Propriedade industrial: o contrato de licença compulsória de uso de patentes e seus sucedâneos

Resumo: O presente artigo visa estabelecer as principais características entres marcas e patentes de forma geral, focando-se nos conceitos inerentes a matéria e chegando ao ápice temático ao apresentar o contrato de licença de uso de patentes, apresentando ao final as hipóteses de “quebra” de eventuais patentes, exemplificando toda a tese apresentada com o leading case ocorrido: a questão atinente aos medicamentos de combate ao HIV.

Palavras-chave: propriedade intelectual – invenção – patente

Abstract: The present article intends to establish generally the main characteristics between logos and patents, focusing in the most important definitions about the studied subject, following to the presentation of the contract of remise right of using patents and finally examining the necessary conditions to the compulsory contract of this pattern and the leading case which surround the interesting theme.

Keywords: intellectual property – invention – patent

Súmario: Primeira Parte. 1. Introdução. 2. Breve Histórico. 3.Espécies de Patentes e Registros. 3.1. Desenho Industrial e Modelo Industrial. 3.1.1 Conceito.3.2 Modelo de Utilidade. 3.2.1 Conceito. 3.3 Marcas. 3.2.1 Conceito. 3.4 Invenção. 3.4.1 Conceito. Segunda Parte. 4. Contrato de Licença de Direito Industrial. 4.1 Hipóteses de compulsoriedade do contrato de licença. 4.1.1 Licença Compulsória: pelo abuso de direito e/ou pelo abuso de poder econômico. 4.1.2 Licença Compulsória: pela falta de exploração e/ou comercialização no Brasil. 4.1.3 Licença Compulsória: por dependência de uma patente em relação à outra. 4.1.4 Licença Compulsória: por emergência nacional ou interesse público. 5. O Conflito entre o Interesse Público e o Privado nos Contratos de Licença Compulsórios. 6. Caso Prático Ocorrido no Setor Farmacêutico. 6.1 A Indústria Farmacêutica. 6.2. As origens e justificativas que levaram a proteção dos medicamentos. 6.3 O Caso concreto em si. 6.4. A Importância do Caso ocorrido. 7. Conclusão.

PRIMEIRA PARTE

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho será focalizado na própria Lei de Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279, de 14.05.1996), sendo direcionado para as espécies de patentes e registros, bem como seus aspectos históricos, posteriormente com maiores explicações sobre o contrato de licença para exploração de patentes, aprofundando-se acerca das hipóteses de compulsoriedade da licença mencionada e, por fim, enfatizando na quebra da exploração de patentes e seus fundamentos, chegando ao núcleo temático desta pesquisa.

Subsequentemente ao núcleo retro indicado, será focalizado o estudo nas causas e resultados da concessão compulsória de patentes; trata-se de analisar o que seria hábil a se justificar o término da exclusividade de uso de patente em detrimento da indústria, que despendeu quantidade de tempo e investimentos para desenvolver e criar produto industrializável totalmente novo ao estado da técnica.

A polêmica do estudo mostra-se através do nítido conflito de interesses, sendo de um lado o interesse da coletividade que anseia por melhores condições para acesso ao produto inventado e de outro o interesse econômico privado da indústria que depois de infindáveis esforços na atividade inventiva, não poderá privilegiar-se da exclusividade da propriedade industrial e reaver, da forma e proporção desejada, os investimentos que foram realizados, bem como se beneficiar do merecido lucro decorrente dos anos de pesquisa e esforços para criação de produto totalmente novel.

Restará, com efeito, ponderar o interesse público pátrio com o interesse privado, que neste caso, também poderá afetar grande número de pessoas, visto que a partir do momento em que a sociedade empresária perde a exclusividade do uso da patente desenvolvida, esta deixa de retomar os investimentos gastos da maneira desejada, o que pode afetar os balanços da empresa e até mesmo leva-la a possível crise econômico-financeira, prejudicando o próprio mercado econômico de forma geral e intimidando novos investimentos em pesquisa e desenvolvimento de inventos.

2. BREVE HISTÓRICO

Incompleto seria o entendimento do Direito de Propriedade Industrial se antes não fosse dado toda uma base histórica necessária a se decifrar o sistema como um todo. Com isso parte-se de premissas anteriores até mesmo a consciência humana de que determinado ato de criação seria capaz de traduzir-se em consequências para todo um grupo, para toda uma sociedade, para o Direito.

Nesta linha de desenvolvimento, apropriado é o ensinamento do ilustre jurista FURTADO (1996:15):

“A capacidade criadora do homem é concomitante ao próprio aparecimento da espécie sobre o globo. Os primeiros instrumentos encontrados já demonstravam a aplicação de ornamentos sem destinação utilitária e o limiar de uma estética primitiva, a par das construções destinadas à veneração dos deuses, onde a criação artística e arquitetônica mostra-se evidente. O homem já tinha, então, noção do seu poder de criação”1.

Com isso, explícita desde seus primórdios se mostra a característica criativa, inventiva do homem, no entanto, que somente passou a ser melhor sentida a partir do momento em que tais criações se tornaram passíveis de reprodução difundida em grande escala. Antes, contudo, o que se verificava era a atividade criativa pouco notada, quase inconsciente, sendo que o homem a princípio e na busca de satisfazer suas necessidades essenciais, interagia junto ao seu meio ambiente, junto à natureza, mais como descobridor, explorador,observador dos objetos “in natura” , para somente depois adapta-los a uma finalidade prática e útil.

Assim, primeiramente foi em relação às pedras, que pela mera observância destas na natureza descobriu-se a finalidade daquelas pontiagudas, o que impulsionou o homem a molda-las da forma que melhor lhe cabia a um escopo específico, qual seja, a defesa própria e a obtenção de alimentos, surgindo os primitivos instrumentos cortantes. Consequentemente e durante enorme período foram desenvolvidas novas invenções até que em 4.000 a.C. a humanidade já conhecia diversos petrechos como lamparina de óleo, tinta, arco e flecha, agulha, arpão, rede, pente, cerâmica, foice, faca, tijolo, cerveja, anzol, arreio e outros.

Em que pese à capacidade criativa intrínseca ao homem, esta, como frisado outrora, somente passou a ter valor quando pôde ser reproduzida e introduzida perante um sem-número de pessoas, gerando consequências em relação a toda uma sociedade e importando em reflexões que se intensificaram somente após milhares de anos, já com o início da ciência moderna no século XVII.

Deste modo a humanidade expande drasticamente seus conhecimentos por meio das grandes invenções advindas da Revolução Científica liderada por verdadeiros gênios, como Copérnico, Galileu, Kepler, Torricelli e outros, desatrelando a Ciência da Filosofia, passando a ser um conhecimento mais prático e estruturado; continuando tal progresso a ser cada vez mais técnico e rápido pelo século XVIII, com Lavoisier, James Watt, Bartolomeu de Gusmão.

Paralelamente à atividade criativa da época surge por óbvio a preocupação com os direitos daquele que despende seu tempo a desenvolver, criar algo novo e útil, a ciência jurídica também passa a se desenvolver e a observar às novas perspectivas existentes, bem como em relação ao nascimento de um novel direito: o Direito de Propriedade Industrial.

Assim, a capacidade criativa, a despeito de resultar em um ato inventivo “lato sensu”, passa a ser mais bem estudada, ensejando apropriada ramificação que almeja graduar e até mesmo tipificar o ato inventivo.

Primeiramente, se falará do desenho de fábrica ou também denominado desenho industrial, no qual remonta a 29 de novembro de 1466, de uma Ordenança Francesa de Luís XI, tendo seu pensamento difundido no “Consulat de Lyon”, promulgado em data de 25 de outubro de 1711, sendo a primeira lei sobre a matéria, “British Act”, promulgada no ano de 1787 e mais tarde consagrando o desenho e o modelo industrial como Direito de Propriedade Industrial através de Regulamento aplicável às indústrias da cidade de Lyon, em data de 19 de junho de 1844.

No entanto, as expressões desenho e modelo industrial somente seriam assim utilizadas originalmente em língua francesa, “dessins et modeles industriels”, na Convenção da União de Paris em data de 20 de março de 18832, não obstante já existirem legislações especiais que tratassem sobre o tipo de propriedade mencionado, como as referentes aos Estados Unidos, Grã-Bretanha, Alemanha, Itália, Bélgica, Áustria, Hungria e França, que pelo “Arrété du 31 mai 1902”, especificou ainda mais a matéria.

Com efeito, e dada maior atenção ao assunto, os franceses continuam o desenvolvimento do tema e promulgam outra lei em 14 de julho de 1909, na qual foram estabelecidos os característicos gerais e a definição dos desenhos e modelos industriais e que serviram de base para posteriores conceituações doutrinárias no início do século passado.

Já em relação aos modelos de utilidade, também conhecidos como pequena patente ou em língua inglesa “utility model” ou “petty patent”, estes tiveram suas primeiras notícias na Inglaterra nas publicações do “Act of 1843”, sob o título “Useful Designs”, no qual lidava-se com os modelos de utilidade com estrita semelhança aos modelos ornamentais, sendo a proteção dada pelo referido ato a ser abolida pelo Ato de 1883, porém, novamente introduzida no Ato de 1932, que sugeriu o “Short Term Patents”, que mais tarde foi rejeitado pelo Departamento de Patentes e a Corte de Justiça Inglesa.

Com isso, a Alemanha discordando da estreita visão dada pelo Departamento acima citado e relevando a extrema importância de propiciar condições de patenteabilidade para o modelo de utilidade promulgou as leis de 1877 e de 01 de junho de 1981, na qual protegia como modelo de utilidade os modelos de instrumento de trabalho ou objetos destinados a um uso prático que através de novas disposições ou configurações se agregasse a instrumentos ou objetos já conhecidos, dando-lhes maior e/ou nova eficiência.

Assim, em data de 02 de junho de 1911, com a segunda revisão da Convenção da União de Paris, realizada em Washington, foi incluído o modelo de utilidade em seu artigo segundo, vindo a Alemanha, grande responsável pelo estudo do assunto, a desenvolve-lo ainda mais com a promulgação da lei de 05 de maio de 1936 e ulteriormente com a lei de 09 de setembro de 1967, que serviu de base para a consolidação da legislação de diversos outros países.

Por conseguinte a lei alemã de 1967 de fato concretizou a defesa do modelo de utilidade entre os vários países, como por exemplo: Portugal, que veio a promulgar sua Lei de Propriedade Industrial nº 1.972, de 21 de junho de 1938; seguindo-se o Japão, pela lei n° 123, de 13 de abril de 1959, resultando por fim na lei n° 30, de 01 de outubro de 1978; Brasil, pela lei n° 5.772, de 21 de dezembro de 1971 e a Espanha, com seu Estatuto da Propriedade Industrial nº 17, de 06 de maio de 1975.

Quanto à invenção, principal assunto dentre aqueles debatidos no âmbito do Direito de Propriedade Industrial, bem como a atividade inventiva, como já exposta, mostra-se inerente à própria natureza humana, sendo melhor reparada com a Revolução Francesa, na qual inaugura a História Contemporânea.

A partir do momento único supramencionado, o Estado Absoluto é ultrapassado, defende-se agora o ideal de igualdade e as garantias individuais, portanto, os direitos individuais, conseqüentemente também os direitos inerentes à invenção e como protege-la de forma eficiente e adequada, criando a lei de 7 de janeiro de 1791, na qual prevê o direito de posse, uso e gozo, como proceder para se adquirir tal direito em relação às invenções e a publicidade destas, sendo de uma vez por todas concretizada as idéias mencionadas com a instituição da Constituição Francesa de 1º de outubro de 1791, onde é inserida a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

A despeito da relevância da criação da Declaração de Direitos Humanos, visto ser adotada por esmagadora maioria dos povos em razão do estabelecimento da ONU (Organização das Nações Unidas); anteriormente, já em 10 de abril de 1790, fora estabelecido o Ato Norte-Americano de Promoção do Progresso de Engenhos Úteis, que já tratava o tema da proteção inventiva com determinada propriedade, estabelecendo procedimentos para concessão de patentes de invenção, prazos para exclusividade na exploração industrial destas e até mesmo, sanções na exploração sem consentimento do inventor.

Quanto ao âmbito nacional somente através do Alvará de 28 de janeiro de 1809, inicia-se a história pátria no que versa sobre a propriedade industrial, tratando-se à questão de se proteger os direitos dos inventores3 com a devida cautela.Tal fato decorre da transferência da sede do trono Português ao Brasil, algo que seguramente anunciou novos tempos, visto que agora o país deveria não só ser explorado, porém também se desenvolver em todas as áreas possíveis, inclusive o setor industrial.

A mudança do Brasil se intensifica, contudo, com a Carta Régia de 28 de janeiro de 1808, que manda abrir os portos brasileiros ao comércio e à navegação das nações amigas, seguindo-se o Alvará de 1º de abril de 1808, que liberta as indústrias de todas os óbices anteriormente impostos ao seu desenvolvimento4, criando assim, um mercado livre de exportação e importação, engendrando a situação necessária à evolução da propriedade industrial.

Com a Constituição pátria de 1824, em seu art. 179, XXVI5, o direito de propriedade aos inventores de suas descobertas e invenções já era assegurado, surgindo regulamentação complementar quanto ao referido assunto por meio da lei de 28 de agosto de 1830, o que tornou a norma constitucional de fato efetiva e aplicável.

Seguiu-se posteriormente o Decreto nº 2.172, de 22 de dezembro de 1860 e o aviso de 22 de janeiro de 1881, os quais davam novas instruções à aplicação e execução da lei. Tais mudanças legislativas de certo acompanharam as tendências mundiais, que resultaram no CONGRESSO INTERNACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL DE PARIS em 1880, que levou novamente o país a atualizar-se por meio da lei nº 3.129 de 1882 e mais tarde com a nova Constituição de 1891, que acertadamente manteve os privilégios aos inventores, previsto em seu art. 72, parágrafo 25.

