Proibição da múltipla persecução penal no sistema jurídico-constitucional brasileiro

Resumo: Este artigo trata do princípio do ne bis in idem, que veda a persecução penal múltipla, com o objetivo de verificar se foi consagrado no texto da Constituição Federal de 1988 e quais seus efeitos práticos. Para atender ao proposto, desenvolve-se a pesquisa mediante a técnica bibliográfica, do tipo exploratório, com embasamento doutrinário e documental. Na apresentação didático-procedimental, o texto é subdividido em quatro seções de desenvolvimento: a primeira analisa o processo penal brasileiro e sua vertente garantista; a segunda define a cláusula ne bis in idem; a terceira é dedicada à história do princípio do ne bis in idem; e a quarta analisa a proibição da múltipla persecução penal no sistema jurídico-constitucional brasileiro. Ao final, conclui-se que o princípio do ne bis in idem implica na garantia de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, mesmo que surjam novas provas.

Palavras-chave: Processo penal. Persecução penal. Ne bis in idem.

Abstract: This article deals with the principle of “ne bis in idem”, which prohibits multiple criminal prosecution, in order to verify that was enshrined in the Constitution of 1988 and what its practical effects. To meet the proposed research is developed through the technical literature, exploratory, with basement and doctrinal documents. In presenting didactic and procedural, the text is divided into four sections for development: the first analyzes the criminal justice process and guarantee section, the second clause defines the “ne bis in idem” and the third is devoted to the history of the principle of “ne bis in idem”, and the fourth examines the prohibition of multiple criminal prosecution in the Brazilian legal system and constitutional. Finally, we conclude that the principle of “ne bis in idem” means the assurance that nobody can be tried twice for the same offense, even if new evidence arise.

Keywords: Criminal procedure. Criminal prosecution. “Ne bis in idem”.

Sumário: 1. Introdução 2. Processo penal de garantias 3. Conceito de ne bis in idem 4. Arcabouço histórico do princípio do ne bis in idem 5. Proibição da múltipla persecução penal no sistema jurídico-constitucional brasileiro 6. Conclusão 7. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O direito penal é formado por um conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica. Trata-se de um segmento da ordem jurídica com a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e prejudiciais à coletividade e, destarte, capazes de colocar em risco valores fundamentais à convivência em sociedade, descrever tais condutas como infrações penais (tipificação), cominar, em consequência, as respectivas sanções, e estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua reta aplicação.

Quando se fala em direito penal pode-se entender esta expressão em dois sentidos: como conjunto das normas positivas que disciplinam a matéria dos crimes e das penas – sinônimo de legislação penal -, ou como o conjunto dos princípios que regulam a multiplicidade das mesmas normas – ciência jurídica penal e a elaboração conceitual dos princípios informadores da legislação.

O direito penal, se por um lado define as condutas delituosas, concedendo ao Estado, caso ocorra um fato típico e antijurídico descrito anteriormente pela lei penal, o direito a iniciar a persecução penal; por outro, é garantia individual do limite estatal de intervenção no direito de liberdade do agente que, em tese, tenha cometido um delito.

Nas sociedades democráticas, o direito penal caracteriza-se pela mínima intervenção, embasado nos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, e pela máxima garantia dos direitos individuais fundamentais, tendo por função defender os direitos humanos positivados nas Constituições e no direito internacional. O Estado de Direito na democracia é essencialmente garantístico. Neste contexto, o garantismo penal assume papel fundamental: ao passo que sustenta o direito penal, leva as garantias positivadas pelo constitucionalismo ao alcance dos indivíduos (CARVALHO, 1999, p. 752). Com efeito, a conquista da valoração da pessoa humana constitui um bem da civilização contemporânea que não pode ser destruído ou minimizado.

A atual difusão incontrolada de fatos como latrocínios, estupros, homicídios, chacinas, terrorismo, tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, crimes econômicos, crimes ambientais, ao lado da recente tomada de consciência coletiva de que os riscos produzidos na sociedade contemporânea são de ampla dimensão lesiva, vêm produzindo no senso comum uma sensação de insegurança e a decorrente conclamação do direito penal para atuar diante desses novos problemas sociais.

