Reflexos da constitucionalização na evolução do instituto da capacidade civil no Brasil

Resumo: O escrito traça uma evolução do instituto da capacidade civil no direito brasileiro, possuindo como ponto inicial o Código Civil de 1916, mostrando a evolução jurídica até chegar ao momento atual, com as influências da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência no referido instituto. Nesse percurso, não há como deixar de explanar sobre a constitucionalização do Direito Civil, com a obrigatoriedade da obediência jurídica da legislação civilista aos novos paradigmas constitucionais, incorporando em seu sistema toda a principiologia fundada na dignidade da pessoa humana. Enfim, este estudo busca contextualizar as alterações legais ocorridas na capacidade civil através da interferência constitucional.

Palavras-chaves: Capacidade civil; constitucionalização; integração social.

Keywords: Civil capacity; constitutionalisation; social integration

Sumário: 1 – Conceito e Classificação; 2 – Hipóteses de Incapacidade no Código Civil de 1916; 3 – Breves Aspectos da Constitucionalização do Direito Civil; 4 – A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Reflexo na Capacidade Civil

1 – Conceito e classificação

A capacidade civil é um instituto regulamentado pela codificação civil que opera importantes e basilares efeitos nos diretos e em seu execício pelo homem.

Tradicionalmente, a capacidade é classificada como sendo de direito e de fato. A capacidade de direito é aquela que assegura ao ser humano a aptidão de ter diretos e deveres na órbita civilista, sendo, portanto, ínsita a todas as pessoas. Já a capacidade de fato, que é a regra no ordenamento jurídico, é o atributo que possibilita o exercício desses direitos e deveres pela própria pessoa, verificada pela ausência de algumas circunstâncias discriminadas pela lei.

Assim, quando há o enquadramento em umas das situações estabelecidas pela norma, a aquisição da capacidade de fato é obstada e o homem passa a ser caracterizado como incapaz, podendo essa incapacidade ser absoluta ou relativa.

Em linhas gerais, a incapacidade absoluta impede o exercício dos atos da vida civil pela própria pessoa, devendo o incapaz ser representado, sob pena de nulidade dos atos praticados; já a incapacidade relativa mitiga esse exercício, impondo a necessidade de assistência na prática dos atos, sob pena de anulabilidade.

2 – Hipóteses de incapacidade no Código Civil de 1916

Pois bem, há quase 100 (cem) anos atrás entrava em vigência no Brasil o Código Civil de 1916, o qual assim disciplinava em seu texto original: “Art. 5. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I. Os menores de dezesseis anos. II. Os loucos de todo o gênero. III. Os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade. IV. Os ausentes, declarados tais por ato do juiz.Art. 6º.São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou à maneira de os exercer: I – os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156).
II-As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. III – os pródigos. IV-os silvícolas.Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, e que cessará à medida de sua adaptação. ( grifo nosso)”

Nesta visão retrógrada, eram absolutamente incapazes de praticar todo e qualquer ato na vida civil, todos aqueles que apresentassem qualquer anomalia psíquica ou debilidade mental, independente do grau, situação que só foi modificada com o Decreto 24.559/34, que permitiu ao juiz fixar limites à interdição. Ainda eram considerados absolutamente incapazes os surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade, os ausentes assim declarados por ordem judicial e os menores de 16 (dezesseis) anos.

Por sua vez, hoje em dia causa enorme impacto saber que até algumas décadas atrás a mulher casada era considerada relativamente incapaz pelo ordenamento jurídico, situação que foi alterada em 1962 com a publicação da Lei no 4.121/62, que tratava sobre a situação jurídica da mulher casada e assim reformulou o art. 6o do CC/16: “ Art. 6º São incapazes relativamente a certos atos (art. 147, nº I), ou à maneira de os exercer:(Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962).I – Os maiores de 16 e os menores de 21 anos (arts. 154 e 156).(Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962). II – Os pródigos.(Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962).III – Os silvícolas.(Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962).Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do País.(Redação dada pela Lei nº 4.121, de 1962). ( grifo nosso)”

Pode-se perceber que existiam mais hipóteses de causas de incapacidades, o que, por vez, feriam os direitos humanos e fundamentais, causando agressão à dignidade humana e legalizando uma maior exclusão social.

3 – Breves aspectos da constitucionalização do Direito Civil

Com a redemocratização do Brasil e a influência do pensamento pós-positivista, foi promulgada a Carta Constitucional de 1988 que trouxe novos paradigmas ao arcabouço jurídico brasileiro, sendo um marco histórico de ampliação e proteção dos direitos humanos, concretizando em seu texto um extenso rol de direitos e de garantias fundamentais, bem como dando abertura para sua ampliação através das regras insculpidas no art. 5o, § § 2o e 3o da CF/88[1].