No entanto, buscou aludida Constituição corrigir controvérsia semântica ao excluir os termos “descobertas ou produções”, simplificando e esclarecendo que os inventos pertenceriam aos seus inventores, bem como previu sabiamente a possibilidade de se vulgarizar a invenção nos casos de conveniência mediante prêmio razoável para tanto.

Ulteriormente e com a intensificação das invenções e a preocupação de garantir eficientemente o direito dos inventores, o Governo Federal cria a Diretoria de Propriedade Industrial, em 19 de dezembro de 1923.Outro avanço significativo é levado por meio do Decreto nº 24.507, no ano de 1934, que institui o sistema de patentes também para modelos e desenhos industriais

Advêm a nova Carta Magna de 1934, que em quase nada inova os conceitos antes apresentados, ao contrário da Constituição de 1937, que retrocede, não fazendo qualquer menção em seu corpo constitucional sobre os direitos do inventor, vindo por fim a Constituição de 1946 a outra vez dispor sobre os inventos industriais, nos termos do art. 141, parágrafo 176.

Assim, em 1970 a OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual)7 elabora uma série de leis-tipo acerca das patentes de maneira geral, para os países em desenvolvimento, o que de certo contribuiu para a criação do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), autarquia então vinculada ao Ministério da Indústria e do Comércio, criada também no ano de 1970, pela lei nº 5.648.

Destarte no início da década de 70 a percepção geral difundida entre os países em desenvolvimento como o Brasil era a de que ainda o sistema de propriedade industrial como um todo de fato não promovia a transferência de tecnologia e crescimento econômico, fins precípuos de tal sistema, mas sim apenas garantia reserva de mercado para empresas transnacionais.

A patente no Brasil passa a ser então regulada pelo Código de Propriedade Industrial, instituído pela lei nº 5.772, de 21 de dezembro de 1971 que, a exemplo de leis anteriores estabelecia quatro modalidades de patentes: de invenção, de modelo de utilidade , de modelo industrial e de desenho industrial.

No entanto, já em 1988 é promulgada a Constituição Cidadã, que manteve expressamente a proteção à propriedade industrial, seguindo-se a uma modificação no sistema, visto gerar percalços injustificáveis, traduzindo-se na maioria das vezes em excessiva complexidade, que poderia ser dispensada em alguns casos; algo que ocorreu a partir da atual Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), que passou a disciplinar o sistema de patentes conforme se infere em seu art. 2º:

“Art. 2º – A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, se efetua mediante:

I – concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II – concessão de registro de desenho industrial;

III – concessão de registro de marca;

IV – repressão a falsas indicações geográficas; e

V – repressão à concorrência desleal.”

Aliás, a recente lei nada mais é que resultado claro de um tratamento moderno por parte do legislativo em relação à matéria, que inequivocamente foi modificada por influência da RODADA URUGUAI DO GATT.8

Por último, mas não menos importante, se mostra a questão do registro das marcas no Brasil, que atualmente encontra-se disposto na nova Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), mas teve seus primórdios com a lei promulgada em 1875, ou seja, quarenta e cinco anos depois da primeira lei sobre os privilégios de invenção, o que apenas denota o atraso nacional quanto a esta matéria de extrema importância.

Até então, as marcas, apesar de largamente utilizadas, encontravam-se na marginalidade e ao completo desamparo da lei, o que facilitava abusos e fraudes por parte dos comerciantes e industriais desonestos, que se deparavam com a certeza da impunidade provinda da própria ausência de defesa legal.

A demanda por proteção da marca torna-se irrefutável a partir da ação criminal intentada por volta de 1875 pelos industriais Meuron&Cia., estabelecidos na Bahia, com o patrocínio de Rui Barbosa, contra os falsificadores da marca de rapé “Areia Preta”, que se utilizavam da marca de rapé “Areia Parda”, o que causava confusão entre as duas marcas.

Tal ação fora interposta perante o Tribunal da Relação da Bahia, em face de Moreira& Cia e teve desfecho desastroso, uma vez reconhecido pelo próprio Poder Judiciário a impossibilidade de punição em relação aos crimes cometidos, visto não serem rigorosamente tipificados dentre as leis em vigor, fato que fez com que o Legislativo aprovasse a lei nº 2.682, de 23 de outubro de 18759.

De forma contínua, no período de 1786 a 1884, o Brasil tratou logo de firmar diversas convenções bilaterais entre França, Bélgica, Alemanha, Itália, Estados Unidos, Portugal e Dinamarca, que versassem sobre a marca e sua eficaz proteção, estabelecendo regras quanto à reciprocidade da proteção e garantia das marcas pertencentes aos nacionais domiciliados no estrangeiro, bem como em relação àquelas pertencentes aos estrangeiros domiciliados no Brasil.

A cooperação internacional permaneceu, sendo realizada em Paris, em 1883, em outro congresso internacional para a proteção da propriedade industrial e por conseqüente, também da marca, reunindo agora Bélgica, Espanha, França, Guatemala, Itália, Holanda, Portugal, Sérvia, Suíça, dentre outros.

3. ESPÉCIES DE PATENTES E REGISTROS

3.1. Desenho Industrial e Modelo Industrial

3.1.1. Conceito

Como já mencionado, a primeira definição de desenho e modelo industrial foi dada pela lei francesa de 1909, sendo que tal definição dizia:

“Esta Lei se aplica a todo desenho novo e a toda forma plástica nova, a todo o objeto industrial que se diferencie de seus similares, seja por uma configuração distinta e reconhecível, conferindo-lhe um característico de novidade, seja por um ou mais efeitos exteriores, dando-se-lhe uma fisionomia própria e nova”.

No entanto, outras leis também definiram o desenho e modelo industrial, como podemos analisar conforme a Lei-Tipo para os Países em Desenvolvimento sobre Desenhos e Modelos Industriais elaborada pela OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual), no ano de 1970, que definia em seu artigo 2º:

“considerar-se-á como “desenho” toda reunião de linhas ou cores, e como “modelo”, toda forma plástica, associada ou não a linhas ou cores, destinada a dar uma aparência especial a um produto industrial ou de artesanato desde que essa reunião ou essa forma dêem uma aparência especial a um produto industrial ou de artesanato”.

Assim, os desenhos e modelos industriais constituem invenção de forma, que visam proporcionar efeito visual e de novidade aos produtos industriais, com o claro intuito de diferencia-los dos demais e atrair a atenção, por meio do aspecto ornamental inerente.

Tanto o desenho, quanto o modelo industrial, apesar de não serem responsáveis pela evolução tecnológica da indústria, possuem papel vital em relação ao produto, que deve necessariamente despertar a atenção do mercado consumidor.Com efeito, visa o desenho e modelo industrial proporcionar a ornamentação e o aspecto estético de um artigo útil e prático, sendo necessariamente industrializável, ou seja, possa ser feito em escala industrial e que traga por fim o característico fundamental da novidade.

3.2 Modelo de Utilidade

3.2.1 Conceito

Considera-se como modelo de utilidade o melhoramento ou aperfeiçoamento de invenção já patenteada, aumentando-lhe a utilidade industrial ou tornando-o mais facilmente fabricado. Trata-se de uma nova invenção que se destina a uma máquina ou parte dela, com claro intuito de melhorar sua eficácia através da mais variadas disposições, configurações e combinações.

Com efeito, apesar da inequívoca atividade inventiva proveniente da criação do modelo de utilidade, este, diversamente da invenção, que possui característico de inovação e criatividade mais relevante, busca agregar qualidade diversa a produto pré-existente já patenteado, não representando por isso o modelo de utilidade necessariamente aquisição de novo conhecimento científico.

É inerente da própria natureza do modelo de utilidade a mudança de forma do produto que, por conseguinte, deve produzir um resultado novo e prático, hábil de ser industrializado; constituindo-se o modelo de utilidade em um fim em si mesmo, qual seja: a nova utilidade ou a maior eficiência na utilização de dado produto e não um meio para se obter um resultado, como na invenção.

Nossa atual Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996) em seu art. 9º estabelece que:

“é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte melhoria funcional no uso ou em sua fabricação”.

3.3 Marcas

3.3.1 Conceito

A marca pode ser facilmente definida como todo sinal hábil para ser aposto a um produto ou que indique determinado serviço e estabeleça ao consumidor uma identificação. Não se trata, no entanto, do produto em si, ou seja, a marca não pode constituir-se na própria mercadoria física, mas deve acrescer-se a esta, pois se assim não for, se estiver intrinsecamente integrado ao produto por sua forma, não será o caso de marca e sim de desenho industrial.

Em outras palavras, a marca deve distinguir-se visualmente, atestando determinado produto ou serviço, destacando-os e diferenciando-os de outros produtos ou serviços semelhantes ou idênticos, provindos de determinada sociedade empresária .

Deve primordialmente traduzir a marca em sinal que adere ao produto e identifica-o dos outros semelhantes em características, deixando-o singular, uno em relação ao mercado de consumo.A marca, assim, não poderia ser constituída da palavra “refrigerante”, uma vez que existem inúmeros “refrigerantes” neste segmento no mercado de consumo.10

Contudo, uma marca denominada apenas “refrigerante”, seria freqüentemente confundida com diversos outros produtos, não ganhando identidade específica, tampouco se diferenciando das demais mercadorias pelo nome atrelado ao primor e preocupação na boa qualidade dos produtos ou serviços oferecidos.

Desta forma, a marca é em síntese e antes de tudo uma representação simbólica de uma série de informações sobre determinado produto, serviço, grupo de produtos ou serviços ou ainda sobre uma empresa. Esta representação simbólica, de forma simples, pode ser constituída por um nome, marca verbal ou por imagens ou conceitos que distinguem o produto, serviço ou a própria empresa.11

Classificação mais completa, porém não menos didática das diferentes marcas se encontra nos ensinamentos de SANTOS (2001:15)12, no qual segue a determinada classificação:

Marca de indústria, como sendo aquela usada pelo fabricante industrial para assinalar seus produtos.

Marca de comércio, como sendo aquela utilizada para assinalar as mercadorias de seu negócio.

Marca de fábrica, sendo aquela utilizada pelo produtor para assinalar seus produtos, indicando sua origem; marca de serviço, como sendo aquela utilizada por profissional autônomo, entidade ou empresa, objetivando distinguir seus serviços e atividades.

Marca de certificação, como sendo aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia.

Marca coletiva, como aquela utilizada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma mesma entidade.

Marca genérica, como a identificadora de uma série de produtos ou serviços, que por sua vez são caracterizados individualmente por marcas específicas.

E, marcas específicas ou singulares, sendo aquela que se destina a assinalar um só objeto.

No entanto, o conceito de marca é mais abrangente, indo além da classificação exposta. Uma sociedade empresaria através de seu nome fantasia da sua representação gráfica informa a “promessa” de um produto, seu diferencial frente aos concorrentes que o faz singular e especial. Para tanto, o mercadólogo busca associar às marcas uma personalidade ou uma imagem mental, pretendendo “marcar” certa imagem na mente do consumidor, isto é, associar a imagem à qualidade do produto.

Seguindo a linha de raciocínio acima apresentada, uma marca pode de fato formar um importante elemento temático para a publicidade, servindo como forma

rápida de mostrar e dizer aos consumidores o que um fornecedor oferece ao mercado.Com isso, a marca atingindo seu fim precípuo, traduz-se em vários níveis de significado, dentre estes, cultura, atributos ou benefício. Nestes termos, inegável a afirmação de que a marca é mais intangível do que tangível, pois diferentes consumidores de diversas localidades podem experimentar sensações e percepções variadas sobre a mesma marca.

A marca assim era delimitada no Código de Propriedade Industrial, em seu art. 64, que previa as hipóteses passíveis de registro de determinado sinal como marca, podendo importar em nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e quaisquer outros sinais distintivos que não apresentassem anterioridades ou colidências com registros já existentes ou que não estejam compreendidos nas proibições legais.

Não obstante a detalhada definição legal ora apresentada, o legislador da atual Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), preferiu simplificar o conceito anteriormente apresentado, reduzindo o âmbito de incidência do que deverá ser entendido como marca, colocando termo a discussão sobre a possibilidade de se registrar marcas olfativas ou sonoras.

O conceito agora desenvolvido esclarece de forma muito técnica quais são as possibilidades de registro de marcas, excluindo definitivamente a possibilidade de se registrar marcas sonoras e olfativas, porém não proibindo o registro de marcas tridimensionais, verbais ou nominativas e emblemáticas ou figurativas.13

Saliente-se que o conceito de marca ora desenvolvido não seria viável sem a base dos princípios norteadores de tal registro, quais sejam, os princípios da territorialidade e o da especialidade14, que visam assegurar não somente os direitos do proprietário, mas igualmente proteger o consumidor, que poderá ter a certeza, que em função da marca estará adquirindo produto ou serviço de qualidade.

Cumpre salientar ainda que, a despeito dos princípios basilares retro- indicados, estes se mostram excepcionados na própria lei, quando se remete ao conceito de marca de alto renome e marca notoriamente conhecida, que são definidos respectivamente como aquela conhecida em todo o território nacional e goza de proteção especial em todos os ramos de atividade e aquela que é conhecida em seu ramo de atividade, prevista no art. 6º da Convenção de Paris.

 Surge a marca de alto renome a partir do momento que empresas que tradicionalmente atuavam em apenas um ramo de mercado, em face de novas estratégias mercadológicas, passam a diversificar suas atividades, ampliando sua atuação a vários ramos de produtos ou serviços, exigindo proteção de marcas altamente conhecidas, que passam a necessitar de proteção até mesmo além da classe em que estavam registradas, o que confronta o princípio da especialidade.

