Responsabilidade civil do estado na efetivação do direito à saúde

Resumo: A responsabilidade civil é algo bastante recente, quando esta relacionada com responsabilidade do ente estatal, dada de pouco mais de um século, em princípio, o que prevaleceu foi justamente a irresponsabilidade do Estado, somente no século XIX houve a possibilidade deste ser responsável pelos seus atos. Primeiramente chamada de responsabilidade subjetiva, nos dias de hoje a mais aceita no país seja a responsabilidade objetiva, também chamada de culpa administrativa por alguns doutrinadores, decorre de falta objetiva da prestação de um serviço necessário aos indivíduos e que deveria ter sido prestado pelo Estado ou por todos aqueles descritos na lei como seus representantes. A responsabilidade do estado pode ser subjetiva somente em casos especiais, quando este se omite na prestação de um serviço público, ou quando o dano é causado por terceiro devido a pouca ou nenhuma ação do ente estatal, para que configure responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever de agir do ente estatal e consequentemente uma possibilidade de agir, evitando, assim, o dano. Há doutrinas que consideram que a responsabilidade do Estado somente será objetiva no caso da ação e no que cabe a omissão, a responsabilidade seria sempre subjetiva, o profissional do direito deve estar sempre atento ao caso concreto. O presente trabalho é parte de pesquisas realizadas através do projeto de extensão “Direito em Minutos” idealizado na UFMS/CPTL e irá compor monografia que será apresentada em novembro do presente ano perante a citada instituição.

Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado, Políticas públicas; Direito à saúde.

Abstract: A liability is something fairly recent, when this responsibility related to the state entity, given little more than a century, in principle, what prevailed was precisely the irresponsibility of the State, until the nineteenth century there was a possibility of this being responsible for their acts. First called subjective responsibility, nowadays the most accepted in the country is strict liability, also called administrative fault by some scholars, due to lack objective of providing a needed service to individuals and should have been provided by the State or all those described in law as their representatives. The responsibility of the state can be subjective only in special cases when this is omitted in providing a public service, or when damage is caused by third party due to little or no action by the state entity, to configure responsibility for oversight is necessary that there is a duty to act in the state entity and therefore a chance to act, thus avoiding the damage. There are doctrines that consider the State’s liability will only be objective in the case of action and where applicable to the omission, the liability would always be subjective, the law professional should always focus on the specific case. This work is part of research conducted through the extension project “Right in Minutes” idealized in UFMS / CPTL and will compose a monograph that will be presented in November of this year before the said institution.

Keywords: Liability of the State, public policies; Right to health.

Sumário: Introdução. 1. O Estado como ente de obrigações e direitos. 2. Princípios. 2.1 Princípios da proporcionalidade. 2.2 Princípio da Reserva do possível. 2.3 Mínimo existencial. 3. O Brasil e a responsabilidade civil do Estado. 4. Teoria de risco administrativo. 5. Saúde e responsabilidade civil. 5.1 Responsabilidade civil aplicada a casos concretos. Disposições Finais. Referências bibliográficas.

Introdução

Em princípio, o que prevaleceu, principalmente na Europa, em matéria de responsabilidade do Estado, era justamente a sua irresponsabilidade, antigamente entendia-se que o rei e consequentemente o ente público representado pelos seus agentes jamais errava, essa teoria foi muito adotada nos Estados absolutistas, tendo por fundamento a ideia de soberania, acreditava-se que qualquer responsabilidade oriunda do ente estatal significaria colocá-lo em patamar de igualdade com os súditos, uma vez que o rei jamais errava, seria impossível haver possibilidade de reparação do erro, tirando seu poder soberano[1], vale destacar colocação oriunda de Diniz onde explana que nessa época, caso um funcionário público, durante a realização de suas atividades corriqueiras viesse a causar dano a direitos individuais de outrem, seria responsável pela sua reparação, pessoalmente, acerca de tal situação, “por sua patente injustiça, essa teoria deixou de existir no século XIX, dando lugar à responsabilidade subjetiva do Estado”[2].