Neste contexto, para equilibrar a insegurança das relações complexas (direito penal de eficácia), a sociedade demanda um direito penal cada vez mais intervencionista, desejo coletivo prontamente atendido pelos legisladores penais, o que vem propiciando ao Estado um poder ilimitado e, por conseguinte, irracional e incerto, justificado pelos argumentos fantasiosos da “segurança pública”.

O atual drama do direito penal contemporâneo é conciliar a tutela da segurança social com o as garantias individuais fundamentais da pessoa humana.

Na busca de soluções para a questão da criminalidade moderna, acirrados e acalorados debates são levantados sobre a tutela dos bens jurídicos individuais e supra-individuais, a proteção dos direitos humanos, o conceito de conduta e ação delitiva, a imputação objetiva, a prevenção da pena, o simbolismo penal, dando origem aos mais variados entendimentos. Neste contexto insere-se o princípio-garantia do ne bis in idem, uma das fórmulas do direito internacional dos direitos humanos emergente no século XX, como forma de garantir segurança jurídica diante das diversas formas de intervenção estatal.

2. Processo penal de garantias

A onda de reconstrução do Estado de Direito, que inspirou as atividades parlamentares de então, teve como uma das principais consequências a adoção de um a nova ordem instrumental penal, de essência garantística.

Este redimensionamento político do processo penal materializa-se não apenas com um novo corpo de normas constitucionais, aqui compreendidos também os tratados de direitos humanos ratificados e que integram o texto constitucional com o mesmo status, indo mais além, na busca de um engajamento dos atores da justiça criminal com a construção de uma efetiva repressão criminal e, por tabela, com a definição de um conceito de segurança pública.

Portanto, tão importante quanto elencar princípios consagrados expressamente nos textos constitucionais nos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos a ela incorporados, é entender seu significado metajurídico, principalmente nos campos ético e social para, a partir disto, construir uma nova ordem legal infraconstitucional. Esta compreensão é desejável, sobretudo porque a matéria é altamente suscetível de retrocessos em nome de uma política de segurança dita “eficiente”, vulgarmente encarada dentro de um modelo repressivo onde o respeito ao ser humano que, casualmente, torna-se um suspeito, réu ou condenado não está necessariamente na ordem primeira da pauta de preocupações da agenda política.

Para tanto, é importante não apenas compreender o conteúdo (e a cultura) das normas garantistas contidas nos textos constitucionais, mas tecer algumas considerações sobre determinados conceitos que permanecem nebulosos, sobretudo princípios, garantias, direitos dos indivíduos, direitos humanos e direitos fundamentais.

Atecnicamente, o termo “princípio” é definido como aquilo que dá origem ao todo, constituindo sua base ou essência. Seguindo-se esse conceito, pode-se deduzir que os princípios guardam urna dose de generalidade e abstração que tendem a torná-los aparentemente inacessíveis na prática.

Contudo, na atualidade os princípios recebem outra conotação. Como enfatiza Paulo Bonavides (2000, p. 265), observa-se contemporaneamente:

“[…]  a passagem dos princípios da especulação metafísica abstrata para o campo concreto e positivo do direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios).”

Destarte, em seu conceito técnico-jurídico, os princípios têm várias funções dentro do ordenamento, podendo-se destacar as de racionalização, interpretação e coesão.

A garantia, ao seu turno, pode ser definida como o instrumento ou meio técnico-jurídico que tenha o condão de converter um direito puramente reconhecido ou atribuído em abstrato pela norma em um direito efetivamente protegido em concreto e, assim, suscetivel de plena atuação ou reintegração, se foi violado, conferindo a este conceito um caráter instrumental em relação a uma norma de fundo que, embora sem ser expressamente afirmada pelo autor, repousa na seara dos direitos fundamentais, que nada mais são que os direitos humanos protegidos pela ordem constitucional interna (SARLET, 2005, p. 29-35).

Acompanhando a contemporânea doutrina constitucional, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana é o grande valor de fundo a ser instrumentalizado pela garantia, afinal, uma Constituição verdadeiramente comprometida com a dignidade humana é aquela que lança os contornos de sua compreensão, impondo-a dever jurídico fundamental do Estado constitucional.