Desta forma, a proteção somente existirá se a marca estiver registrada no Brasil, devendo o registro especificadamente designá-la como sendo de alto renome15, ao passo que quem estabelecerá os parâmetros e critérios para se considerar determinada marca como de alto renome serão as autoridades administrativas e judiciárias.16

Conceitua-se marca de alto renome aquela que possui preeminente notoriedade, sendo conhecida não só pelos profissionais do seu ramo, como por todo um público em geral, o que lhe dá uma posição de singularidade entre as demais marcas de produtos ou serviços idênticos ou semelhantes.

A marca de alto renome por vezes possui reputação internacional e esta ligada a idéia de qualidade excepcional do produto ou serviço a que identifica, de tal sorte que se estiver atrelada mesmo em produto ou serviço de classe diversa, sua boa reputação e prestigio ainda sim restaram preservados e exercerão efeitos atrativos nos consumidores de qualquer segmento do mercado.

Observa-se assim, que a marca de alto renome constitui forma sui generis de proteção das marcas e tem como requisito a sua concessão: a) seu registro no país e, b) ser considerada “notória” pela autoridade examinadora, no caso em tela, pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial). Inequívoca, portanto, a afirmação de que a marca de alto renome é exceção prevista legalmente ao princípio da especialidade.

A Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), em seu art. 126 menciona ainda outra forma de proteção assim denominada como marca notoriamente conhecida, que tem como conceito e característica a desnecessidade da marca ser registrada no país em que deva ser protegida. Com efeito, a marca notoriamente conhecida será protegida independentemente de prévio registro no país, visto ser facilmente destacada e conhecida em seu ramo de atuação, de forma ampla e internacional, o que garante a exceção ao princípio da territorialidade.

Nestes termos, de forma sucinta ficam abrangidas as diferentes formas de proteção à marca, devendo por fim, e para total compreensão do conceito de marca explicitar também o que não se considera como tal.Inicialmente, pode-se falar sobre o expresso texto de lei, em seu art. 124 e incisos, que estabelece 23 hipóteses de inexeqüibilidade de registro de marca.

Os motivos que excluem determinadas denominações de serem protegidas como marca defluem de diversas hipóteses, contudo, impossível a proteção como marca, daquilo que for contrário à moral e aos bons costumes, relacionados a símbolos oficiais, os que não são identificados pela sua singularidade, os que utilizem nomes ou pseudônimos de pessoas famosas sem qualquer autorização e as denominações que induzam a falsa indicação geográfica ou indicação quanto à procedência, natureza ou utilidade do produto ou serviço.

3.4 Invenção

3.4.1 Conceito

A invenção é classicamente definida como uma criação do espírito, é o ato humano de criação devendo ser dotada de novidade, atividade inventiva e sendo passível de ser industrializada, para que seja suscetível de ser patenteada e considerada como privilegiável. Em seu sentido etimológico a palavra invenção deriva do latim invenire, que significa encontrar, descobrir; significado este que de fato diferencia-se das atuais definições de invenção que prontamente consideram os atos da invenção e da descoberta como diversos uns dos outros.

Para alguns a invenção, ou melhor, o ato inventivo, é impulsionado pela falta de recursos o que leva a sua necessidade; para outros, somente o excesso de recursos poderia propiciar a atividade inventiva.

Destarte, o conceito de invenção é conceito de ordem mais técnica do que propriamente jurídica, tratando o direito apenas das invenções consideradas privilegiáveis. Não obstante, ainda que o direito se preocupe muito mais com a invenção que deve ser privilegiável, impossível seria se eximir da obrigação de conceituar o que é invenção.

Pode, então, a palavra invenção ser tomada em múltiplos sentidos, sendo o primeiro como no de faculdade de inventar; o segundo, no ato de inventar; o terceiro, na coisa inventada, no invento e o quarto, no de achado ou descoberta.

No primeiro sentido, trata-se de imaginação criativa, representada na associação e dissociação de idéias, na originalidade e no espírito inventivo. No segundo, trata-se do ato inventivo propriamente dito, ou seja, na concretização daquilo que já fora anteriormente planejado e simulado mentalmente, na realização efetiva de determinada criação.No terceiro, a invenção é tida como sinônima de invento, de coisa inventada e já concretizada. No quarto e último sentido, a invenção é equivocadamente confundida com descoberta, achado.

Diante da pluralidade de significados da palavra invenção, perfeitamente compreensível é a denominação da primeira definição de invenção trazida à tona como sendo uma acepção clássica, visto sua imensa dificuldade em se definir de forma completa o que seria invenção.Neste sentido, é de se frisar que nem mesmo as diversas leis que tratam sobre a propriedade industrial no mundo se encorajaram a definir em seus textos o que seria invenção, preferindo apenas indicar seus característicos extrínsecos necessários a patenteabilidade.

A definição clássica de invenção, a despeito de expressamente ser trazida aos estudos apresentados, de fato se mostra de pouca compreensão objetiva e concreta, uma vez que dizer que a invenção é a criação do espírito humano é de um cunho abstrato incalculável, mostrando-se extremamente subjetiva e pouco ajudando no entendimento do que seja de fato a invenção.

Ademais, a invenção é definida de forma equívoca, visto que por vezes o que se tenta definir é o invento e seus característicos objetivos, ou seja, o resultado ou objeto particular decorrente do ato inventivo, da imaginação criadora, sendo que esta é que deveria ser de fato definida, pois aí se encontra a invenção, porém não o é conceituada haja vista a extrema subjetividade de qualquer definição.A invenção é ato psicológico que está sujeito a inúmeras análises e descrições, mas se apresenta indefinível pelo menos no que tange aos seus aspectos intrínsecos.

Nessas condições, não é possível a definição de invenção no que tange aos referidos aspectos, porém, quanto aos aspectos concretos, extrínsecos, ou seja, quanto ao invento, é indispensável à delineação deste com sua descrição e estudo de sua finalidade, que deve alcançar a solução efetiva de um problema, visando a satisfação de necessidades práticas ou de ordem técnica do homem.

Com isso, consegue-se logo delimitar o campo de aplicação da lei a determinadas invenções, excluindo-se imediatamente as descobertas e as invenções científicas, que tem por objeto exclusivo o conhecimento; bem como as criações de cunho artístico, meramente estéticas e as concepções teóricas, inerentes à aplicação exclusivamente intelectual, dirigidas à inteligência humana.

A mesma exclusão ocorre com a descoberta, que é a aquisição de um conhecimento novo por acaso ou sem um esforço determinado, uma vez que referido conhecimento novo pré-existe, no entanto, simplesmente não foi ainda desvendado pelo homem, já a invenção, pelo contrário, é fruto de um trabalho dirigido pelo homem a se desenvolver respostas a um problema, sendo que surge pelo esforço e capacidade criativa inerente ao ser humano, traduzindo-se em algo genuíno e original em relação a tudo o que já existe.

Não são, portanto, inventos ou invenções, mas simples descobertas, ou seja, revelações de fatos: leis da natureza, corpos celestes e outros, que por si só não representem uma solução técnica para um determinado problema técnico. Também não são inventos as criações estéticas, que podem ser objeto do Direito Autoral e as criações abstratas, ou seja, as que não importam em mutações dos estados da Natureza. Exemplos dessas últimas são os planos de contabilidade, regras de jogo, planos de seguros, e certos programas de computador.

Como frisado, a invenção visa a satisfação de necessidade de ordem prática, o que vem a ser a antítese da descoberta, que não visa a fins práticos preestabelecidos, mas apenas acresce os conhecimentos do homem sobre o mundo físico.

Com efeito, da atividade inventiva insurge o invento ou invenção, que deve preencher os requisitos já citados: a) da atividade inventiva, b) da novidade, c) da utilidade e da industriabilidade e d) do desimpedimento, destinando-se a solucionar problemas técnicos, dos quais ainda não estejam disponíveis ao público em geral quaisquer soluções.

Deve a invenção ser fruto da atividade inventiva, sendo genuína, não facilmente perceptível ou desenvolvida por técnicas já conhecidas por profissionais do ramo.A atividade inventiva é atributo da invenção, que distingui esta da simples criação intelectual do engenho, de tal sorte que a atividade inventiva decorre do requisito no qual os norte-americanos denominam como o do non-obviousness, que ocorre quando um invento é colocado no mercado de consumo e sucede imediata aceitação por grande parte dos consumidores, o que representa indicativo de sua condição positiva de ser patenteado.

Como segundo requisito de privilegiabilidade da invenção, encontra-se a novidade, prevista no art. 11 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), de tal sorte que se considera como invenção nova a invenção não compreendida pelo estado da técnica, ou seja, a invenção, para que seja considerada como tal, não pode ser compreendida como sendo acessiva ao público em geral, seja por uso ou qualquer outro meio, no país ou no estrangeiro antes do depósito do pedido de patente.

A invenção considerada nova, como já explanado, deve ser estranha ao estado da técnica, ou seja, nem mesmo os experts são capazes, pelo conhecimento que possuem, de descrever e prever o funcionamento do objeto novo, tido como invenção. Desta forma, ensina o mestre COELHO (2003:150):

“ O Estado da Técnica abrange, de início, todos os conhecimentos a que pode ter acesso qualquer pessoa, especialmente os estudiosos de uma assunto em particular, no Brasil ou no exterior.”17

Daí se concluí, que, uma vez divulgado o conhecimento de invenção considerada nova, diga-se, original ao estado da técnica e também preenchendo os outros requisitos de patenteabilidade previstos em lei, por qualquer que seja o meio de comunicação, anteriormente a data que o inventor depositou o pedido de invenção no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), não mais possível é a proteção desta invenção pelo Direito de Propriedade Industrial, porque lhe falta um requisito essencial: o da novidade; não podendo aquele que se diz inventor ser tido como o primeiro a inventar, visto que tal objeto e sua descrição já se encontra divulgado.

Inerente ao estado da técnica, conceito este inseparável para a perfeita compreensão do requisito de novidade para a invenção ser considerada patenteável, são também as informações contidas no pedido de depósito de invenção, mesmo que ainda não publicadas ou divulgadas. Em outras palavras, considera-se como informação já pertencente ao estado da técnica, aquela referente à invenção, porém, que, apesar de já ter sido depositada, ainda não foi publicada pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial).

Com base na informação acima apresentada, é de se esperar que mesmo que o inventor peça sigilo da patente de invenção depositada pelo prazo de 18 meses, como assim garante o art. 30 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) e que, posteriormente um segundo inventor deposite pedido de patente de invenção idêntica àquela anteriormente depositada e solicite a publicação desta antes da do primeiro inventor a depositar o pedido, ainda assim, este terá o direito de patente preferido em relação ao segundo depositante.

Vale ressaltar que ainda algumas formas de divulgação não chegam a comprometer o requisito de novidade da invenção a ser patenteada. Assim, se o próprio inventor deu notícias de sua invenção por meio de divulgação de caráter científico ou congressos especializados no período de 12 meses anteriores ao depósito da patente, não deve referida invenção ser considerada como já integrante ao estado da técnica.

Outros casos são os seguintes: quando o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) inadvertidamente publica invenção antes de concluído o pedido desta ou quando tal invenção é divulgada por alguém que não estava autorizado a fazê-lo, conforme dispõe art. 12 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96). Vale lembrar ainda que também nestes últimos dois casos o pedido deve ser depositado no prazo máximo de 12 meses após a publicação, sendo considerado como “período de graça”.

Antes de abordar a utilidade e industriabilidade da invenção, necessário primeiramente que esta invenção seja real, passível de ser realizada de maneira prática e efetiva, sendo exeqüível para atingir seu fim, caso contrário, o problema permaneceria sem solução tangível. É estritamente necessário, assim, que:

“…a invenção conduza a um resultado e que esse possa ser sempre repetido e obtido, mediante o emprego dos meios indicados pelo inventor, de modo que a solução encontrada possa satisfazer, efetivamente, ao seu fim”, conforme leciona CERQUEIRA (1952:260).18

No entanto, não basta somente que a invenção seja exeqüível e que o resultado visado seja aquele planejado pelo inventor; o resultado (o invento, a invenção) deve ser útil, isto é, terá que encerrar elemento econômico e almejar a solução de uma exigência ou necessidade humana. A aptidão do invento para atingir seu fim constitui sua utilidade, entretanto, não fundamentalmente engendrando uma invenção de maior vantagem ou progresso técnico, apesar de geralmente apresentar tais característicos.

Nesta esteira, concebendo a invenção como sendo útil ao seu fim de solver problemas, exigências, necessidades humanas, surge o terceiro requisito: o da industriabilidade, que se encontra intimamente ligado com a utilidade do invento, requisito já explicitado.Entende-se, assim, como invento que preenche o requisito da industriabilidade aquele que se reputa atingido e efetivamente demonstrado sua utilização ou a mera possibilidade de utilização ou produção, por qualquer tipo de indústria, conforme previsto na Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), art. 15.

A lei, de forma correta, ao eleger a condição de industriabilidade como requisito para a patenteabilidade de determinado invento, buscou afastar a concessão de patentes para as invenções que ainda não podem ser de fato inventadas, uma vez que apesar de possivelmente previsíveis, falta-lhe estágio evolutivo do estado da técnica suficiente à concretização do invento; bem como visou vetar a patenteabilidade de inventos considerados inúteis ao homem.

Em relação ao último requisito extrínseco da invenção, qual seja, o desimpedimento, este consiste em requisito previsto expressamente na novel Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), em seu art. 18, que impede as invenções contrárias à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e a saúde públicas; invenções de substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos resultantes de transformação do núcleo atômico, assim como modificações de suas propriedades e os processos respectivos e seres vivos, ou parte deles, ressalvando-se a possibilidade de patentear-se os chamados “transgênicos”.