O princípio da dignidade humana passou a ser o fundamento da República Federativa do Brasil e nos dizeres de Uadi Lammêgo Bulos[2]: “este vetor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição de 1988. Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espaço da integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem ou status social. O conteúdo do vetor é amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser, pensar e criar etc.) e materiais ( renda mínima, saúde, alimentação, lazer, moradia, educação etc.). Seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a opressão. A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc.” ( Bulos, p. 512)

Doutra banda, os objetivos fundamentais do país passaram a ser a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação e foi erigido como um dos princípios das relações internacionais a prevalência dos direitos humanos.

A nova Carta Política também veio consagrar a supremacia da Constituição, ou seja, sua qualidade de norma superior no ordenamento pátrio, através do qual é exigido um vínculo de subordinação dos atos públicos e privados à Constituição, pois esta é o fundamento de validade de todas as normas, é a matiz última fundante de todos os atos jurídicos, é a Lei máxima pela qual se exige que toda norma e interpretação jurídica estejam em conformidade com os seus valores.

Assim, a constituição passa a ter força jurídica vinculante, não sendo um simples ideário ou expressão de anseios, conselhos, sugestões ou aspirações. É um plexo de normas impositivas qualificadas pela mais alta hierarquia, a qual todos devem obediência, inclusive, sendo dever jurídico irrecusável a interpretação de todo sistema jurídico de acordo com suas premissas, caracterizando violação às suas normas quando se faz o que ela inadmite ou quando se omite o quanto ela impõe.

Ademais, estabeleceu em seu art. 5o, § 1o,, a aplicabilidade e eficácia imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que tem por finalidade não tornar os direitos e garantias ali esculpidos letras mortas, mas sim propiciar a aplicação imediata de todos eles “sem necessidade de qualquer intermediação concretizadora, assegurando, em última instância, a plena justiciabilidade destes direitos, no sentido de sua imediatada exigibilidade em juízo, quando omitida qualquer providência voltada à sua efetivação” ( Cunha Junior, p. 524)[3].

Outrossim, não se pode esquecer da Força Normativa da Constituição, teoria estudada e defendida por Konrad Hess, como princípio constitucional implícito.

Dessa forma, a Constituição de 1988 trouxe novos valores ao sistema normativo, os quais, com o movimento de constitucionalização e neoconstitucialização,  irradiaram-se por todo o ordenamento pátrio, devendo ser considerados como a suprema vontade do povo, de vinculação obrigatória ao Estado e aos particulares.

Dada a nova reorganização jurídica, principiologicamente fundada na dignidade da pessoa humana, como reflexo de uma sociedade de risco, da filosofia pós-positivista, neoliberal e neoconstitucional, entre outros determinantes, que por ora não serão objeto de explanação, dado a falta de espaço para tanto, sentiu-se a necessidade/obrigatoriedade de constitucionalização do direito civil, para que assim suas normas fossem reflexos dos novos paradigmas constitucionais.

Por fim, em 2002 foi aprovado o último Código Civil, o qual fundado na dignidade humana, foi pautado em três princípios basilares: a) a socialidade – necessidade de se observar nas relações os valores do bem comum, desprezando a noção de interesse somente interpessoal dos indivíduos vinculados à obrigação; b) a eticidade – demostrando a essencialidade da boa-fé objetiva e a c) a operabilidade – com o fim de dá maior efetividade às normas civilistas.

Neste prisma, sagrou-se a constitucionalização do direito civil com a aplicação de novos paradigmas às suas regras, como a necessidade de orientação de suas normas pela Constituição Federal, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o diálogo das fontes, bem como a despatrimonialização do direito civil, importante característica pela qual a proteção do indivíduo enquanto pessoa passou a sobrepujar a proteção do patrimônio,  resultado da aplicação direta do princípio da dignidade da pessoa humana.

Com toda essa carga valorativa impregnada, passou a regulamentar o Código Civil de 2002: “Art. 3o – São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4o – São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. ( grifo nosso)

Ao tratar sobre o tema, o ilustre doutrinador Miguel Real, autor do anteprojeto  que deu origem à codificação, declarou em sua exposição de motivos: “(…) a) Substancial foi a alteração operada no concernente ao tormentoso problema da capacidade da pessoa física ou natural, tão conhecidos são os contrastes da doutrina e da jurisprudência na busca de critérios distintivos válidos entre incapacidade absoluta e relativa. Após sucessivas revisões chegou-se, a final, a uma posição fundada nos subsídios mais recentes da Psiquiatria e da Psicologia, distinguindo-se entre “enfermidade ou retardamento mental” e “fraqueza da mente”, determinando aquela a incapacidade absoluta, e esta a relativa. b) Ainda no concernente ao mesmo tema, reconhece-se a incapacidade absoluta dos que, ainda por causa transitória, não possam exprimir sua vontade, ao mesmo tempo em que se declaram relativamente capazes, não apenas os surdos-mudos, mas todos “os excepcionais sem desenvolvimento mental completo”.  ( Senado Federal, p. 36,37)[4]

4 – A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu reflexo na capacidade civil

Outrossim, como já exposto anteriormente, a Constituição Federal de 1988 possui normas de abertura para a constitucionalização, através das regras contidas no art. 5o, § § 2o e 3o, de outros direitos humanos existentes nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário. E, em que pese toda discussão jurídica acerca da hierarquia interna dos tratados de direitos humanos assinados pelo país, tema que neste momento não será objeto de discussão, através do Decreto nº 6.949/ 2009, entrou em vigência no Brasil a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, como norma integrante do bloco constitucional, já que seguiu o procedimento adotado pelo   § 3º do art. 5º da Constituição, qual seja, o processo de emenda à constituição.