Desta maneira, todas as garantias constitucionais servem para a promoção dessa dignidade e jamais podem ser empregadas em regras ou em interpretações que constituam desserviço a ela. Por esta razão, não se pode admitir gradação de garantias tomando como base aquelas que façam parte ínsita do núcleo do denominado “devido processo legal”. Isto porque a dignidade que fundamenta a garantia não pode ser graduada. Assim, não existe processo parcialmente obediente à dignidade da pessoa humana, esculpido por garantias que correspondam ao due process e outros completamente a elas obediente.

Portanto os princípios constitucionais da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, etc. não são fins em si, mas instrumentos pêlos quais se alcança a tutela da integridade da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado modelo acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo da expressão que afirma que o réu é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado (CHOUKR, 2006, p. 7-8).

3. Conceito de ne bis in idem

A expressão latina ne bis in idem, aut bis de eadem re ne sit actio, é hoje consagrada como princípio geral de direito, e consiste na proibição de julgar-se o mesmo fato duas ou mais vezes (GUEDES, 2006, p.12). É utilizada para significar a proibição de um segundo processo pelos mesmos fatos já apreciados pelo Poder Judiciário. Significa dizer que um bem jurídico obtido por meio de uma ação judicial não pode ser objeto de uma nova ação com o mesmo intento.

Na definição de Fábio Medina Osório (apud GUEDES, 2006, p.1):

“A idéia básica do ne bis in  idem é que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes por um mesmo fato. Já foi definida essa norma como princípio geral de direito, que, com base nos princípios da proporcionalidade e coisa julgada, proíbe a aplicação de dois ou mais procedimentos, seja em uma ou mais ordens sancionadoras, nos quais se dê uma identidade de sujeitos, fatos e fundamentos […].”

De acordo com as explanações de Glênio Sabbad Guedes (2006, p.2), para caracterizar o ne bis in idem, “há a necessidade de coexistirem dois elementos, a dizer : a mesma causa de pedir, e identidade de réu. E só!”, Explica que “não há, aqui, identidade de autor, pois que, no campo penal, o Estado será sempre o autor, por ser ele o único titular do ius puniendi”, também entende que “nem mesmo quando o ofendido move a ação penal pode-se dizer ser ele o autor, porquanto, na realidade, em nosso sistema, funcionará como mero substituto processual do Estado”. Quanto à causa de pedir, o autor em comento lembra que “tratar-se de um mesmo fato, do qual se extrai a conseqüência jurídica”, com efeito, “não se trata de indicar um dispositivo legal, e a ele ficar-se atrelado. O fato permanece o mesmo, independentemente da roupagem legal que eventualmente ganhar em um segundo processo, reitere-se, abordativo do mesmo fato”.

Destarte, o que vai definir o fenômeno do ne bis in idem é a unidade de sujeitos, fatos e fundamentos, entendidos da forma a seguir: “o sujeito puniente é o mesmo? O fato, naturalístico, objeto da lide, é o mesmo? O fundamento jurídico, a categoria jurídica em que se enquadra o fato, é a mesma? Se positiva a resposta, tem-se bis in idem, e sua conseqüente proibição” (GUEDES, 2006, p. 2-3).

O Gabinete de Relações Internacionais do Ministério da Justiça Português (GRIEC, 2006, p.7) considera relevante para os efeitos da aplicação do princípio ne bis in idem:

“[…] saber se alguém foi, ou não, objeto de uma decisão final transitada em julgado, de uma jurisdição penal condenatória ou absolutória, devendo ser considerada não só apreciação do mérito, mas também as causas de extinção do procedimento criminal.”

Em termos gerais, o princípio ne bis in idem, vem sendo aplicado, atualmente, em dois sentidos: a) na vertente processual, que corresponde à inadmissibilidade de múltipla persecução penal, simultânea ou sucessivamente, pêlos mesmos fatos, vinculando-se à garantia constitucional da coisa julgada; e b) no âmbito material, que diz respeito aos limites jurídico-constitucionais da acumulação de sanções penais e administrativas pêlos mesmos fatos e mesmos fundamentos, ainda que impostas em ordens sancionadoras diversas (SABOYA; DANTAS, 2006, p. 150).