Daí se denota que o requisito do desimpedimento mostra-se distante dos requisitos técnicos já apresentados, tratando-se o referido de simples opção legislativa que visa atender valores sociais e éticos que de certa forma limitem a pesquisa científica. Conclui-se, portanto, que, mesmo que uma invenção seja considerada nova, fruto de atividade inventiva e passível de ser industrializada, esta, por ser contrária a lei, não poderá receber os benefícios da patente.

Assim ensina o mestre CERQUEIRA (1952:52):

“As invenções podem, pois, reduzir-se a duas classes principais: produtos e meios. Os produtos são corpos certos ou objetos materiais, tangíveis.Os meios compreendem tudo que serve para conseguir o fim visado pela invenção, ou seja, todos os recursos e elementos de ordem técnica que podem ser criados ou utilizados para se obter um produto ou um resultado.”19

Isto posto, a primeira classe de invenção, a de produtos, é facilmente explanada, uma vez que a própria definição de produto, é de simples constatação, consistindo em objeto material, corpóreo e certo, determinado pelas características já intensamente frisadas que garantem a condição de privilegiabilidade da invenção.Por isso, o novo produto inventado não deve decorrer do simples estado da técnica, deve ser original e distante dos profissionais do ramo, ou seja, para que a invenção do produto seja privilegiável não deve ser o produto vulgarizado, tendo já sido utilizado anteriormente.

A segunda classe de invenção é a de meio, isto é, a invenção consiste no meio de se obter determinado produto, outrora já definido ou resultado industrial, compreendendo-se os efeitos incorpóreos ou imateriais, que se traduzem ora em vantagens da produção ou da operação industrial, ora na qualidade do produto fabricado; de tal sorte que o que a invenção de meio visa proteger são os processos e os métodos para um determinado fim ou efeito.

Nestes termos, tanto se deve privilegiar novos meios para se obter produtos ou resultados já conhecidos, como também para se obter produtos ou resultados também desconhecidos, ensejando, com isso, possibilidade de se obter privilégio tanto em relação ao novo meio, quanto em relação ao novo produto ou resultado.

Ainda como resultado da análise das diferentes classes de invenções privilegiáveis, improvável não se demonstra a hipótese de utilização de um meio vulgarmente conhecido, ou seja, pertencente ao domínio público para a obtenção de um resultado industrial diverso daquele esperado e comumente obtido, consistindo em subcategoria dentro das invenções de meio: a invenção por nova aplicação.Contudo, o que se privilegia é a invenção, a criação consistente em se utilizar determinado meio para obtenção de resultado diverso daquele em que geralmente é utilizado.

Também improvável não se demonstra a combinação de dois ou mais meios conhecidos para a obtenção de determinado resultado industrial. Deste modo, a invenção de um novo meio através de combinação entre dois ou mais é perfeitamente passível de ser considerada privilegiável, não sendo necessário na invenção por combinação de meios que, este novo meio resultado da combinação referida, enseje a efeitos industriais distintos daqueles já vulgarmente conhecidos, característica primordial da combinação que difere da invenção de meio por nova aplicação, que deve resultar algo diferente do esperado.

Na atual Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), em seu art. 10, não há o conceito expresso do que se considera como invenção, mas sim se arrola o que não é considerado como invenção privilegiável.Daí a forma utilizada pelo legislador de delinear as invenções privilegiáveis, que podem ser extraídas de um sem-número de hipóteses, uma vez que o artigo supracitado arrola apenas as possibilidades de não patenteabilidade de certa invenção.

Conforme o artigo sob análise estão excluídos de serem patenteados as descobertas, porque diversas do conceito de invenção e invento, como já antes explanado; as teorias científicas, métodos matemáticos, concepções meramente abstratas e outras hipóteses que não preenchem o requisito da industriabilidade, uma vez que representam meras concepções intelectuais; os programas de computador em si, que por opção legislativa são protegidos pelos Direitos Autorais e os seres vivos em todo ou em parte, com exceção dos transgênicos.

4. CONTRATO DE LICENÇA DE DIREITO INDUSTRIAL

No breve comentário que se pretende fazer sobre o contrato de licença de maneira geral, se buscou desde já enfocar tal contrato para aqueles destinados a licença de exploração de patentes de invenção.

Não obstante, frise-se que existem outras modalidades de contrato de licença, que em verdade se assemelham muito uns aos outros, destacando-se como diferença primordial apenas o objeto de referido contrato, uma vez que além do contrato de licença de exploração de patentes de invenção, ainda se mostra possível também a licença de exploração de patentes de modelo de utilidade, de registro de marcas, dentre outros.

Cumpre esclarecer ainda que no presente trabalho por vezes se mencionará as expressões “contrato de licença de exploração de propriedade industrial” ou ainda, de forma mais especificada e como já mencionado, no intuito de focar o tema principal, “contrato de licença de exploração de patentes”, cabendo ressaltar, entretanto, que não se tratam de expressões sinônimas uma vez que a primeira abrange todas as modalidades de contrato de licença e a segunda apenas os contratos de licença de patentes.

O contrato ora observado enquadra-se como espécie do gênero transferência de tecnologia, cujo objetivo comum é propiciar o conhecimento tecnológico de um sujeito a outro, para que este possa explora-lo empresarialmente.Outrossim, o termo transferência é utilizado de maneira figurativa, visto que não há o transporte da tecnologia de um lugar para outro, tampouco de uma pessoa para outra, mas o que se concede é a possibilidade de utilização empresarial de determinada patente.

Configura-se o contrato de licença em forma de exploração indireta do direito industrial, visto que quem irá assumir os riscos da atividade empresarial, fabricando ou comercializando o objeto inventado é o licenciado, ou seja, aquele beneficiado pela licença de uso de direito industrial, diferindo-se, portanto, da exploração direta, isto é, aquela realizada pelo próprio inventor.

Desta forma, o contrato ora em tela visa conceder autorização do titular ou depositante ou ainda de seus sucessores ou mandatários, doravante simplesmente denominado como licenciador, de uma patente de invenção, em favor de terceiro – licenciado, para que este possa explorar referida patente mediante, na maioria das vezes, pagamento de royalties, sendo estes definidos como valor que o licenciado se compromete a pagar ao licenciador decorrente do uso e/ou gozo do objeto do contrato.

A licença é comumente concedida a título oneroso, no qual aquele terceiro não inventor que explorará a patente pagará em contrapartida os royalties, conforme já acima explicitados, sendo rara as vezes em que a licença será concedida mediante pagamento de quantia fixa no ato da contratação – forfait. O contrato ora em baila, constitui para o inventor meio prático de se obter proveito de sua patente, quando não possa ou não lhe convenha de outra forma explora-la, visto os prováveis expressivos investimentos, que tenha que despender.

Assim, explica CERQUEIRA (1952:218):

“É mais vantajoso, inclusive sob o ponto de vista fiscal, convencionar-se o pagamento de uma renda periódica, como na locação, uma percentagem sobre os lucros da exploração ou sobre as vendas realizadas, ou, ainda, um tanto por unidade fabricada ou vendida, reservando o titular da patente o direito de fiscalizar a exploração.”20

Ainda preleciona DINIZ (2000:150)21 quanto aos royalties, que estes são devidos desde a data da celebração do contrato de licença, pois para tanto os efeitos do contrato devidamente averbado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) são ex tunc, ou seja, retroagem a data da celebração do negócio jurídico, sendo que ainda que as parte não entrem em acordo quanto ao quantum devido a título de royalties, poderão elas requerer que o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) arbitre a remuneração que entender necessária, que após um ano poderá ser revista, nos termos dos artigos 65 e 66 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

Pode-se verificar, embora de forma incomum, a licença concedida ainda a título gratuito, na qual o licenciador, não podendo explorar sua invenção e não encontrando quem a queira, busca por este meio evitar a declaração de caducidade por falta de uso da patente.

Pode o licenciador ainda ofertar sua patente, permitindo ao titular solicitar ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) que a coloque em oferta, caso ainda não tenha encontrado alguém interessado em explorar o objeto de sua patente mediante contrato de licença, ocasião que enquanto perdurar a oferta a anuidade devida a autarquia federal será reduzida a metade.

Nestes casos, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) irá divulgar a oferta da patente para número de pessoas indeterminadas, lembrando-se que a patente voluntária de caráter exclusivo não poderá ser ofertada, justamente porque o seu caráter exclusivo afronta a oferta ao público indeterminado. Ademais, se houver falta de entendimento entre ofertante e interessado o INPI mais uma vez poderá atuar como árbitro, estabelecendo o valor da causa.

Outra forma do licenciador que não consegue explorar o seu invento de maneira independente, é que ele o faça por meio da constituição de sociedade empresarial, sendo admissível que o titular da propriedade industrial transfira-a em favor da sociedade constituída, integralizando a quota de capital anteriormente subscrita ou simplesmente conceda licença à sociedade para que explore o invento, conservando, assim, a propriedade.Nestes casos, havendo omissão no contrato de licença, o sócio não poderá recuperar a patente concedida, salvo acordo com os demais sócios.

O contrato de licença, assim, não transfere a propriedade industrial, mas apenas garante ao licenciado alguns dos direitos do domínio, qual seja, o direito de usar e gozar, estabelecendo tal contrato a natureza da tecnologia objeto do negócio jurídico, a determinação das obrigações do licenciador e licenciado, as limitações temporais22 e territoriais da licença, a modalidade de pagamento, a indicação de responsabilidade fiscal no tocante aos tributos que oneram o negócio, podendo ainda constar designação de foro competente para dirimir questões controvertidas ou até mesmo a instituição de possível juízo arbitral se for o caso.

Ao simplesmente garantir o uso e gozo de determinada patente o contrato de licença se distingui da cessão, visto que esta transfere a própria propriedade da invenção, garantindo ao cessionário, adquirente da propriedade industrial da patente de invenção não somente o direito de uso e gozo, mas também o direito de dispor livremente de seu bem.

Prestada a diferença básica entre o contrato de licença e o de cessão de direito industrial, deve-se ressaltar que se houver a cessão total de uma patente que já fora objeto de contrato de licença, o novo adquirente somente estará obrigado a respeitar a licença anteriormente acordada, se em tal contrato devidamente registrado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), constar cláusula de sua vigência no caso de alienação da patente, caso contrário o cessionário – adquirente da patente não ficará adstrito a respeitar as licenças anteriormente concedidas.

O objeto do contrato de licença pode referir-se à exploração total ou parcial da invenção, quando esta for divisível, abrangendo todos ou alguns direitos resultantes da patente, como a fabricação, venda, exploração; para fins comerciais e industriais, lembrando-se que uma vez que o objeto do presente contrato não seja limitado, ou por vezes apresente certas omissões ou dúvidas, há de se entender que a licença é ilimitada.

Ainda no que se trata do conteúdo contratual e seu objeto, relevante mencionar que, inclusive, o titular da patente pode impor cláusulas restritivas do direito do concessionário da licença, o que vale dizer ser completamente válida a possível proibição contratual do licenciado modificar o produto ou alterar-lhe as qualidades e propriedades.

Apresenta-se ainda perfeitamente viável a fixação do mínimo e do máximo de produção, do mínimo e do máximo de preços, bem como a forma de exploração do direito de propriedade industrial inerente ao contrato.Nos casos de licença exclusiva, há de se ponderar com necessária cautela a fixação do mínimo de produção a fim de se evitar a caducidade ou licença compulsória pela falta de exploração do produto.

Viável é até mesmo ao titular da propriedade industrial, requerer o cancelamento do contrato de licença caso o licenciado não inicie a exploração efetiva do objeto contratado dentro do prazo máximo de um ano da concessão, prazo este sabiamente concedido ao licenciado para que tenha tempo hábil de providenciar todos os aparatos necessários para a produção, exploração ou comercialização da propriedade industrial.

Possível também é o requerimento do cancelamento do contrato de licença concedido caso haja a interrupção da exploração por prazo superior a um ano, ou, ainda, se não forem respeitadas as condições contratuais para a exploração, como predispõe o art. 67 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

Trata-se, contudo, o presente contrato de negócio jurídico pactuado entre as partes: licenciador (proprietário da patente ou do registro) e licenciado, que irão fixar livremente as condições da licença e os valores pagos a título do citado uso e exploração da patente – os royalties, cabendo para tanto ressaltar que mencionado contrato de licença foi equiparado pela própria lei aos direitos reais, somente produzindo efeitos perante terceiros, em especial o Fisco e as autoridades monetárias, se for devidamente averbado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), conforme preceitua os artigos 52 e 211 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

Quanto ao registro, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) não poderá de modo algum formar juízo quanto à conveniência e oportunidade de determinada transferência de tecnologia, decisão que somente caberá aos empresários contratantes. O registro, como acima explanado garante a eficácia contra terceiros, no entanto, quanto às partes contratantes, o referido contrato já se aperfeiçoa sem qualquer outra formalidade.

Razoável é até mesmo considerar-se a aplicação subsidiaria às normas estabelecidas pela legislação de Direito Industrial, o regime do contrato de locação de coisas móveis previsto no atual Código Civil, visto a semelhança entre o locador e o licenciador e, o locatário e o licenciado.