Essa teoria de irresponsabilidade do Estado nunca prevaleceu nos tribunais brasileiros. Estudaremos as formas mais comuns de responsabilidade civil do este estatal diante da obrigação de garantir efetividade a direitos fundamentais constitucionalmente expressos

1 O Estado como ente de obrigações e direitos

Em meados do século XIX, com a possibilidade do Estado ser responsável pelos seus atos, os princípios que regiam essa responsabilidade eram os do direito civil, fator pelo qual surge a teoria civilista da culpa, já que a responsabilidade nessa época somente seria oriunda da culpa.

Ainda nos dias de hoje a responsabilidade subjetiva é aceita, embora quando o assunto é responsabilidade civil do ente estatal o que prevalece é a responsabilidade objetiva, que surgiu através de jurisprudências vindas do direito francês, na época “entendeu-se que a responsabilidade do estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque sujeita á regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com direitos privados”[3], foi a partir daqui que o ônus da prova se inverte.

2 Princípios

A razoável vivência em grupo requer algumas medidas para que haja uma sociedade condizente com o presente, visto isto são necessários princípios de conduta éticos, morais, psíquicos e tantos outros.

No caso dos princípios, não existe hierarquia, sendo aplicável no caso concreto o que melhor se adequar à situação, desde que não cause excessivo prejuízo a nenhuma das partes. Segundo Venosa “os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado”[4]. Que fique aqui bem claro que em se tratando de princípios, há uma antinomia imprópria, pois não se exclui um deles, e sim se afasta na aplicação ao caso concreto. Há uma proporcionalidade na aplicação do principio que melhor se adequar ao caso concreto. A seguir veremos alguns dos princípios mais aplicados aos casos de responsabilidade civil do Estado aplicados a efetivação do direito a saúde.

2.1 Princípio da proporcionalidade

O princípio em comento advém da ideia de justiça e é extremamente utilizado no ordenamento jurídico brasileiro tendo em vista a,

“[…] superação dos conflitos e colisões pela aplicação do princípio da concordância prática, chega-se à noção de princípio proporcionalidade. As anomalias apresentadas ao intérprete são superadas mediante a ponderação de bens ou valores, que leve a uma coordenação proporcional de bens”[5].

Através desse princípio temos o resultado de que não se pode privar um indivíduo de seus direitos fundamentais além do que for necessário. Para que o princípio da proporcionalidade seja eficaz é necessário elementos como adequação, ou seja, verificar se a medida será suficiente para atingir o objetivo almejado; a necessidade, ter a certeza de que o ato é realmente imprescindível e se é o menos gravoso, desde que analisado o caso concreto.

2.2 Princípio da Reserva do possível

Quando se esta diante de uma obrigação do ente estatal, ou seja, de um direito prestacional, dentre os primeiros fatores a serem observados – um deles é a reserva do possível, pois embora a entidade estatal esteja disposta a cumprir os preceitos estabelecidos pela lei, encontra-se limitada pelas suas possibilidades recursais, ou seja, para que haja uma saúde de qualidade são necessários bons hospitais, profissionais qualificados, disponibilização de medicamentos etc. Muitas vezes não basta vontade política em executar de forma satisfatória as políticas públicas, é necessário muito mais do que isso, com tal preceito se busca evitar confrontos de competência, onde o judiciário possa obrigar o Estado a prestar assistência, mesmo sem ter recursos para tal, é certo que a saúde, assim como outros tantos direitos possuem cunho de direitos fundamentais, entretanto a reserva do possível precisa ser observada, “[…] pois as prestações positivas fornecidas pelo Estado devem encontrar limites na riqueza nacional ou na situação econômica de um país, visto que não deve acreditar na utópica inesgotabilidade dos recursos públicos e, por conseguinte, na viabilidade de atendimento de todas as necessidades sociais e na possibilidade de garantir a total felicidade do povo”[6].