Ao tratar do tema, León Villalba (apud SABOYA; DANTAS, 2006, p. 150) observa que:

“Na atualidade, o princípio superou a noção tradicional limitada ao efeito preclusivo processual interno, ou no máximo de caráter bilateral entre uma sentença interna e outra de um país estrangeiro, quer dizer o efeito processual externo, incorpora uma vertente substancial que deixa sentir seus efeitos, essencialmente, na regulação de hipóteses de concorrência de normas sancionadoras sobre um mesmo fato. aplicando a máxima em seu conjunto, no que temos denominamos de proteção internacional do princípio. Mas o que sem dúvida alguma constitui o ponto fundamental […] é a possibilidade de aplicar o princípio ne bis in idem às hipóteses de concorrência entre sanção administrativa e penal […].”

A alusão ao princípio ne bis in idem é feita por meio de fórmulas de diversas extensões, podendo ser agrupadas em: uma de alcance mais restrito e outra de alcance mais amplo.

a) a fórmula de alcance limitado, restrito, se refere apenas à reação penal material, isto é, à consequencia da perpetração de um fato punível. Essa limitação é claramente apontada no texto do artigo 103, inciso III, da Constituição da República da Alemanha: “ninguém pode ser apenado várias vezes pelo mesmo fato” (SABOYA, 2006, p. 150).

Essa forma de regular a garantia, por seu alcance e pela oposição ao conceito mais amplo, é denominada de “sentido meramente material”. A consequência mais importante que dela se deriva é a carência de recursos jurídicos para admitir a revisão de uma senteça definitiva, mesmo contra o imputado absolvido ou condenado por um fato punível menos grave ou a uma pena mais leve que a correspondente e, em geral, a ausência de previsão jurídica para conceber o recurso do Ministério Público contra a sentença. Com efeito, o único que a sentença garante, especialmente quando se refere à pena, é que uma pessoa não sofra a reação penal mais de uma vez.

b) a segunda fórmula é de alcance mais amplo, no sentido de impedir a múltipla persecução penal. Por ela se extende como garantia de segurança para o imputado, no âmbito do procedimento penal. Por essa razão, tem também sentido processual e cobre o risco de uma nova persecução penal quando já encerrada uma anterior ou ainda em curso.

O principal efeito da regra assim concebida consiste em impedir absolutamente toda possibilidade de estabelecer o recurso de revisão contra o imputado absolvido ou o condenado por um delito mais leve; em conjunto com o direito ao recurso do condenado determina, também, a abrogação da faculdade do acusador de recorrer à sentença, ao menos em alguma instância. Além disso, a forma ampla do princípio em tela estende sua influência ao mesmo trâmite processual, declarando inadmissível tanto o regresso sobre uma persecução penal já esgotada, no sentido do aforismo res iudicata pro veritate habetur, quanto a persecução penal simultânea ante distintas autoridades, e não apenas por razões meramente formais relacionadas à questões de competência.

Por fim, ainda existe uma fórmula intermediária, como a da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que concede apenas ao acusado absolvido por sentença transitada em julgado a garantia de não ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

De qualquer modo, o fundamento do princípio ne bis in idem “reside na necessidade de segurança jurídica, como uma limitação ao poder punitivo estatal, considerando o caráter repressivo do direito penal” (princípio garantista), e “na idéia de que a cada indivíduo será aplicada a sanção correspondente e suficiente para os seus atos (princípio da proporcionalidade)” (JAPIASSÚ, 2003-2004, p. 96).

4. Arcabouço histórico do princípio do ne bis in idem

Não se sabe ao certo o momento exato em que surgiu a expressão ne bis in idem ou quando foi transformada em princípio jurídico, porém, grande parte da doutrina entende que sua origem é decorrência lógica do instituto jurídico da coisa julgada, existente desde o direito romano[1].

Na constatação de Keity Mara Ferreira de Souza Saboya (2006, p. 131), o princípio ne bis in idem foi consagrado pela Lex Repetundarum de 148 a.C. (Império Romano), que fixou mandamento de que a sentença poria fim ao processo, não se admitindo nova acão pelos mesmos fatos. No entanto, o procedimento do Repetundem era de teor apenas cívico, sem relevância no âmbito criminal.