A semelhança, entretanto, não pára no já exposto, pode-se notar, ainda, que quanto às prestações do licenciado, já detalhadas anteriormente, estas geralmente são periódicas como nos alugueres e que assim como o locador tem o dever de garantir o uso e gozo do bem de maneira pacífica, o empenho também cabe ao licenciador; não respondendo apenas pela validade da patente.23

Justamente em virtude do dever do licenciador de garantir o pacífico uso e gozo da patente, este tem o direito e obrigação de agir civil e criminalmente contra quem infringir os direitos de propriedade industrial, como por exemplo por meio da contrafação de produto patenteado, sendo totalmente admissível que o concessionário notifique o licenciador para que proceda contra os infratores, no caso daquele quedar-se inerte, motivo que poderá ensejar por último a rescisão do contrato de licença e perdas e danos com base na desídia do licenciador.

No sentido de se evitar o narrado problema, ao titular da patente é permitido que ao firmar o contrato de licença confira ao concessionário poderes para que em causa própria ou por mandato possa agir civil e criminalmente em face dos infratores do privilegio, objeto da licença.

Como primordial característica, o contrato de licença possui caráter intuitu personae, o que proibi que o licenciado, que foi autorizado a explorar determinada patente ou registro sublicencie, salvo por expressa autorização do inventor – licenciador, devendo as partes se portar no que tange aos deveres anexos ao contrato de maneira proba, a fim de se respeitar a boa-fé objetiva, inerente a todos os negócios jurídicos.

Morrendo, no entanto, o concessionário, em se tratando de contrato de licença por tempo determinado este se transmite aos seus herdeiros, ao contrário, se o contrato possuir tempo indeterminado, este poderá se resolver, caso seja de interesse de pelo menos uma das partes contratantes.

Inegável é a razão lógica da proibição do sublicenciamento, uma vez que, além da própria característica do contrato, que é, como já frisado em razão da pessoa, pouco saudável seria a liberdade irrestrita de se contratar transferências de tecnologia.

É fato que a larga maioria dos contratos de licença de uso de direito industrial é firmada entre países desenvolvidos e aqueles em vias de desenvolvimento, visto que estes necessitam se modernizar o quanto antes, pois são incapazes, em regra, de criar sua própria tecnologia, dado os enormes investimentos imprescindíveis à pesquisa, desenvolvimento e criação de tecnologias nacionais.

Partindo-se desta premissa, conclui-se que os países em desenvolvimento são os maiores importadores de tecnologia estrangeira, podendo restringir a contratação de licença somente às entidades estatais ou permitir a importação por particulares, porém importante estudar as conseqüências de uma posição extremamente liberal de livre contratação, que conforme preleciona VENOSA (2005:561): “A importação irrestrita traz inconvenientes como a servidão tecnológica e econômica, assim como desestimulo à tecnologia nacional, não sendo normalmente adotada.” 24

Neste diapasão, é freqüente o desestimulo da indústria nacional, que passa a sofrer concorrência desigual, uma vez que a importação de tecnologia, aqui representada pelo contrato de licença, ainda é mais rápida e vantajosa economicamente, de tal maneira que pode ser explorada e comercializada de imediato, não necessita de investimentos e tempo gastos em pesquisas, em contrapartida, o país fica a mercê da tecnologia alienígena, o que atrofia a indústria pátria25, representando diminuição dos valores investidos no país e enorme remessa de divisas ao exterior.26

4.1 Hipóteses de compulsoriedade da licença

A concessão de uma patente garante aos seus titulares inúmeros direitos, no entanto, juntamente com esses direitos surgem em contrapartida obrigações, sendo uma delas básica em grande maioria dos países, qual seja, que a exploração da patente atenda de forma eficaz as necessidades geradas pela demanda no mercado interno. Dois mecanismos visam o efetivo cumprimento desta obrigação, que busca estimular a industrialização dos processos e produtos patenteados: a caducidade e a licença compulsória, que será agora melhor estudada.

A própria Convenção da União de Paris , em seu art. 5º prevê a possibilidade das licenças compulsórias ao informar que os países membros da União podem impor exploração obrigatória do objeto da patente, a contar de três anos de sua concessão por meio de expedição de licenças compulsórias.

As licenças compulsórias surgem como instrumento capaz de viabilizar o avanço tecnológico, sem, no entanto, comprometer o direito de seu titular, visto que a licença será remunerada.O instituto da licença compulsória nada mais fez senão recepcionar a idéia já existente no acordo Internacional da TRIPS (Trade Related Intellectual Property Aspects), no qual estão presentes, dentre outros, países Brasil e EUA.

O presente acordo ainda prevê em seu art. 31 que em casos de emergências nacionais, circunstâncias de extrema urgência e práticas anti-competitivas, o país membro da OMC (Organização Mundial do Comércio) poderá permitir o uso da patente sem a autorização do detentor do direito.

Outro aspecto relevante é o de que apenas à pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente da patente, predominantemente no mercado interno poderá ser concedida a licença compulsória, nos termos do art. 68, parágrafo 2º da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

4.1.1 Licença Compulsória: pelo abuso de direito e/ou pelo abuso de poder econômico

A licença de exploração, assim, pode ser concedida devido ao fato de o titular da propriedade industrial exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou ainda abusar do poder econômico devido à exploração exclusiva da patente concedida, conforme preceitua art. 68 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

O abuso de direito é instituto mais amplo,no qual o abuso do poder econômico se encontra inserto, uma vez que este nada mais representa em sua essência que um abuso de direito de exploração exclusiva de patente concedida ao titular desta.

O abuso de direito, por ser de extrema subjetividade, não raramente é definido de diferentes ponto de vista sendo que para alguns, possui como seu elemento caracterizador a intenção de prejudicar, ou seja, toda vez que o titular do direito estiver com tal animus, configurado estará o abuso de direito.Para outros,o critério identificador resulta na ausência de interesse legítimo, quando o titular exerce o direito de modo contrário a seu destino, sem qualquer justificativa para tanto. Por fim, para alguns outros, o abuso existirá sempre que houver exercício anormal ou irregular do direito.

O abuso de direito constata-se, desta forma, a partir do momento em que o seu titular deixa de exercer de forma razoável referido direito, extrapolando os limites deste.A propriedade industrial, da qual o titular da patente tem direito não pode ser exercida de maneira irracional.A concepção clássica, na qual afirmava que o titular de um bem, seja ele corpóreo ou não, possui direitos ilimitados sobre esse já se encontra ultrapassada.

O contrato de licença de exploração de patentes não se trata de contrato que interesse somente as partes,este versa sobre direito de propriedade, o que por vezes afeta terceiros, que vão sim ter interesse sobre a composição do contrato, haja vista que a propriedade deve cumprir sua função social (art. 5º, XXIII da Constituição Federal), assim como o contrato que verse sobre tal matéria (art. 423 do Código Civil).

Deste modo, entendendo-se a propriedade industrial como de interesse também de terceiros alheios ao contrato, conseqüentemente o mesmo poderá se dizer quanto ao próprio contrato, não se admitindo que este prejudique terceiros com possível abuso de direito de um dos contratantes.

Com isso, o abuso de direito pode representar forma anormal de exercício do direito concedido ao titular da propriedade industrial, ou seja, pode escapar aos limites impostos pelo fim econômico ou social, bem como pela boa-fé ou pelos bons costumes, o que constitui além de hipótese hábil a concessão da licença compulsória em face do titular da propriedade industrial, também um ato ilícito passível de ser indenizado, conforme define art. 186 do Código Civil.

Quanto à concessão de licença compulsória com base no abuso do poder econômico, inegável que o instrumento da licença compulsória desempenha função fundamental de equilíbrio do mercado, função esta moderadora, que vai de encontro com os princípios constitucionais da ordem econômica, nos quais estabelecem a liberdade de mercado como regra, mas que igualmente são responsáveis por reprimir o abuso de poder econômico, que vise a dominação dos mercados, bem como a eliminação da concorrência e aumento arbitrários dos lucros (art. 173, parágrafo 4º da Constituição Federal).

A própria Carta Magna prevê o sistema capitalista, tanto é verdade que estabelece restrições a este, ao informar que a ordem econômica será fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo ainda por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, bem como devendo seguir os princípios elencados nos incisos do art. 170 da Constituição Federal, dentre eles a livre iniciativa e a função social da propriedade.

Nestes termos, a Constituição Federal criou óbices no sentido de se impedir o capitalismo sem limites,que geram lucros arbitrários,ou seja, a Carta Magna aceita o capitalismo, bem como o lucro, no entanto, estes não devem causar desequilíbrio exagerado no mercado econômico, o que por vezes resultaria em conseqüências devastadoras à sociedade como um todo.

Visou o legislador constituinte o equilíbrio entre o lucro e a sociedade, a criação de um capitalismo mais consciente, que não só valorize a livre iniciativa, mas também ressalte a livre concorrência, tentando balancear os interesses públicos, coletivos, sociais com os interesses privados, da sociedade empresária, que visa à atividade economicamente organizada, ao lucro como objetivo precípuo.

Daí entender-se a livre iniciativa e a livre concorrência como meios saudáveis do mercado econômico se autobalancear. Assim, a repressão ao abuso do poder econômico encontra-se intimamente ligada com o princípio da livre concorrência, o que causa aparente dificuldade em compatibilizar-se a aplicação deste princípio ao sistema de patentes positivado, que garante exclusividade do uso do objeto da patente a seu titular.

Como mencionado, a dificuldade é aparente, visto que o direito do titular da propriedade industrial de explora-la de forma exclusiva vem como meio de garantir àquele que despendeu tempo e gastos com a criação de novo invento patenteável a possibilidade de reaver referidos gastos e obter merecidos lucros com a exploração da propriedade industrial, algo que incentiva novos investimentos e o desenvolvimento tecnológico.

Todavia, o que se proibi,como já enfatizado, é o abuso do poder econômico, o abuso do direito garantido ao titular da patente. Ora, é indiscutível que mesmo em mercados competitivo, nos quais existam vários produtos concorrentes, o ordenamento jurídico vise evitar o cometimento de atos abusivos; o que se dirá daqueles mercados em que haja apenas um produtor exclusivo, o que tornará ainda mais necessário os mecanismos de proteção a possível abuso de poder econômico.Nestes casos um ato abusivo tenderá a produzir mais efeitos danosos à sociedade, já que esta depende inteiramente do produtor ou explorador da patente industrial, uma vez que ele é único.

A questão é de enorme importância, pois a atual Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) protege segmentos de suma relevância para a economia e a sociedade, dentre os mais destacados: o setor farmacêutico e de produtos alimentícios. Ambos os setores da economia são essenciais à sociedade, sendo que o abuso de poder econômico de um destes produtores em um mercado repleto de concorrentes já produz danos à sociedade, o que dirá quando estes setores ou mais precisamente determinada sociedade empresária explora exclusivamente novel invento e passa a cometer abusos de direito, de poder econômico; as conseqüências certamente serão irreversíveis.

De tal modo, havendo abuso de direito ou de poder econômico em relação à propriedade industrial patenteada, caso alguém manifeste interesse em obter a licença compulsória com fundamento em abuso econômico cometido pelo titular da patente, já deverá necessariamente estar munido da decisão administrativa prolatada pelo CADE27 ou de sentença judicial, condenando o titular da patente.

4.1.2 Licença Compulsória: pela falta de exploração e/ou comercialização no Brasil

Como se verifica do próprio dispositivo legal, a mera importação e posterior comercialização do produto patenteado não é tida como uso efetivo. Não se deve precipitadamente concluir que o titular da patente não possa importar o produto, mas sim que a parcela do mercado abastecida pela importação não será considerada explorada, sendo possível a concessão de licença compulsória ou a caducidade da patente.

A patente é tida como fator de produção da atividade empresarial e, portanto, deve realizar sua função, servindo ao desenvolvimento econômico dos países em desenvolvimento, devendo ser explorada nestes países. Por outro lado, existem fundamentos econômicos que atestam que a exigência pode se mostrar expressivamente onerosa ao titular da patente, que terá que explorar sua atividade paralelamente em cada um dos países, algo que representaria de fato excessivos gastos.

Não obstante, há de se entender como posição majoritária e fundamentada juridicamente que a patente deva sim ser explorada no país para que seus privilégios sejam mantidos, ao passo que conforme estabelece art. 5º, XXIX da Constituição Federal, trata-se a propriedade industrial de caráter peculiar, sendo condicionada e temporária , devendo atender sua função social, o interesse público e o desenvolvimento econômico e tecnológico do país.

Em face de expressa disposição do artigo supracitado, que condiciona a existência do sistema de patentes ao desenvolvimento econômico nacional, inexorável é o dever do titular da patente de manter a exploração local desta, pois somente assim é possível se garantir tal desenvolvimento, bem como manter a exclusividade da exploração do invento.Trata-se de uma imposição constitucional que visa condicionar a existência do sistema de patentes ao desenvolvimento econômico do país, que está atrelado a exploração local como forma única e efetiva de garantir tal progresso.

Mesmo os fundamentos econômicos que reforçam a idéia de impossibilidade de produção local das patentes em cada país que assim estabelece, haja vista os enormes gastos desta exigência legal, também são rebatidos por outros fundamentos igualmente econômicos, que afirmam que na hipótese de inviabilidade de produção local de determinada patente, ter-se-á absoluta abstenção de interessados para requerer a concessão de licença compulsória, isto porque se a produção local do objeto da patente é inteiramente inexeqüível para o próprio titular, que já possui experiência, Know-how e conhecimentos específicos sobre todo o processo industrial, certamente, ninguém mais ousará efetuar gastos para explorar mercado que não comporta mais de um produtor. Desta forma, a solução da situação será dada pelas próprias regras do mercado.

Ainda como argumento relevante à licença compulsória por falta de exploração da patente no Brasil, necessário uma breve análise sobre a natureza jurídica da propriedade industrial, que cria polêmicas controvérsias, ao passo que alguns autores consideram o direito de propriedade industrial, apesar desta denominação, como integrante do direito das obrigações, considerando-o como decorrente de contrato tácito entre titular da propriedade industrial e a sociedade.