Essa limitação trazida pela reserva do possível é óbvia “e funciona como uma espécie de causa de exclusão da ilicitude para a não efetivação de um direito social, podendo ser legitimamente oposto pela Administração Pública quando demandada com base em direito social previsto em norma programática”[7].

Entretanto a reserva do possível não é desculpa para a falta de efetivação de direitos, “trata-se de importante objeção à eficácia jurídica e à efetividade social dos direitos sociais a prestações materiais, mas cuja interpretação e vigência devem conformar-se, entre outros, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, unidade e supremacia da Constituição”[8].

Para que direitos, principalmente os direitos fundamentais se efetivem, diversas circunstâncias devem ser levadas em consideração, entre elas o contexto histórico e cultural de que são tratadas, visto isso, um determinado direito jamais será uma pretensão absoluta, e sim relativa.

2.3 Mínimo existencial

Todos temos direitos a prestações mínimas do Estado que visem nos garantir um mínimo de dignidade, visto isto, no que concerne ao direito a saúde, “sob a ordem constitucional brasileira, todo ser humano tem direito aos meios necessários à conservação da sua saúde. Esta incluso no rol dos chamados direitos mínimos, decorrentes do princípio da dignidade humana, valor fundamental que não pode ser amesquinhado”[9].

Para muitos o conceito de mínimo existencial se confunde com a dignidade da pessoa humana, entretanto, a dignidade humana visa garantir integridade moral e um mínimo ético pelo simples fato do individuo existir no mundo como ser humano. Assegurar um mínimo existencial ao indivíduo é garantir que direitos mínimos e básicos a uma sobrevivência digna possam existir.

3 O Brasil e a responsabilidade civil do Estado

Para Di Pietro, quando se trata de prejuízos causados pelo ente estatal “a reparação de danos causados a terceiros pode ser feita no âmbito administrativo, desde que a Administração reconheça desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização”[10], não havendo acordo cabe ao lesado propor ação contra a administração pública.

Diante da responsabilidade subjetiva, o ente estatal responderá com base na teoria da culpa administrativa, caberá aquele que sofreu o dano o ônus de provar a omissão na prestação do serviço público e a existência de nexo causal entre o dano e essa omissão[11].

Nesses casos, “caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (não agente público), ou de evento da natureza, provar que a atuação normal, ordinária, regular da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido”[12]. Na maior parte dos casos o agente causador do dano não é identificado, podendo também, ser o autor, delinqüentes, multidões e outros que originem danos devido a pouca atuação do Poder Público.

A responsabilidade objetiva, que é chamada de culpa administrativa por alguns doutrinadores e decorre de falta objetiva da prestação de um serviço necessário aos indivíduos e que deveria ter sido prestado pelo Estado ou por todos aqueles descritos na lei como seus representantes, “a culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus a indenização”[13].

Para que seja caracterizada a responsabilidade civil, o dano deve ser causado por agente público ou privado, no exercício de suas funções, ou por empresa prestadora de serviço público, através de delegação, nesse rol podem ser incluídos empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais de direito privado, cartórios extrajudiciais e outras[14], o dano ocasionado precisa, necessariamente ser decorrente da prestação do serviço público.

Entretanto, como toda regra, esta também tem sua exceção, a saber, que, ocorrendo culpa exclusiva da vítima para a ocasião do dano, o Estado nada fará para repará-lo. A regra também será aplicada se o dano for gerado exclusivamente por terceiro ou em casos de força maior[15], que pode ser exemplificado por ações da natureza, como fortes chuvas, e embora o ente estatal tenha tomado todas as providencias a fim de evitar alagamentos e enchentes, o mal ocorreu. Essa regra é aplicável devido à teoria do risco administrativo (que será estudado mais a frente) e o ônus de provar as exceções será sempre do ente estatal ou de entidades que o representem. Caso haja culpa recíproca, haverá a atenuação proporcional do dever de indenizar[16].