Foi apenas depois da Revolução Francesa (1789), mais precisamente por meio da Constituição francesa de 1791, que as sentenças penais receberam o efeito da coisa julgada, e como decorrência, a consolidação do princípio ne bis in idem: “nenhum homem absolvido por um júri pode ser detido ou acusado novamente pelo mesmo ato” (Capítulo V, n. 9[2]).

Outros textos legais de alguns países seguiram o mesmo exemplo, no sentido de reconhecer os efeitos do princípio ne bis in idem, com destaque para a Emenda V[3], da Constituição dos Estados Unidos da América[4], que preconizou o enunciado de que “ninguém será julgado duas vezes pela mesma ofensa” (nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb), conhecido como duble jeopardy.

Com a institucionalização do direito internacional dos direitos humanos, notadamente depois das barbáries da Segunda Guerra Mundial, quando a Organização das Nações Unidas promulgou o documento de maior relevância histórica dos direitos humanos, qual seja, a Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada pela Organização das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, reconhecendo a democracia como o único regime político eficaz para assegurar os direitos humanos e a dignidade humana, ocorreu um transcendente processo de reconhecimento dos direitos humanos, por meio de diversos instrumentos, restando consagrado expressamente, no âmbito do direito internacional, dentre outros princípios, o do ne bis in idem.

Além da necessidade de se garantir a segurança jurídica diante das diversas formas de intervenção estatal, outro fator que instigou a proteção internacional representada pelo princípio do ne bis in idem, foi a questão da criminalidade moderna, que ultrapassa os limites territoriais dos Estados, afetando, ao mesmo tempo, diversos países e interesses externos, exigindo, desse modo, um mínimo de garantias para o acusado, para que não seja submetido duas vezes à persecução penal em países diferentes. Além disso, pensou-se numa concentração do processo relacionado a uma mesma conduta em um único juízo, para evitar, desse modo, várias ações em países diferentes sobre a mesma conduta, levando a decisões contraditórias[5], sem se falar no custo econômico desnecessário (2006, p. 133-134).

Esses e outros motivos levaram ao reconhecimento do ne bis in idem como princípio geral de direito internacional, sendo que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966[6] foi o instrumento normativo que lhe outorgou o caráter de princípio universal, por meio do texto de seu artigo 14.7, in verbis: “ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país”.

Nos âmbito americano, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969[7] (Pacto de San José da Costa Rica) dispõe em seu artigo 8, nº 4, in verbis: “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. Com efeito, o princípio do ne bis in idem é amplamente reconhecido no cenário internacional.

5. Proibição da múltipla persecução penal no sistema jurídico-constitucional brasileiro

No Brasil, não existe nem na Constituição Federal de 1988 nem em nenhum outro diploma legal interno a previsão expressa do princípio do ne bis in idem, sob esta denominação, figurando basicamente como uma construção doutrinária, fundamentada em diversos dispositivos legais nos quais é possível observar sua influência[8].

Nesse sentido, Pablo Rodrigo Alflen da Silva (2008, p.1), depois de afirmar que “o princípio ne bis in idem não está consolidado expressamente em preceito constitucional”, lembra que o Supremo Tribunal Federal, Corte máxima do Poder Judiciário Brasileiro, em decisão do Pleno, afirmou que a incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que sem o caráter de preceito constitucional, vem complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previsto pela Constituição Federal de 1988, em razão de que a interpretação constitucional sistemática leva à conclusão de que se impõe a prevalência do direito do indivíduo à liberdade em detrimento do poder-dever do Estado-juiz de acusar:

