Regime de sobreaviso e os profissionais da area de TI

Resumo: O regime de sobreaviso é caracterizado quando o empregado fica a disposição do empregador fora do expediente normal, podendo ser requisitado a qualquer momento em sua residência, ficando assim restrita a sua locomoção e/ou suas atividades pessoais e lazer.

Buscando melhoria de condições de trabalho para os profissionais de da área de TI, a legislação trabalhista, por meio de sumula teve a inclusão do controle patronal a distância por meio de instrumentos informatizados.

Sumario: 1- Introdução; 2- Profissionais da área de TI: trabalho remoto, 3- Regime de sobreaviso, 4- Considerações Finais

1- INTRODUÇÃO

O direito do trabalho é um ramo autônomo do direito e possui um conjunto de regras e princípios que protegem as relações individuais ou coletivas oriundas de trabalho subordinado entre empregadores privados ou congênere.

Visando a proteção do trabalhador o Tribunal Superior do Trabalho, regulamentou o regime de sobreaviso por meio da analogia ao art. 244, §2° da CLT e súmula 428 TST, que teve sua revisão atualmente em virtude do advento das leis 12.551/11 e 12.619/12 (lei do motorista) e pelos avanços tecnológicos que possibilitaram o trabalho fora da empresa com controle patronal de tarefas, trazendo assim nova redação.

Art. 6º da CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Alterado pela L-012.551-2011).

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Acrescentado pela L-012.551-2011)

Considerando os avanços tecnológicos, temos a profissão de TI e com ela vem as inovações tecnológicas como por exemplo o trabalho remoto, onde o profissional pode realizar tarefas a longa distâncias, por meio de instrumentos informatizados e com acesso à internet.

2- PROFISSIONAL NA AREA DE TI: TRABALHO REMOTO

O profissional de TI, é toda pessoa com ensino superior completo em bacharelado na área de tecnologia da informação e é o profissional responsável por instalar, atualizar e garantir a CID (Confiabilidade, Integridade e Disponibilidade) dos sistemas de informação disponíveis na empresa. De todas as funções que um colaborador de TI exerce em uma organização iremos abordar neste estudo apenas o trabalho remoto.

O trabalho remoto é demanda extra que ocorre com frequência muito maior para os profissionais de TI, pois, geralmente as medias e grandes empresas funcionam 24×7 e tanto sistemas quanto ativos de TI estão sujeitos a falhas que podem ocorrer nestes horários. Estas empresas raramente se dispõem a contratar um profissional de TI para suprir estas necessidades extra expediente e quando o fazem contratam um profissional com qualificação inferior a necessária ocasionando assim a necessidade de estar acionando o profissional principal em casos de falhas maiores.

A partir de um instrumento informatizado e com acesso à internet, o profissional da empresa pode acessar remotamente, ou seja, a distância, os recursos de TI da empresa e realizar procedimentos para solucionar a demanda da empresa. Estes procedimentos podem ser desde a solução de problemas as mais variadas atividades ligadas aos sistemas de informação da empresa.

O acesso remoto pode ser viabilizado através de computadores, tablets, smartphones, desde que estejam ligados a internet. O acesso do profissional a rede da empresa se dá como se o mesmo estivesse dentro da própria empresa podendo ele realizar qualquer tipo de tarefa que não envolva questões de hardware, pois estas exigem a presença do profissional in loco.

O controle de concessão de acesso remoto a empresa para profissionais deve vir da Diretoria e os mesmos profissionais que tiveram esta concessão deverão assinar um termo de confidencialidade para resguardar o sigilo das informações da empresa. Mediante a autorização o profissional responsável pelo acesso remoto deverá permitir o acesso dos usuários em questão a empresa remotamente. O controle do acesso remoto pode ser realizado através de um servidor onde todo acesso remoto é redirecionado, este mesmo servidor grava nome do usuário, IP, data, hora e duração da conexão remota possibilitando assim a auditoria dos acesso do dia. Há também a possibilidade de gravar o que é feito durante a sessão remota através de um software especifico para fins de monitoramento.

3- REGIME DE SOBREAVISO

O regime de sobreaviso segue alguns critérios para sua caracterização, sendo eles: a utilização de smartphones e/ou instrumento informatizados para resolução de tarefas fora do expediente, a distância e sob controle patronal e desta forma o empregado não estaria restrito de sua liberdade de locomoção, porém estaria limitado ao trabalho; e a escala de plantões.

O simples ato do empregador disponibilizar ao empregado ferramentas eletrônicas como por exemplo aparelho celular, tabletes ou computadores não caracteriza necessariamente labor extraordinário e muito menos sobreaviso.

Nova redação da Súmula nº 428 do TST:

“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

O art. 244 da CLT, refere-se aos trabalhadores das estradas de ferro, contudo a justiça trabalhista utiliza da inteligência do artigo para equiparar os direitos a outros trabalhadores que vivenciem a mesma condição de trabalho.

“Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)

§ 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal”. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966)

A legislação trabalhista vem sofrendo mudanças, para assim garantir direitos dos novos trabalhadores, que está em constante mutação em virtude da tecnologia avançada que deparamos nos dias atuais.

4- CONSIDERAÇÕES FINAIS

No campo do direito de trabalho, a legislação visa a proteção do trabalhador e segundo o Prof. Sergio Pinto Martins (Direito do Trabalho): “ […] se deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último uma superioridade jurídica.”

Considerando o exposto e em razão da existência de fatores relevantes como a utilização de smartphones e/ou instrumento informatizados para resolução de tarefas fora do expediente, a distância e sob controle patronal e desta forma o empregado não estaria restrito de sua liberdade de locomoção, porém estaria limitado ao trabalho; e a escala de plantões, devendo nesse caso configurar o regime de sobreaviso.

Devemos ressaltar que o simples ato do empregador disponibilizar ao empregado ferramentas eletrônicas como por exemplo aparelho celular, tabletes ou computadores não caracteriza necessariamente labor extraordinário e muito menos sobreaviso.