Já outros defendem a natureza puramente pessoal dos direitos sobre as criações intelectuais, de tal forma que o direito do inventor seria um prolongamento de sua personalidade e as conseqüências não difeririam das resultantes da atividade de um escritor por exemplo.Há também os que consideram os direitos sobre as criações intelectuais de dupla função, pois devem proteger os direitos personalíssimos do inventor, bem como os interesses patrimoniais – Teoria do direito pessoal – patrimonial.

A corrente dominante, no entanto, entende que os direitos sobre as criações intelectuais são sim direitos de propriedade, porque se pautam no direito de usar, gozar e dispor dos bens, assim como reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua, como bem explica o próprio Código Civil, em seu art. 1.228 ao estabelecer os direitos do proprietário.

Assim, os elementos do direito de propriedade são constituídos: no direito de usar, como a faculdade do titular de servir-se do objeto; no direito de gozar, como a possibilidade de percepção dos frutos gerados pelo objeto do direito; no direito de dispor, que consiste no poder de alienar, doar, vender, consumir. Nestes termos, as características do direito de propriedade são perfeitamente adequadas ao direito de proteção da criação intelectual, sendo correta, com isso, a já enraizada denominação: direito de propriedade industrial.

A posição acima demonstrada é corroborada tanto pela Constituição Federal– no já citado art. 5º, XXIX, quanto pela Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), que prevê em seu art. 6º : “Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta lei.”

Com a conclusão de que a propriedade industrial tem natureza jurídica de direito real, poderão ser-lhe impostas uma série de restrições, inclusive, aquelas decorrentes do instituto da desapropriação, conforme disciplinado na Carta Magna. Juntamente com as restrições advindas, há também a possibilidade de interposição de ações possessórias destinadas a sua proteção,o que é pacificamente aceita por todos os tribunais do país.

O que se deseja com esta breve explanação sobre a natureza jurídica da propriedade industrial e a demonstração de que se trata de fato de um direito real, que se submete as suas restrições e proteções.Assim sendo, como forma mais complexa e sofisticada, poder-se-ia dizer que a propriedade industrial por ser de natureza jurídica de direito real deve atingir sua função social como qualquer outra propriedade material.

Implicação lógica que se poderia retirar é que se a propriedade industrial deve atender sua função social, constitucionalmente prevista no art. 5º, XXIII e 170, III, caso não cumpra referida função, ensejará a licença compulsória pela falta de exploração.

Em outras palavras, o entendimento da natureza jurídica da propriedade é de suma importância para que se entenda uma das importantes justificativas de licença compulsória por falta de exploração no Brasil, visto que, assim como na propriedade material, quando esta não é explorada ou é explorada de forma inadequada, dá ensejo a desapropriação por não cumprir sua função social, o mesmo acontece com a propriedade imaterial, no caso em tela, a propriedade industrial, que, não sendo explorada no Brasil, não cumpre sua função social, uma vez que não ampara o desenvolvimento pátrio, deixando-o estagnado, resultando desta forma sua licença compulsória.

Importante regra prevista no art. 73, parágrafo 3º da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) para aqueles que requerem a licença compulsória especificamente com base na falta de exploração no Brasil é a da inversão do ônus da prova, ou seja, quem deverá provar que efetivamente explora e produz a patente no país será o proprietário desta e não quem alega não haver exploração efetiva e solicita a licença compulsória.

A medida parece sensata ao passo que incumbir o ônus de provar a quem alega – art. 333, I do Código de Processo Civil, como via de regra acontece, seria o mesmo que praticamente obstar a concessão destas licenças, visto que aquele que solicita a licença compulsória baseado na falta de exploração da patente no Brasil, por vezes não possui aparato necessário a se conseguir provar tal fato.

O mesmo, no entanto, não acontece com o proprietário da patente, que de certo não encontrará qualquer obstáculo a se provar o contrário do alegado pelo requerente, ou seja, que há sim efetiva exploração local da patente, uma vez que o requerido – proprietário da patente possui todos os dados sobre a produção e comercialização local da patente objeto da discussão.

Quanto à comercialização, esta também deverá atender as necessidades do mercado interno, ou seja, a comercialização terá que suprir a demanda nacional de determinado produto sob pena de ser concedida licença compulsória em face do titular da patente. Não só o produto deve ser comercializado com o fim precípuo de abastecer todo o mercado nacional, como também deve ser comercializado nas condições técnicas adequadas

Nestes termos ainda complementa FURTADO (1996:68):

 “Na hipótese de conflito entre o direito do titular de patente – de garantir seu uso exclusivo – , e o do mercado consumidor – de ter acesso a produtos em condições técnicas adequadas – deve sem dúvida o julgador pender para este último.Enfatize-se, mais uma vez, que a própria existência do sistema de patentes está condicionada, nos termos da própria Constituição Federal, ao interesse social.”28

Contudo, é de se notar que é defeso ao titular da patente recusar a demanda do produto no mercado de consumo, para que provoque a diminuição da oferta e possa por fim aumentar os preços. Se tal fato ocorrer, estará o proprietário da patente infringido o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90), cometendo prática abusiva prevista em seu art. 39, II, podendo ser responsabilizado civilmente, bem como ter sua patente licenciada compulsoriamente não só pela falta de comercialização adequada, assim como pelos já mencionados abuso de direito e de poder econômico.

 A Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) prevê como forma de defesa à concessão de licença compulsória, para os casos de falta de exploração local ou falta de comercialização as hipóteses previstas no art. 69, incisos I, II e III, que estipulam que a licença compulsória não será concedida se, à data do requerimento, o titular justificar o desuso por razões legítimas, fundamento este subjetivo que se caracterizará apenas na análise do caso concreto; comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração ou ainda justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal.

4.1.3 Licença Compulsória: por dependência de uma patente em relação à outra

A hipótese é sem dúvidas alguma a mais clara de se constatar, uma vez que não restam aspectos subjetivos, podendo a dependência de uma patente ser comprovada de forma técnica e objetiva por aquele que pleiteia a concessão da licença compulsória. A motivação que se leva à concessão compulsória do uso da patente em que outra dependa é de cunho técnico.

Por vezes um inventor para obter o que tanto almeja, sua invenção, que preenche os requisitos de ser considerada protegida pelo Direito Industrial como privilegiável e passível de ser patenteada, poderá ter que se utilizar como meio a desenvolve-la, outra invenção já patenteada.

Desta forma, o inventor terá que se utilizar de uma patente já devidamente protegida como “ponte” a se atingir a sua invenção, algo que poderá lhe ensejar um variado número de problemas caso não consiga entrar em acordo com aquele titular da patente que será utilizada como “ponte”.

Se assim não fosse a previsão legal de poder conceder licença compulsória nestes casos, o inventor que necessitasse patentear uma invenção que necessariamente tivesse que se utilizar de outra invenção já patenteada, ficaria sujeito aos caprichos do primeiro inventor, que poderia simplesmente se negar a conceder licença para o uso de sua patente ou contratar o uso de tal licença da maneira que bem lhe entendesse, o que de pronto ensejaria no nascimento de um contrato totalmente desequilibrado no que tange aos seus direitos e obrigações.

 Bem explica o eminente jurista REQUIÃO (2003:324) ao comentar a licença compulsória com base na hipótese de uma patente ser dependente de outra, esclarecendo o que se segue:

 “Para tanto, uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo. Neste caso, o titular da patente licenciada, na forma acima indicada, terá direito à licença compulsória cruzada da patente dependente.”29

A afirmação acima exposta nada mais faz do que explicitar aquilo já previsto legalmente no art. 70, parágrafo 2º da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96). Aludido artigo estabelece três situações que devem ser verificadas cumulativamente para que seja possível a concessão da licença compulsória da patente, na qual outra utilizá-lo-á de base para seu uso e exploração, a saber: a) deve ficar caracterizada a dependência, que poderá ser provada de maneira técnica e objetiva;b) o objeto da patente dependente constituir essencial progresso à patente anterior e c) o titular da patente objeto de possível licença compulsória não realizar qualquer acordo com o titular da patente independente.

Verificadas tais situações e concedida a licença compulsória, ocorrerá, por fim, o que se chama de licença compulsória cruzada, ou seja, o titular da licença que depende de outra anterior, ao conseguir licenciar esta outra de forma compulsória, também poderá ter sua patente dependente licenciada compulsoriamente pelo titular da patente primeiramente licenciada.

4.1.4 Licença Compulsória: por emergência nacional ou interesse público

A licença compulsória baseada na emergência nacional, assim como na hipótese de interesse público necessariamente envolverá a administração que deverá declarar a emergência por meio do Poder Executivo Federal, para que se possa licenciar compulsoriamente determinada patente. Imprescindível é analise do que seria considerado como emergência nacional, para a perfeita compreensão da hipótese garantidora e justificante da licença compulsória nestes casos.

Assim, como emergência nacional pode-se conceituar aquela situação em que haja iminente perigo público, ainda que em parte do território. Tem como características a emergência nacional, em grande parte das vezes, sua imprevisibilidade, visto nem sempre ser possível detectar o perigo ou em outras vezes, o perigo foi previsto, porém não pôde ser evitado. Ademais, a emergência nacional também deve ser de caráter imediato, circunstancial, o que, portanto, garante, assim mais uma vez como na licença compulsória com base no interesse público, a concessão temporária da exploração.

A corroborar a explicação, pertinente é a definição de emergência de SILVA (2001:300):

 “Na terminologia constitucional, determinando um estado anormal e de vigilância, tomado em consideração pelos poderes públicos, em virtude de ameaça externa ou iminência de perturbações internas, pode ser tido o vocábulo na acepção de transe ou momento de aflição ou de vigilância a que se deve chegar para impedir o perigo que possa ameaçar a integridade política ou territorial do país.”30

Nunca é demais lembrar que o que será compulsória é a licença da exploração da patente, sendo garantido em todas as outras hipóteses de compulsoriedade prevista em lei os outros direitos inerentes a patente, ao titular desta, direitos como receber os royalties devidos em virtude do contrato de licença.

A licença pode ser concedida ainda com base no interesse público ou em caso de emergência nacional. Em casos específicos como aqueles que justificam a concessão de licença compulsória tendo por justificativa o interesse público, este deve ser declarado em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente não atenda a essa necessidade.

Assim sendo, a administração pública poderá conceder, de ofício, ou seja, sem qualquer impulso de terceiros interessados, a licença compulsória se considerar que o titular não vem satisfazendo de maneira adequada, com a exploração da patente, o interesse público, devendo para tanto tal licença ser temporária (aceitando-se como válida possível prorrogação), não exclusiva e sem prejuízo dos direitos do respectivo titular, conforme dispõe art. 71 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

A recomendação de que determinada patente é de interesse público, com isso, é proferida por ato da administração e declarada pelo Poder Executivo Federal, podendo ainda sim ser questionada no Poder Judiciário, conforme expressa disposição constitucional do art. 5º, XXXV.

A administração pública, com o instituto da licença compulsória, nada mais visa que equilibrar o mercado interno, bem como os interesses públicos e privados, coibindo o que considera por abuso do direito de exploração normal da patente, garantido ao seu titular e lucros exagerados, não razoáveis e injustos; o que prejudicam a sociedade como um todo, ou seja, lesam o interesse público.

Considerados lesivos ao interesse público também se encontram a exploração ineficiente ou inadequada de determinada patente, assim como sua não comercialização ou comercialização insatisfatória, que deixa o mercado interno a mercê de um único produtor de determinado bem, que em muitos casos é essencial.

Então, possível se perceber que a licença compulsória com base no interesse público representa a forma mais ampla justificável a tal concessão, visto que uma vez que a administração pública, como já reforçado, recomende a licença compulsória e o Poder Executivo Federal a declare, o interesse envolvido na exploração da patente em jogo será público.

Indiscutível para o perfeito entendimento desta hipótese de licença compulsória, é que sejam abordados o conceito de interesse público e suas características marcantes. Assim, entende-se como interesse público os fatos relacionados à saúde pública, à nutrição, à defesa do meio ambiente, bem como os de primordial importância para o desenvolvimento tecnológico e social do país.

DINIZ (2005:1027) assim define interesse público como:

“1. Aquele que se impõe por uma necessidade coletiva, devendo ser perseguido pelo Estado, em beneficio dos administrados. 2.Relativo a toda a sociedade personificada no Estado. É interesse geral da sociedade, ou seja, do Estado enquanto comunidade política e juridicamente organizada (Milton Sanseverino) 3. Finalidade da administração pública. 4. Interesse coletivo colocado pelo Estado entre seus próprios interesses, ao assumi-lo sob regime jurídico de direito público (José Cretella Jr.).”31

Em suma, pode-se dizer que o interesse público é aquele entendido como interesse geral, de toda uma coletividade, de um número de indivíduos indeterminados.

Graças ao interesse envolvido é que existe a distinção provinda desde os tempos do Direito Romano entre o Direito Privado e o Direito Público, que visa proteger via de regra o interesse público, por meio da positivação de normas neste sentido. Entretanto, o critério no qual caracteriza as normas de Direito Privado como aquelas que visam apenas atender a interesses particulares e as normas de Direito Público, como aquelas que somente protegem o interesse público é criticado atualmente, pois existem normas de Direito Privado que defendem interesse público e outra de Direto Público que defendem interesses privados.32

Diante da racional crítica existente, a licença compulsória baseada no interesse público poderá se pautar com fundamentos tanto de Direito Privado, quanto de Direito Público, devendo, no entanto, sempre abordar o interesse público. Nestes termos, bem ilustra PIETRO (2004:69): “(…)as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo”.33

Consoante à posição da ilustre doutrinadora, como regra, a licença compulsória de patentes baseada no interesse público, repita-se, poderão ter como base de argumentação norma de Direito Privado ou Público, que expressem o interesse público existente, sendo que no caso das normas de Direito Público estas jamais serão excluídas como justificativa para a concessão compulsória da patente, visto que sempre tratarão de interesse público ainda que reflexamente atinjam interesses individuais.