“Ementa: Habeas Corpus. Paciente absolvido em primeira instância. Preliminar de incompetência, não suscitada na apelação do Ministério Público, acolhida de ofício pelo Tribunal, por tratar-se de nulidade absoluta. Alegação de que a sentença absolutória transitou em julgado em tudo aquilo que não foi objeto do recurso do parquet. Pretensão de aplicação da Súmula nº 160, do Supremo Tribunal Federal, com a manutenção da absolvição diante da impossibilidade de haver nova decisão mais gravosa ao réu. O Tribunal, ao julgar apelação do Ministério Público contra sentença absolutória, não pode acolher nulidade – ainda que absoluta -, não veiculada no recurso da acusação. Interpretação da Súmula nº 160, do Supremo Tribunal Federal que não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa. Os atos praticados por órgão jurisdicional constitucionalmente incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição, que, como se sabe, é una. Assim, a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e, embora não possua o alcance das decisões válidas, pode produzir efeitos. Precedentes. A incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar. Nesse contexto, princípios como o do devido processo legal e o do juízo natural somente podem ser invocados em favor do réu e nunca em seu prejuízo. Por isso, estando o Tribunal, quando do julgamento da apelação, adstrito ao exame da matéria impugnada pelo recorrente, não pode invocar questão prejudicial ao réu não veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetência do juízo. Habeas Corpus deferido em parte para que, afastada a incompetência, seja julgada a apelação em seu mérito” (STF, HC 80.263/SP, 2003, p. 00030).

No mesmo sentido:

“Ementa: Habeas Corpus. Processual penal. Persecução penal na Justiça Militar por fato julgado no juizado especial de pequenas causas, com trânsito em julgado: impossibilidade: constrangimento ilegal caracterizado. Adoção do princípio do ne bis in idem. Habeas Corpus concedido. 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal militar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva. 2. A decisão que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas Corpus concedido” (STF, HC 86.606/MS, 2007, p. 00086).

Outro exemplo:

“Ementa: Constitucional. Penal. Extradição: Grécia. Tráfico de entorpecentes. Extraditando condenado num terceiro Estado pelo mesmo delito: aplicabilidade do disposto no artigo 77, inciso V, da Lei nº 6.815, de 1980. I – extradição requerida pelo governo da Grécia, com base no artigo 8º, do Código Penal grego, que dispõe que os crimes cometidos no exterior, pelos seus nacionais, são sempre punidos pelas leis gregas, independentemente das leis do lugar onde foi praticado o ato. Acontece que, pelo mesmo delito, cuja prática iniciou-se no Brasil, foi o extraditando julgado pela Justiça italiana, tendo cumprido a pena de prisão a que foi condenado. II – A lei brasileira não admite seja o indivíduo processado criminalmente por delito pelo qual foi condenado, consagrando a regra, que vem do direito romano, do non bis in idem: não se pune duas vezes a um acusado pelo mesmo crime. III – Caso em que a extradição deve ser indeferida, porque ocorrente situação configuradora de double jeopardy, vale dizer, de duplo risco de condenação, no Estado requerente, pelo mesmo fato pelo qual foi condenado pela Justiça italiana: Extradição nº 688/Itália, Relator Ministro Celso de Mello. Aplicabilidade, por analogia, do disposto no artigo 77, inciso V, da Lei nº 6.815, de 1980. IV. – Extradição indeferida” (STF, Extradição nº 871/GR, 2004, p. 00037).

Ademais, nem mesmo o princípio da proporcionalidade existe, no Brasil, enquanto norma expressa, mas de inquestionável aplicação, pois que se encontra fartamente espalhado, como norma, ao longo dos dispositivos da Constituição Federal de 1988, cuja noção se infere de outros princípios que lhe são afins e do disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988 (“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”). Numa análise comparativa, se o princípio ne bis in idem complementa o rol de direitos e garantias individuais previsto pela Constituição Federal de 1988, significa que possui status constitucional e “está previsto naqueles preceitos que tutelam o direito à liberdade e sua positivação assenta no mesmo artigo 5º, parágrafo 2º” (SILVA, 2008, p.1).

Na interpretação da doutrina brasileira, a expressão idem, do princípio em tela, é entendida como “o mesmo fato, em termos reais e históricos”. No entendimento de Carlos Eduardo Adriano Japiassú (2003-2004, p. 96), a relevância desse princípio no cenário brasileiro decorre mais da análise dos fatos que da estritamente jurídica. Cita como exemplo a seguinte hipótese: “um indivíduo, absolvido por uma conduta dolosa, não poderá ser novamente julgado, pelo mesmo fato, por se alegar comportamento culposo”.