No que concerne à culpa da vítima, deverá ser distinguido se houve culpa exclusiva desta ou se o poder público também possui uma parcela, pois são diversas as resoluções dos litígios, no primeiro caso o ente estatal se isenta da obrigação de ressarcir o dano, já no segundo, sua responsabilidade é atenuada em conjunto com a da vítima, conforme o artigo 945 do Código Civil vigente “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

O artigo 43 do atual Código Civil aponta que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra os causadores de dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, §6º diz que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

A partir do momento que são constatados dano e o nexo de causalidade; cabe à Administração Pública ressarcir dano, que caso haja acordo entre o ente estatal e a parte, pode ser realizado por vias administrativas. Caso não haja acordo, cabe a parte lesada a via judicial, onde deverá interpor uma ação de reparação de dano, onde tenha havido culpa ou dolo do agente público que tenha ocasionado o dano, ente administrativo e agente podem formar litisconsórcio passivo na ação, e caso seja provada culpa ou dolo do agente, a Administração terá direito a ação de regresso contra tal agente público[17].

4 Teoria de risco administrativo

Nessa teoria a Administração Pública deve ser responsabilizada pelo simples fato de haver dano a outrem. Nesse caso o ente público ou seus agentes não precisam ter agido com dolo, bastando que a vítima comprove sua ação ou omissão. Caberá a Administração Pública o ônus de provar culpa exclusiva ou concorrente da vítima, a fim de amenizar ou excluir a obrigação de indenizar.

A reparação do dano causado pelo ente estatal ao particular pode ser realizado de forma amigável ou através de uma ação de indenização. Tal ação deverá ser proposta pelo individuo em face da administração pública e não em face do agente causador do dano, “[…] a pessoa que sofreu o dano não pode ajuizar a ação de indenização simultaneamente contra a pessoa jurídica e o agente público, em litisconsórcio”[18].

A administração pública, ao causar dano ao particular, será obrigada a ressarci-lo, havendo ou não culpa daquela, e posteriormente, se for comprovada a culpa ou o dolo do agente, este sofrerá ação de regresso.

5 Saúde e responsabilidade civil

Para Sarlet “cumpre lembrar a circunstância elementar – embora nem por isso devidamente considerada – de que a saúde não é apenas dever do Estado, mas também da família, da sociedade e, acima de tudo, de cada um de nós”[19].

Figueiredo completa dizendo que “ainda no que tange à eficácia, cumpre salientar que o direito à saúde se dirige também aos particulares, de modo que o dever de efetivá-lo não compete exclusivamente ao Estado”[20].

Impasses jurídicos muitas vezes apresentam grandes dificuldades para serem sanados, quando o tema é direito fundamental à saúde não é diferente, cabendo ao jurista atuar de forma sensata e o mais eficaz possível.

5.1 Responsabilidade civil aplicada a casos concretos

Em casos especiais, embora ocorra força maior, “a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço”[21]. Entretanto nesses casos a responsabilidade deixa de ser objetiva e passa a ser subjetiva, visto que é oriunda de mau funcionamento do serviço público, “a omissão na prestação do serviço público tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público […] é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público”[22]. O mesmo ocorre em danos causados por terceiros, como falta de segurança pública que origine homicídio, haverá omissão se ficar comprovado falha na prestação do serviço, demonstrar o mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é suficiente para a comprovar a responsabilidade do ente estatal.

Quando o Poder Público se omite, em regra, os danos não são causados por agentes públicos e sim por fatos originários da natureza ou de terceiros, “[…] mas poderiam ter sido evitados ou minorados se o Estado, tendo o dever de agir, se omitiu”[23], ou seja, para que configure responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever de agir do ente estatal e consequentemente uma possibilidade de agir, evitando, assim, o dano.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Melo acreditam que quando há omissão do poder público ocorre a responsabilidade subjetiva, pois a responsabilidade somente poderá ser efetivada após analisar diversos fatores do caso concreto, cabe ao Estado demonstrar que agiu com diligência dentro das suas possibilidades[24]. Tanto doutrina como jurisprudência divergem a este respeito.