Outro aspecto interessante em relação ao interesse público justificante da licença compulsória concedida, é que este deverá sempre prevalecer em relação ao interesse individual, sendo que, muito embora os atos administrativos se pautem por critérios de conveniência e oportunidade, a decisão administrativa ou judicial, que conceda a licença compulsória depende de processo de investigação mais detalhado e se justifica com base no Princípio da Supremacia do Interesse Público.Neste caso, a administração como cumpridora do princípio mencionado, deverá conceder a licença compulsória, motivando assim sua decisão.

5. O CONFLITO ENTRE O INTERESSE PÚBLICO E O PRIVADO NOS CONTRATOS DE LICENÇA COMPULSÓRIOS

De relevante importância para o estudo apresentado é a questão conflitante inerente ao instituto da licença compulsória, que se de um lado pode garantir o desenvolvimento do país na medida em que força a exploração de patentes no Brasil e protege os possíveis abusos quanto ao direito de exploração exclusiva do invento patenteado, por outro também pode acarretar intimidação das pesquisas, visto a insegurança que as licenças compulsórias podem trazer no que tange aos valores que tais licenciadas vão receber para tanto.

O problema é evidente: a licença compulsória é meio eficiente de garantir o desenvolvimento tecnológico do país ou simplesmente causaria a redução das pesquisas, uma vez que a sociedade empresária se veria a mercê dos royalties impostos pela administração pública em hipóteses por ela considerados de seu interesse? Surge daí relevante conflito de interesses, de um lado o interesse privado em reaver os investimentos em pesquisas e aumentar cada vez mais os lucros praticados, do outro o interesse público de manter os investimentos em pesquisas, porém balancear os lucros das sociedades empresárias para que estes não sejam arbitrários e conseqüentemente sacrifiquem a sociedade como um todo.

A administração pública, desta forma, possui inteiro interesse que a iniciativa privada invista em novas tecnologias, no entanto, visa também harmonizar os lucros com o interesse público, de modo que aquele não seja nem excessivo, nem ínfimo o bastante a acabar com os investimentos tão necessários à sociedade.

Com isso, a administração pública ao constatar um desvio na finalidade do sistema de propriedade industrial (finalidade esta de privilegiar o inventor com a exclusividade da exploração da invenção a fim de lhe garantir o retorno dos investimentos realizados, bem como o lucro), deverá fazer valer a licença compulsória, no entanto, não antes de por vias mais diplomáticas e menos gravosas tentar entrar em acordo com o titular da patente, no sentido de ser cumprida as necessidades prementes da sociedade.

Se ainda não lograr êxito, somente assim, poderá licenciar compulsoriamente determinada patente em detrimento do interesse privado da sociedade empresária detentora desta.No entanto, mesmo nesta hipótese, caberá como direito inerente ao titular da patente, receber royalties, no valor que corresponda não só aos investimentos realizados, bem como aos lucros; para que, desta forma, o Estado não afugente o interesse privado em investir em novas pesquisas em determinados setores.

O que irá se discutir no valor pago a titulo de royalties ao licenciado compulsoriamente é a margem de lucro, o que importa dizer que aquele que tiver sua patente licenciada compulsoriamente de forma alguma terá prejuízos em virtude de tal ato, apenas não poderá continuar abusando do direito concedido à exploração exclusiva da patente.

Cumpre salientar que os royalties devidos ao licenciado compulsoriamente, serão calculados com base nos valores de mercado equivalentes aos royalties pagos pela exploração de patentes semelhantes a que se deseja licenciar compulsoriamente.Os estudos serão realizados pelo INPI com o auxílio de outros órgãos se for o caso e terão, como já frisado, que garantir um valor compatível a se manter os investimentos da sociedade empresária no setor.

Nos casos de licença compulsória a ingerência do Estado é inevitável e visará equilibrar os interesses públicos e privados para que possam finalmente atingir um único fim: o de desenvolvimento tecnológico.Entretanto, por vezes antes de se alcançar o equilíbrio entre os interesses público e privado, conflitos também hão de acontecer, como é o caso apresentado a seguir.

6. CASO PRÁTICO OCORRIDO NO SETOR FARMACEUTICO

6.1 A Indústria Farmacêutica

Caso concreto que demonstra a importância da licença compulsória foi o que ocorreu no ano de 2001, no qual envolvia de um lado os Estados Unidos e de outro o Brasil, pela guerra na “quebra das patentes de medicamentos contra o vírus HIV”.

É de se notar que o problema relativo as patentes de medicamentos começa anteriormente ao contencioso entre Estados Unidos e Brasil, devendo o estudo necessariamente se voltar a breve análise da composição da indústria de medicamentos, bem como a origem e justificativas que ensejaram a proteção das patentes de remédios farmacêuticos.

Deve-se,assim, iniciar o estudo das características da indústria; que se distingui em indústria farmoquímica e farmacêutica, sendo a primeira do ramo da indústria química, que produz matéria-prima à indústria farmacêutica, que são os princípios ativos ou fármacos e a segunda, que é típica indústria de transformação, que produz de fato as especialidades farmacêuticas, ou seja, os medicamentos que serão vendidos ao mercado consumidor.

Deste modo, o conflito relacionado à licença compulsória dos remédios contra a aids era basicamente focado em face das indústrias farmacêuticas, que possuem contato direto com a sociedade, já que são estas que abastecem o mercado de consumo com seus produtos.

A indústria farmacêutica em questão abastece a sociedade com produtos essenciais, inelásticos, isto é, a população tem que adquiri-los independentemente dos preços praticados, visto a característica indispensável destes produtos à manutenção da vida, à própria existência humana. Daí a preocupação crescente em regular a atividade destas indústrias, além de que estas têm como característica básica a formação de oligopólios.

Trata-se de indústrias extremamente concentradas, grandes transnacionais com imenso poder econômico34, na maioria das vezes situadas em países desenvolvidos, principalmente os Estados Unidos, parte esta, diretamente envolvida nos conflitos resultantes dos medicamentos contra o vírus HIV em face do Brasil.

A preocupação quanto a tais sociedades empresárias e sua eficaz regularização certamente aumenta, ao passo destas, como já firmado, serem consideradas transnacionais, com alto poder de intimidação e negociação e também por serem extremamente concentradas.

Ademais, aludidas multinacionais dominam o mercado brasileiro, o que representa fator agravante no problema da licença compulsória. A situação já se mostrava preocupante desde o ano de 1992, onde no Brasil de quinhentos laboratórios aqui situados, 80% eram de capital nacional, entretanto, estes detinham cerca de apenas 15% do faturamento interno do setor.Além disso, trezentos laboratórios eram tão pequenos que não chegavam a atingir 1% das vendas do mercado interno.35

6.2 As origens e justificativas que levaram a proteção dos medicamentos

Analisada a situação das indústrias farmacêuticas e suas características, necessário se faz, agora, levantar a origem e justificativas que ensejaram a proteção das patentes de remédios farmacêuticos.

A exigência de maiores lucros redunda em incessantes pesquisas das sociedades empresárias, sendo que, por vezes, no entanto, as indústrias do setor farmacêutico sentiam-se pouco a vontade a investir em novas pesquisas que pudessem propiciar a criação de um novo fármaco, de um novo medicamento, pois não encontravam a segurança necessária a reaver os investimentos realizados, bem como obter os lucros almejados, uma vez que não havia qualquer proteção desses novos inventos pelo Direito de Propriedade Industrial em grande parte dos países em desenvolvimento.

O vácuo legislativo no que tange a defesa dos novos inventos no setor farmacêutico representava imenso problema aos grandes laboratórios farmacêuticos, que se traduzia no desestímulo da indústria do setor em novos avanços tecnológicos, o que engendrou a inúmeras pressões dos países desenvolvidos liderados pelos Estados Unidos no sentido de uniformização das legislações dos países em desenvolvimento a se garantir a proteção dos inventos farmacêuticos e a concretização de uma melhor e eficaz comercialização destes.

Surge, assim, em 1947 o GATT – Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, que visa estabelecer entre os países membros regras de comércio internacional e gradativamente começa também a versar sobre as questões atinentes a propriedade industrial.Pretendiam as nações ricas, com isso, afastar as possibilidades previstas na Convenção de Paris, de cada Estado adotar diferentes padrões de proteção.

Apesar dos esforços dos países desenvolvidos somente em 1986, com a Rodada Uruguai do GATT, oitava do gênero, novamente se pôde efetivamente discutir a questão da propriedade industrial, na qual os países desenvolvidos insurgiam-se contra a exclusão da patenteabilidade de setores, contra a exigibilidade de prazo de proteção e contra a falta de padrões internacionais de proteção à propriedade intelectual.

Países como o Brasil e Índia sustentavam que toda a temática relacionada à propriedade Industrial deveria permanecer no âmbito de competência da OMPI (Organização Mundial de Propriedade Industrial), ao contrário das nações desenvolvidas que desejavam que o tema fosse sim abrangido pelo GATT, uma vez que o foro de negociação do GATT é de natureza contratual, diferentemente da OMPI, que possui natureza voluntarista, possibilitando, àquela, o estabelecimento de padrões mundiais rígidos e, os mecanismos de solução de controvérsias do GATT são aqueles previstos no Acordo geral, que tornam os governos responsáveis por eventuais infrações, viabilizando até mesmo a utilização de medidas de retaliação comercial.

Nesta questão prevaleceu a vontade dos países desenvolvidos, que conseguiram manter a discussão das propriedades industriais dentro do GATT, (posteriormente sucedido pela OMC), através de um acordo inserto em um dos quinze grupos de negociações criado pela Rodada Uruguai e denominado como TRIPS (Trade – Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods).

Diante do panorama que era na época exposto, o Brasil e depois seguido de mais 11 países, enunciou os padrões internacionalmente aceitos, resguardando, entretanto, a autonomia nacional quanto a quatro itens: quanto à exigência de exploração local da invenção patenteada; à extensão dos direitos de propriedade industrial sobre importações, a fim de impedir o monopólio de importações e a exclusão de alguns setores do direito de patentes e, por fim, ao estabelecimento de prazos de duração da patente.

Após longos sete anos de negociações, a ata final foi assinada pelos países participantes em data de 15 de abril de 1994, em Marrakech, na qual constavam os resultados da Rodada Uruguai, figurando disposições relativas à criação da OMC (Organização Mundial do Comércio) e padronizando em muitos aspectos as legislações nacionais dos países participantes, com o intuito de facilitar o comércio, a segurança dos investimentos em novas pesquisas e, especificamente importante mencionar, a inclusão de setores antes não protegidos, como o farmacêutico.

O texto foi ratificado pelo parlamento brasileiro em dezembro de 1994 e encontra-se em vigor desde 1995, assim como nos outros 120 países aderentes.

Antecipou também o Brasil o prazo dado aos países em desenvolvimento, de 10 anos, de padronizar a legislação referente aos temas da propriedade industrial, editando a atual Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96), que como já abordada, incluiu como patente privilegiável os medicamentos, porém também tratou de estabelecer meios de moderação aos direitos das indústrias farmacêuticas com a instituição da licença compulsória e suas hipóteses.

Desta forma, a adição destes dois fatores: a concentração do poder econômico sobre indústrias transnacionais e a escassa discussão dos países em desenvolvimento sobre as conseqüências de alargar a proteção dos produtos farmacêuticos sobre o manto do Direito de Propriedade Industrial, deram causa a situação conflitante do caso em tela apresentado, qual seja, o da “quebra de patentes” dos medicamentos contra o vírus HIV.

6.3 O Caso concreto em si

Diante do já demonstrado, podê-se enfim checar a importante ressalva brasileira quanto à manutenção do instituto da licença compulsória. Então, analisando o caso dos produtos farmacêuticos, o que se discutia era se o importante instituto outrora mencionado, previsto na Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) era adequado com relação ao acordo – TRIPS (Trade Related Intellectual Proprety Aspects), firmado por motivos inteiramente políticos e econômicos direcionados a abertura econômica dos países participantes.

O caso, inclusive chegou a parar na OMC (Organização Mundial do Comércio)36, por meio da apresentação de um relatório elaborado em abril de 2001 pelo Escritório de Comércio da Casa Branca, no qual os Estados Unidos (país onde se encontram os maiores laboratórios farmacêuticos do Mundo) acusava o Brasil de estar em desacordo com as normas internacionais, devido à “quebra de patente” de medicamentos.

Tal acusação foi prontamente rebatida em nota oficial publicada no dia 1º de maio, no qual o Ministro da Saúde José Serra justificava, inclusive, que o próprio EUA tinha um dispositivo legal semelhante e que a lei de patentes brasileira estava sim rigorosamente em consonância com as diretrizes da OMC e da TRIPS.

Após inúmeras discussões e pressões políticas internacionais, concluiu-se que a Lei de Propriedade Industrial brasileira nada mais fizera que recepcionar aquilo já previsto no mencionado acordo, conforme art. 8º, abaixo transcrito:

“Inciso I – Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos, podem adotar medidas necessárias para proteger a saúde e nutrição públicas e para promover o interesse público em setores de importância vital para seu desenvolvimento sócio-econômico e tecnológico, desde que estas medidas sejam compatíveis com o disposto neste Acordo”.

“Inciso II – Desde que compatíveis com o disposto neste Acordo, poderão ser necessárias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectuais por seus titulares ou para evitar o recurso a práticas que limitem de maneira injustificável o comércio ou que atentem adversamente a transferência de tecnologia.”