Porém, existe uma corrente argumentativa que defende outro ponto de vista, como se extrai de uma decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, estabelecendo distinção entre fato real e fato juridicamente considerado:

“Ementa: Homicídio. Autoria. Decisão absolutória do júri. Instauração de nova ação penal. Diversidade do fato. Inocorrência de coisa julgada. Artigo 110, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal. A absolvição, pelo júri, da imputação de autoria material do crime de homicídio, não faz coisa julgada impeditiva de o paciente responder em nova ação penal como participante, por autoria intelectual, do mesmo crime cuja autoria material e imputada a outrem. Habeas Corpus denegado” (STF, HC nº 64.158/MG, 1986, p. 25337).

No caso, o Tribunal do Júri absolveu o indivíduo, da acusação de ter praticado homicídio como autor imediato, ocorrendo trânsito em julgado. No entanto, o Ministério Público, insatisfeito, ofereceu nova denúncia imputando a conduta de autor intelectual do mesmo fato, que foi aceita em segunda instância. Impetrado Habeas Corpus perante o Supremo Tribunal Federal entendeu-se que o fato principal não seria exatamente o mesmo, uma vez que a primeira sentença se ateve à análise do agente com conduta diversa da posteriormente apreciada.

No entanto, ainda segundo Carlos Eduardo Adriano Japiassú, o artigo 110, parágrafo 2º[9], combinado com os artigos 383[10] e 384[11], todos do Código de Processo Penal, deixam transparecer a prevalência do fato em seu sentido real para efeito de análise, em detrimento de uma mera apreciação no significado jurídico-penal. Desse modo, o julgador não está adstrito à qualificação jurídica ofertada pelo membro do Ministério Público, tendo a possibilidade de realizar a análise do fato sob ótica diversa (JAPIASSÚ, 2003-2004, p. 96). Essa decisão foi proferida em 1986, e é isolada.

Atualmente a tendência dos tribunais brasileiros segue a passos largos no sentido da proibição da múltipla persecução penal. Assim:

“Ementa: Habeas Corpus. Processual penal. Trancamento da ação penal. Alegação de ne bis in idem: improcedência. Ordem denegada. 1. O trancamento de ação penal só se verifica nos casos em que há prova evidente da falta de justa causa, seja pela atipicidade do fato, seja por absoluta carência de indício de autoria, ou por outra circunstância qualquer que conduza, com segurança, à conclusão firme da inviabilidade da ação penal. 2. É improcedente a alegação de bis in idem nas ações penais instauradas contra o Paciente, pois, embora tenha sido ele denunciado duas vezes em razão da prática do mesmo delito, as peças acusatórias referem-se a fatos ocorridos em períodos distintos. 3. Habeas corpus denegado” (STF, HC nº 96.268/SC, 2009).

Outra decisão do Supremo Tribunal Federal dizendo que não se deve punir duas vezes a um acusado pelo mesmo crime

“Ementa: Constitucional. Penal. Extradição. Nacional português. Crime de burla qualificada. Código Penal português, artigos 217º e 218º, nº 2, alínea “a”. Correspondência com o crime de estelionato do Código Penal brasileiro, artigo 171. I – O crime de burla qualificada, previsto no Código Penal português corresponde ao crime definido no artigo 171 do Código Penal brasileiro. II – Crime de burla informática e nas comunicações: os fatos, no caso, são os mesmos que embasam o crime de burla qualificada. Indeferimento da extradição, no ponto, em obséquio ao princípio do ne bis in idem – não duas vezes contra o mesmo delito, ou seja, não se deve punir duas vezes a um acusado pelo mesmo crime. III. – Extradição deferida, em parte, relativamente ao crime de burla qualificada” (STF, Extradição nº 903/PT, 2004, p. 00004).

Para caracterizar o ne bis in idem, garantia que felizmente nunca foi questionada no Brasil, é necessário que o recorrente seja condenado mais de uma vez pelo mesmo fato, isto é, no caso de ocorrer, pelos mesmos fatos, dupla imposição de penalidade. Ainda, na expedição de novo decreto de prisão fundado no mesmo fato que gerou prisão anterior. A configuração da duplicidade de ações penais pressupõe serem idênticas as imputações.