Aplicando tais ensinamentos na manutenção e efetivação da saúde no país, no que diz respeito a epidemias de dengue, muito comuns durante o verão e todos os anos mata centenas de pessoas, “no caso de epidemia de dengue não se trata de conduta comissiva do Estado, mas danos causados pela sua omissão, uma vez que a epidemia de dengue somente ocorre porque o Estado se omitiu quando deixou de adotar políticas públicas preventivas”[25]. Nesses casos ou o serviço foi prestado de forma ineficaz ou o Estado foi totalmente omisso.

Esse caso de responsabilidade é possível visto que outrora já ocorrera epidemias, principalmente quando se fala em dengue e outras que vierem a ocorrer devido a abstenção do Estado em investir nas políticas preventivas. Sobre o presente assunto, diz que “mesmo sabendo dos riscos de novos casos da doença, o Estado nada fez. Assim, não restam duvidas que o Estado deve ser responsabilizado civilmente pela epidemia de dengue que assola o Rio de Janeiro”[26].

Segundo Venturoli o caso da dengue “em 2008 constituiu um dos mais graves problemas de saúde pública no Rio de Janeiro, somando 35 mil casos”[27].

É preciso analisar a situação com cautela, a fim de que não ocorra injustiças, cuidar da saúde não é só dever do Estado, se a população não fosse tão mesquinha e despreocupada com os próprios deveres, epidemias como a de dengue não ocorreriam com tanta gravidade.

Em se tratando de responsabilidade civil do Estado por uma omissão, se faz necessário um não adimplemento do Estado, onde deveria agir.

No entendimento doutrinário e jurisprudencial brasileiro, o Estado pode ser responsabilizado de forma objetiva (quando assume o risco) e da forma subjetiva (quando se omite), não importando se a omissão partiu de um agente ou de qualquer outro encarregado.

Disposições finais

Que a saúde é um direito fundamental imprescindível ao ser humano, ninguém duvida, entretanto nem sempre as políticas públicas em atenção à saúde parecem ser totalmente eficazes.

Depois de tudo o que foi explicado no decorrer do presente trabalho, conclui-se que a falta de recursos e a frágil estrutura do SUS no país faz com que em muitas localidades o atendimento seja precário, lento e de péssima qualidade. Isso não quer dizer que não existam locais onde o atendimento seja de ótima qualidade, com hospitais e postos de atendimento equipados, profissionais altamente treinados, acesso a medicamentos, entre outros.

Muitas vezes os motivos não são apenas a falta de recursos, como também a má aplicabilidade destes, onde quantidades gigantes são desviadas para suprir necessidades daqueles que deveriam estar lutando para melhorar a saúde no Brasil.

Entretanto, conforme foi demonstrado, muitas vezes o Estado não pode ser responsabilizado por programas que não conseguiu executar de forma mais eficaz, seja por falta de recursos ou outro motivo qualquer e graças à separação de poderes prevista em nossa Carta Constitucional, a intervenção do judiciário na área de atuação do legislativo e executivo tem que ser bem analisada e coerente com a situação concreta. Isso não quer dizer que não existam decisões arbitrarias, pois ainda existem muitos juristas que se colocam em patamares de superioridade e se acham detentores de todo o poder nacional, um grande equivoco.

O Estado não é culpado por tudo de ruim ou bom que acontece dentro de um país, visto que cabe também a população cuidar para que os avanços em matéria social permaneçam e sejam prestados da melhor forma possível.

Cabe aos funcionários públicos, principalmente daqueles dos quais a sociedade depende de forma direta executarem seu trabalho não apenas pelo dinheiro ou por status social, mas sim e principalmente tendo em vista o papel que representam e faça-se cumprir a dignidade humana, o bem estar social e a saúde.

Muito já se evoluiu, mas muito ainda se tem para evoluir, o país esta caminhando na melhor estrada para que melhorias sejam cada dia mais presentes na vida dos cidadãos brasileiros, entretanto cabe a cada um ter consciência de seu papel dentro da sociedade da qual faz parte, denunciar as irregularidades e elogiar as benfeitorias. Descansar, jamais!