Diante disto, no encontro das Nações Unidas para discutir ações globais no combate à aids, em junho de 2001, o governo dos EUA anunciou a retirada da queixa contra o Brasil junto a OMC, vindo os dois países a assinar um acordo no qual o Brasil se compromete a avisar antecipadamente os EUA sobre possíveis licenças compulsórias de patentes registradas por indústrias farmacêuticas norte-americanas.

Os EUA ainda aceitaram em novembro de 2001 a proposta de discutir um texto cuja redação afirme que os países membros da OMC aceitam que o acordo Trips (que regulamenta a propriedade intelectual) não impede e não deve impedir os membros (da OMC) de tomar medidas para proteger a saúde pública.

O Brasil, com isso, nada mais fez do que se amparar em seu texto legal, que como dito, segue as bases do acordo internacional anteriormente firmado pelos países membros, dentre os quais se encontra também os Estados Unidos, principal relutante da “quebra das patentes” e conseqüentemente causador do mal-estar internacional, visto a inflexibilidade das indústrias farmacêuticas norte-americanas de dialogar possíveis reduções de preço.

Na estudada “quebra das patentes” o país teve por fundamento legal tanto a declaração de que os medicamentos contra a aids eram de interesse público, quanto o fato de que as indústrias farmacêuticas multinacionais, em sua grande maioria, não exploravam a patente em âmbito local; duas hipóteses que garantem a licença compulsória de exploração, conforme arts. 71 e 68 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) respectivamente.

O interesse público mundial foi e é facilmente provado não somente pela coletividade de pessoas infectadas pelo vírus HIV no Brasil, como em outros países37, sendo declarado por ato do ministro da saúde – ato do poder executivo federal, assim como a falta de exploração dos medicamentos no Brasil, que é fato notório, no qual as indústrias farmacêuticas envolvidas não conseguiram comprovar o contrário (conforme art. 73, parágrafo 3º da Lei de Propriedade Industrial – lei nº 9.279/96), o que possibilitou que laboratórios brasileiros produzissem os medicamentos necessários aqui no país, gerando imensa economia aos cofres públicos, não só garantindo a continuidade do programa de combate ao vírus HIV, bem como sua ampliação, que atualmente é tida como modelo internacional padrão.

 Naquela época o principal medicamento envolvido na discussão era o Nelfinavir38 (medicamento integrante do coquetel antiaids utilizado por cerca de 25.000 pessoas no país), que a princípio não teve seu preço satisfatoriamente reduzido, ocasião na qual em 22 de agosto de 2001, o até então ministro da saúde José Serra anunciou a “quebra da patente” do citado remédio, que começou a ser fabricado pelo laboratório Far – Manguinhos, laboratório pertencente à Fundação Oswaldo Cruz, que já fabricava 7 dos 12 anti-retrovirais do coquetel.39

A expectativa gerada para o ano seguinte (2002) ao da “quebra” desta patente foi de que o governo que antes gastava, conforme dados da coordenação nacional de aids do Ministério da Saúde, R$ 575 milhões com a compra de todos os medicamentos, sendo 28% dos gastos somente do remédio Nelfinavir, um gasto com o medicamento de apenas R$ 221 milhões, conseguiria economizar cerca de R$ 130 milhões.40

Não obstante, após a decisão do governo de produzir o medicamento Nelfinavir em laboratório próprio, a titular da patente: a indústria farmacêutica suíça Roche voltou atrás e aceitou reduzir o valor do medicamento em 40%, passando o valor de um comprimido a custar ao invés de US$ 1,07 dólar, o valor de 64 centavos de dólar.41

Com a vitória perante as indústrias farmacêuticas houve abertura de um importantíssimo precedente internacional, que propiciou ao Brasil posição mais vantajosa em relação a tais Indústrias, que passaram a se mostrar mais dispostas a dialogar quanto a possíveis diminuições de preços42.

Como constantemente frisado a licença compulsória se mostra como importante instrumento moderador dos possíveis abusos do direito dos titulares da propriedade industrial e vem agora sendo utilizada com menos clamor. Assim é o caso da notícia mais recente ocorrida, esta já no governo Lula, na qual o então ministro da saúde, Humberto Costa, em entrevista ao portal da saúde43 declarou que, após infrutíferas negociações de redução do preço do medicamento Lopinavir/ritonavir (Kaletra), já ter assinado a Portaria Ministerial que declarou de interesse público o medicamento.

Com isso, ficou estabelecido prazo de dez dias para que o laboratório titular da patente (Abbott Laboratórios do Brasil) atenda ao interesse da população, reduzindo o preço do medicamento, sendo que se ainda o pedido não for atendido, o Brasil poderia iniciar a produção do medicamento no laboratório Far – Manguinhos, da Fundação Oswaldo Cruz.

O Brasil, com a decisão de licenciar compulsoriamente o kaletra, assim bem fundamentada pela Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) e pelo Decreto 4.830/2003 (resultado dos primeiros conflitos quanto à “quebra” de patentes), que acaba com a exclusividade dos laboratórios detentores de patentes para o fornecimento de medicamentos em casos de emergência ou interesse público, não se isentou, entretanto, de pagar royalties à Abbott.

Em suma depois dos inúmeros conflitos diplomáticos entre o Brasil e os países desenvolvidos no que tange a concessão compulsória de patentes foi instalada certa paz, no entanto, que por vezes é quebrada quando os laboratórios farmacêuticos abusam de seu direito de auferir os lucros merecidos e de seu poder econômico, ocasião em que a licença compulsória se apresenta como instrumento eficaz e inibidor das arbitrariedades em desfavor do interesse público.

6.4 A Importância do Caso ocorrido

Tão importante foi a vitória brasileira em relação ao caso da “quebra de patentes” dos remédios contra a aids, que esta pode até mesmo ser vista como uma importante mudança de atitude em relação à dependência tecnológica nacional.

É notória a referida dependência, que se traduz historicamente desde os tempos do Brasil Colônia, entretanto, o Brasil agora começa a ter consciência da sua atual situação econômica, na qual, um país, dito em desenvolvimento, com seu mercado aberto ao mundo – economia globalizada, não consegui manter a indústria nacional em pleno grau de concorrência com relação àquelas consideradas transnacionais.

Desta forma também evidente se mostra que o país não possui “fôlego” suficiente para despender massivos gastos e tempo em investimentos em tecnologia pátria tão necessária a se alcançar os países desenvolvidos44, onde se encontram as indústrias mais poderosas do globo.

A disparidade tecnológica entre as indústrias dos países em desenvolvimento e aquelas de países desenvolvidos (em grande maioria indústrias de alta concentração tecnológica e grande poder econômico) gera profundo endividamento de países como o Brasil, ao passo da exagerada evasão de divisas graças aos famigerados royalties pagos aos países desenvolvidos pela transferência de tecnologia.Evidentemente a importação de tecnologia, por vezes realizada por meio de contratos de licença, tenta manter o resquício de indústria nacional ainda existente no Brasil, que ainda se aventura a concorrer com as grandes transnacionais.

De fato, a importação de tecnologia por meio destes contratos é em curto prazo talvez a única forma ou pelo menos a maneira mais fácil de equiparar-se com a indústria internacional, visto que ao firmar um contrato de licença o empresário não necessitará de investimentos em pesquisa, podendo rapidamente produzir produtos potencialmente em mesmo pé de concorrência com os demais comercializados no mercado, sem, entretanto, gastar expressivos valores, que por vezes sequer possui.

Com isso o empresário pagará royalties, o que nada mais demonstra que, em longo prazo, as conseqüências são desastrosas, visto que o excesso desmedido e impensado de importação de tecnologia, como já incansavelmente repetido representa evasão de divisas, que se assim não ocorressem, poderiam muito bem ser utilizadas internamente como investimentos em pesquisas e tecnologia genuinamente brasileiras, porém tais divisas infelizmente servirão como pagamento de royalties as indústrias multinacionais, normalmente localizadas em países desenvolvidos.

Cria-se, assim, um ciclo vicioso, no qual as indústrias dos países em desenvolvimento, abonados com o pagamento de royalties investem amplamente em pesquisas, o que representa para as mencionadas indústrias sempre um patamar mais elevado no que tange a competitividade pelo mercado mundial, enquanto que os países em desenvolvimento e suas indústrias, continuam a importar tecnologia alienígena, atrofiando a indústria nacional de bens manufaturados, entendidos por aqueles que possuem maior valor agregado; estagnando as pesquisas internas e enfatizando apenas o setor primário.

Entretanto, como bem lembrado, o pensamento vem mudando, sendo que o Brasil, somente após chegar em ponto crítico, no qual pessoas estavam morrendo em troca de lucros impraticáveis pelas indústrias transnacionais produtoras de remédios contra o vírus HIV, tomou medida repressora dos abusos praticados no sentido de manter seu programa nacional de combate à aids, utilizando-se sabiamente da legislação específica e seus fundamentos legais permissivos da concessão de licença compulsória.

Deste fato, desta vitória, assim como aconteceu no Japão, que se conscientizou da importância do investimento interno em tecnologia, a esperança é que o Brasil possa gradativamente progredir tecnologicamente, qualificar a mão-de-obra necessária, capaz de realizar as pesquisas que o país tanto precisa para concorrer de igual para igual com os países já desenvolvidos.

A “quebra da patente” dos medicamentos contra o vírus HIV representou inequivocamente um marco, no qual o Brasil teve que investir em tecnologia nacional, no sentido de conseguir de per si fabricar os medicamentos ora discutidos, representando uma nova possibilidade de investimentos nacionais e desenvolvimento, bem como a efetivação da já consagrada idéia de que a supremacia do interesse público deve prevalecer sobre o interesse individual.

7. CONCLUSÃO

O trabalho apresentado visou, assim, demonstrar a importância do Direito de Propriedade Industrial para o fomento do desenvolvimento tecnológico nacional, enfatizando a questão das licenças compulsórias e os conflitos inerentes ao interesse público existente pelo bom exercício do direito de propriedade industrial e o interesse privado de explorar tal propriedade da maneira que bem lhe aprouver.

O assunto levanta importante discussão sobre a licença compulsória e a sociedade, assim bem ficou demonstrado no capítulo especifico em que se discutiu o conflito entre os interesses públicos da sociedade e os privados econômicos dos titulares de patente.

O resultado entre o conflito apresentado pode trazer fundamentais mudanças na sociedade, sendo que se o titular de uma patente explora-a de forma exclusiva, como assim é garantido pelo atual sistema de patentes consagrado na legislação pátria, tal direito de exclusividade por determinado tempo representa até mesmo benesses a sociedade como um todo, haja vista que o sistema irá privilegiar aquele que investiu e despendeu tempo com pesquisas, desenvolvendo uma nova invenção, ao passo que também forçará outros a também investir em desenvolvimento tecnológico se quiserem manter seu mercado consumidor e sua competitividade.

O problema surge quando o proprietário da patente extrapola o seu direito de exclusividade, utiliza-se de tal direito de forma anormal, não mais como um direito que visa incentivar novas pesquisas, mas sim como um direito de levar vantagem excessiva em relação aos concorrentes e a sociedade, que, dependendo do invento, necessita deste.O titular da patente agora, já ciente de da essencialidade desta para a sociedade, desequilibra o mercado econômico com a aplicação de lucros arbitrários, que não são sequer justificados como forma de aumento nos investimentos em pesquisa.

Por isso a pertinência do caso concreto apresentado que demonstra exatamente a facilidade de indústrias do setor farmacêutico em tomar vantagem exagerada em relação à sociedade. Como citado alhures, as patentes exploradas pelas indústrias do setor farmacêutico representam produtos essenciais, na medida em que, independentemente dos lucros praticados, a sociedade se vê obrigada a adquirir referidos produtos.

Nestes termos, a extrema importância da licença compulsória, que visa corrigir os possíveis desvirtuamentos que a proteção da exclusividade de exploração da patente pelo seu titular possa sofrer.Almeja reverter os desequilíbrios causados por aqueles titulares de patente, que ou não entenderam o verdadeiro sentido do sistema de patentes pátrio, qual seja, o de incentivar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico ou entenderam, porém lesam a sociedade conscientemente, o que deve ser mais fortemente repelido.

A licença compulsória nasce também como meio de se garantir o desenvolvimento tecnológico nacional, sendo importante instrumento harmonizador dos interesses públicos e privados.Desta forma visa nada mais a licença compulsória que rechaçar os abusos em relação ao Direito de Propriedade Industrial, ao passo que se ainda sim e após meios menos gravosos ainda persistir o conflito entre tais interesses, há de sobressair o interesse público.

Ainda nestes casos extremos, nos quais o conflito de interesses continue até as últimas conseqüências, dizer que o interesse público prevaleça sobre o interesse privado individual de forma alguma significa impor a este último prejuízos invencíveis, que intimidem novos investimentos em desenvolvimento tecnológico. O que será realizado é a harmonização dos interesses, de um lado o interesse público que pretende ainda manter os investimentos em desenvolvimento tecnológico na iniciativa privada, porém também necessita defender a sociedade e de outro o interesse privado individual, que almeja essencialmente o lucro.

Em suma, o que se denota é que a Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96) como um todo garante sua essência, não sendo exceção o contrato de licença compulsório, que também visará um único fim precípuo, qual seja: o desenvolvimento tecnológico pátrio e conseqüentemente o desenvolvimento econômico e humano acima de tudo.

Informações Sobre o Autor

Bruno Servello Ribeiro

Advogado formado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, militante nas áreas de Direito Civil, Direito Empresarial e Direito do Consumidor, pós graduando pela Escola Paulista da Magistratura em Direito Empresarial e professor em Direito Comercial.