Por conseguinte, é de ressaltar que as normas contidas nesta convenção são normas constitucionais material e formalmente, possuindo a mesma proteção jurídica das contidas no texto da Carta Magna e também a mesma aplicabilidade e eficácia, portanto, são normas supremas, com força vinculante máxima, possuindo qualidade de norma superior no ordenamento pátrio, devendo ser obedecida por todos, sob pena de inconstitucionalidade, como já explicado acima.

Em linhas gerais, esta convenção traz normas de promoção da dignidade do deficiente, sobre a inclusão social, o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades, o dever do Estado de tomar várias medidas para garantir a eficácia desta norma, entre outros, vejamos:  “ art. 10 – O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente (…); art. 3o – Os princípios da presente Convenção são: a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; art. 4o – 1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a: a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção; art. 12 – 1. Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei. 2. Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. 4. Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, apliquem-se pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa (…). ( grifo nosso)

Dessa forma, com o fim de realinhar a legislação civil às novas imposições constitucionais e aos direitos fundamentais dos deficientes, foi sancionada a Lei 13.146/2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a qual provocou as seguintes alterações no Código Civil/2002: “Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência).I -(Revogado);(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência).II -(Revogado);(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência). III -(Revogado).(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência).Art. 4oSão incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência).I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência). III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência). IV – os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)(Vigência) ( grifo nosso)

Em análise sumária, é perceptível que nos últimos 100 (cem) anos o tratamento e enquadramento do ser humano como pessoa incapaz de exercer por si próprio os seus direitos mudou significativamente.

O avanço da sociedade permitiu uma evolução mundial do conceito e proteção jurídica do incapaz, repercutindo para dentro do direito nacional os valores já existentes na seara internacional, acrescendo direitos e garantias em prol da efetivação da dignidade humana.

Entretanto, atualmente, muitas são as discussões que cercam do tema,  existindo divergências quanto a real efetivação dos mandamentos constitucionais e convenções/tratados internacionais e promoção da dignidade humana com as últimas alterações legislativas.

 Doutrinas dividem-se entre a dignidade-vulnerabilidade, estudo pelo qual a dignidade deveria ser resguardada por meio da proteção como vulneráveis, tese defendida por José Fernando Simão e Vitor Kümpel, e a dignidade-liberdade, vertente favorável à inovação por seu objetivo de inclusão social, corrente liderada por Paulo Lôbo, Nelson Rosenvald, Pablo Stolze e outros.

Ponto claramente acertado pela nova Lei foi a distinção entre a deficiência e a incapacidade, ficando, por fim, dissociada a deficiência mental da falta de capacidade para o execício dos direitos por si só.

Doutra banda, a partir da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a curatela passou a ser medida excepcional em favor do interesse exclusivo do deficiente mental ou intelectual, proporcional às circunstâncias de cada caso, ou seja, adequando-se à realidade da multiplicidade de quadros de desenvolvimento intelectual e durará o menor tempo possível, devendo o juiz fundamentar na sentença as razões para a limitação específica imposta na curatela e o seu tempo.

 Importante explicitar que segundo o art. 85 do referido Estatuto, a curatela só afetará os negócios relacionados aos direitos patrimoniais e negociais, ou seja, não alcançará o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

Ademais, em que pese a doutrina sustentar que a curatela se desdobrará em 3 possibilidades (a- será o curador um representante para todos os atos; b- o curador será representante em alguns atos e assistente em outros; c- o curador será um assistente), há consideráveis divergência quanto à aplicação da norma processual que disciplina esse instituto, pois o Código de Processo Civil de 2015 revogou as normas contidas na Lei 13.146/2015 e no CC/02 que tratavam sobre o processo da curatela, provocando um atropelamento legislativo que deu causa a uma celeuma hermenêutica.

Tantas são as contendas, que já tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado Nº 757 de 2015, com o intuito de repristinar algumas regras relativas à incapacidade, bem como de harmonizar o CPC/2015, o CC/02 e a Lei 13.146/2015.

 Por fim, termino esta exposição utilizando-me das palavras de Pablo Stolze em seu artigo intitulado de “É o fim da interdição”: “Mas o grande desafio é a mudança de mentalidade, na perspectiva de respeito à dimensão existencial do outro.”[5]