5. Conclusão

Do exposto neste estudo, verifica-se que em se tratando de processo penal, o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante os princípios maiores do favor rei e do favor libertatis. E o dogma do ne bis in idem deverá prevalecer, impedindo nova persecução penal a respeito de fato delituoso que foi objeto de outra ação penal.

O princípio do ne bis in idem, chamado de “vedação da dupla punição pelo mesmo fato” tem a importante missão de garantir que um indivíduo não seja processado duas vezes pelo mesmo crime. Significa que depois do cumprimento da pena, o condenado volta ao seu status quo ante diante da sociedade. Se existirem dois processos simultâneos pelo mesmo fato, esses processos deverão ser unificados.

No preâmbulo da Constituição Federal de 1988 consta que a instituição do Estado Democrático brasileiro destina-se ao asseguramento do exercício dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da segurança, do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça, definidos como “valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica da controvérsia”.

Logicamente que tais valores, constitucionalmente abrigados, são de tamanha grandeza que o direito penal não pode ignorá-los. A Constituição Federal de 1988 dá o norte normativo (princípios e regras) que deve ser seguido pelo legislador e por todos os operadores de todos os ramos do direito, incluindo-se, obviamente, o direito penal.

A Constituição Federal de 1988 preocupou-se mais com o estabelecimento de garantias no âmbito do processo penal que civil. Os motivos são pelo menos dois: a origem histórica das garantias individuais, basicamente instituídas como proteção contra o arbítrio penal do Estado contra seus súditos; e a correlação íntima entre processo penal e liberdade pessoal, onde o confronto entre o particular e o Estado é imediato e concreto, emergindo latente a necessidade de garantias do indivíduo frente o poder estatal. No processo penal incidem muitas garantias, sobressaindo-se o da correta aplicação da lei penal e o da ampla defesa com os recursos a ela inerentes.

Extrai-se da doutrina de Vicente Greco Filho (1995, p. 63 e ss.) uma série de princípios constitucionais do processo penal brasileiro, alguns explícitos, a exemplo da ampla defesa e do contraditório, englobando a adoção de um sistema acusatório, a apresentação formal da acusação, a citação regular, a instrução contraditória, a verdade real e o exercício da defesa prévia; e outros implícitos, como o princípio da reversibilidade perene do erro judiciário condenatório ou a imprescritibilidade da revisão criminal em favor do condenado; a regra da apreciação da prova in dúbio pro reo, e o princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato ou ne bis in idem.

Destarte, o princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato é um princípio constitucional implícito do processo penal, e implica na garantia de que quem foi devidamente julgado por determinado fato delituoso não mais poderá sê-lo, ainda que surjam novas provas, consistindo a coisa julgada em fato impeditivo do processo e de eventual condenação. Contudo, para que o instituto da coisa julgada atue como impeditiva do processo é preciso que a segunda demanda seja idêntica a primeira, ou seja, tenha o mesmo pedido, as mesmas partes e o mesmo fundamento jurídico do pedido (GRECO FILHO, 1995, p.61).

Informações Sobre os Autores

Júlio Cezar da Silva Castro

Professor das Disciplinas de Direito Processual Civil III e Direito Ambiental da Faculdade Integrada Tiradentes – FITS/Maceió; professor da Disciplina de Direito Penal III da Faculdade Maurício de Nassau – Unidade Maceió; Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil; advogado e consultor jurídico.

Luzia Gomes da Silva

Doutoranda do Instituto Catarinense de Estudos Avançados Ltda – ICEA, desde janeiro de 2008, regularmente matriculada na Turma V/I – UMSA/ICEA; Doutoranda da Universidad del Museo Social Argentino, matrícula nº 660007, em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduada na área de Educação, com Especialização em Metodologia do Ensino da História no Processo Educativo, pela Faculdade de Educação São Luís; Bacharel em Direito pela Faculdade de Alagoas/Sociedade de Ensino Superior de Alagoas S/C LTDA, desde dezembro de 2007; Licenciada em História pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Carangola-MG, concluído em julho de 1986.