente para com a geração futura, também empresta sustentação à categoria acautelatória da Responsabilidade Ambiental, afirma Arruda.

A Responsabilidade Ambiental Intergeracional cumpre, no sistema jurídico de proteção do meio ambiente, a função preventiva. E por conta dessa função preventiva –  na modalidade de responsabilidade jurídica ambiental que atua antes da ocorrência do dano – ou seja, decorrente do risco, oferece condições necessárias para reprimir as condutas que ameaçam a higidez do ambiente, impondo aos agentes responsáveis, obrigações de afastar os riscos ou, quando for o caso, fazer cessar a atividade que os gerou[64].

6 CONCLUSÃO

Restando de sobejo comprovado, a Responsabilidade Intergeracional é, sem sombra de dúvidas, o caminho para que seja o meio ambiente, de forma total, melhor tutelado pelo Direito e preservado pela sociedade. Sabendo que desse principio emanam outros princípios e políticas de desenvolvimento, a humanidade, de forma modesta e cautelosa, porem pouco ineficiente, vem buscando meios jurídicos, sociais e políticos de diminuição dos abusos cometidos contra o meio ambiente, estruturando-se em sistemas novos, porem, de bases pretéritas. Com isso, nasce uma nova forma de responsabilidade ambiental: a intergeracional, que é uma responsabilidade jurídica preventiva e reparatória de caráter acautelatório.

Toda a sociedade deseja que o meio ambiente seja preservado, isso é fato. É esse o objetivo mais discutido em congressos, convenções e palestras. Porém, para se atingir tais objetivos, fazem-se necessário uma demanda sempre crescente por parte da sociedade no sentido de que novos padrões éticos governem o uso que se faz do meio ambiente. Padrões esses que devam ser transferidos em geração em geração, ou seja, que uma educação ambiental consciente e responsável seja transferida ao longo das diversas faixas temporais, concernentemente as familiares como também as históricas.

Mas essa é, somente, umas das formas para que seja atingido esse objetivo. A maior realização do Direito Ambiental foi codificar uma mudança ética e social, fazendo com que se reconhecesse, juridicamente, que governos e indivíduos têm sua responsabilidade estendida, igualmente, ao mundo natural.

Ademais, faça-se constar a possibilidade de uma reforma jurídica no campo da responsabilidade ambiental, pois, como ficou demonstrado, mesmo que de forma simples neste trabalho, nos moldes dos dispositivos legais esculpidos na legislação vigente, o instituto de responsabilidade que é utilizado para tutelar o meio ambiente é àquele proveniente do Direito Civil, sabendo que esse instituto, para o Direito Moderno, não se faz tão eficiente visto que a responsabilidade civil busca a reparação do dano após esse ter ocorrido. Ao reverso, a responsabilidade intergeracional é acautelatória, ou seja, é preventiva e reparatória, inibindo de forma natural que o dano seja causado, pois trabalha concomitantemente com a ética de preservação ambiental e com o dever jurídico de preservação. Faz-se necessário analisar a doutrina mais abalizada da qual se extrai um princípio exegético mais coerente face aos problemas ambientais modernos.

Oportuno se torna dizer também, que essa nova responsabilidade jurídica vai além de um entendimento voltado tão somente para o campo do Direito. Sublinhe-se que ela trabalha com as ciências sociais, com os princípios humanos, com as ciências políticas e com a ética do homem.

Corroborando, ainda há que se observar que serão necessárias adaptações e mudanças de cultura, quer seja no meio jurídico, entre os diversos ramos do direito, quer seja na sociedade, contudo, devido à preocupação que aumenta a cada dia com o futuro do meio ambiente, acredito que continuará a surgir essa inquietação dentro do âmago da sociedade, para que este objetivo comum, o de preservar o meio ambiente para as futuras gerações, seja em todo alcançado, contribuindo, assim, para o desenvolvimento e bem estar da humanidade.

Informações Sobre o Autor

Thiago Nicacio Lima

Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul – IMES, e Pós-Graduando em Direito Empresarial pela GVLaw (Fundação Getulio Vargas).