Responsabilidade civil do genitor que não detém a guarda pelos atos cometidos por menor não emancipado

Resumo: A responsabilidade civil objetiva e indireta dos pais é definida nos artigos 932, I, e 933 do Código Civil, havendo quanto a estes artigos, divergência doutrinária e jurisprudencial no que toca à responsabilização do genitor não guardião. Isso porque a expressão “em sua companhia” elencada no primeiro artigo, confrontar com a continuidade do poder familiar mesmo após o rompimento das relações conjugais. Tal situação será perquirida no estudo, analisando os deveres dos pais no tocante aos filhos menores, as espécies de guarda existentes, os pressupostos da responsabilidade civil e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes, com o intuito de verificar se há possibilidade de responsabilização de ambos os genitores. Para tanto, utilizar-se-á da abordagem dedutiva e procedimento comparativo, além de pesquisa pura, qualitativa, explicativa e tendo como procedimento técnico a técnica bibliográfica, o que possibilitou, ao final, verificar que ambos os genitores devem ser responsabilizados por atos ilícitos cometidos pelos filhos menores, haja vista que a responsabilização decorre do poder familiar e não da guarda unilateral, como defende parte da doutrina. [1]

Palavras-chave: Direito de família. Responsabilidade civil. Poder familiar. Guarda unilateral.

Abstract: The civil liability is defined in Articles 932, I, and 933 of the Civil Code, with regard to these articles, doctrinal and jurisprudential divergence regarding the responsibility of the parent no guardian. This is because the expression "in the company" written in the first article confront with the continuity of family power even after the cessation of marital relations. This situation will be examined in the study to be conducted, analyzing duties of parents with regard to minor children, the existing guard types, assumptions of liability, as well as the doctrinal understandings and relevant jurisprudence, intending to verify the possibility of accountability of both parents. Therefore, it will be used the deductive approach and comparative procedure, as well as pure research, qualitative, explanatory and with the technical procedure bibliographic, concluding at the end, that both parents should be held responsible for unlawful acts committed by their minor children, given that responsibility emanates from the family power and not the unilateral guard, as advocates part of the doctrine.Keywords: Family law. Civil liability. Family power. Unilateral guard.

Sumário: Introdução. 1. A instituição da família e os deveres inerentes aos filhos menores. 1.1. Do poder familiar. 1.2. Das espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro 1.3. Da guarda compartilhada. 1.4. Da guarda unilateral. 2.   Da Responsabilidade Civil. 2.1.     Breves considerações sobre os pressupostos da responsabilidade civil. 2.2. Ação ou omissão. 2.3. Culpa ou dolo do agente. 2.4. Nexo de causalidade. 2.5. Dano. 2.6. Classificação da responsabilidade civil quanto à culpa. 2.7. Da responsabilidade indireta e objetiva dos pais. 3. A (im) possibilidade de responsabilização civil do genitor não guardião. 4. Procedimentos Metodológicos. 5. Resultados e discussão. Considerações Finais.

Introdução

O dever de reparar danos pela prática de ato ilícito advém dos primórdios da humanidade, sendo o dano o fundamento principal da responsabilidade civil. No início da civilização, imperava a busca por fazer vingança com as próprias mãos, exigindo a contraprestação de forma agressora. No entanto, com o passar do tempo, constatou-se ser mais interessante a compensação econômica do que a máxima conhecida como Lei de Talião, qual seja: “olho por olho, dente por dente”, assumindo o Estado, assim, a função de determinar a reparação dos danos advindos de um ato ilícito legislando sobre a matéria, mediante indenização via processo.

Com enfoque na responsabilização dos pais, a qual é o núcleo do presente estudo, o Código Civil de 2002 trouxe alterações significativas. Isso porque a redação do artigo 1.521 do Código de 1916 foi alterada, transformando-se no atual artigo 932, inciso I, o qual dispôs serem responsáveis pela reparação civil os pais que estiverem na companhia e autoridade sob os filhos menores, transparecendo ante a consignação no artigo da expressão “em sua companhia”, que apenas o genitor guardião do menor seria responsável pela reparação de danos. Frisa-se, no entanto, que o ulterior artigo 933 do Código Civil atual, tornou objetiva a responsabilidade dos pais com relação à menoridade do filho, ou seja, independe da comprovação de culpa, pois o dano, sob tal ótica, seria decorrente de uma falha na orientação e educação moral dos genitores.

Nesse espeque, a Constituição da República Federativa do Brasil confere aos pais os deveres de educação, assistência e criação dos filhos menores, sendo inerentes ao exercício do poder familiar, assim como estabelece o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, atribuindo aos pais o dever com relação à guarda, educação e sustento de seus filhos menores.

Não obstante, embora prontamente dirimida a questão quando se trata de pais casados ou em união estável, a responsabilidade pela reparação nos casos de atos cometidos por filhos de pais que romperam o vínculo conjugal envolve divergência doutrinária e jurisprudencial. Isso porque há quem acredite que ambos os pais são responsáveis, porque simplesmente geraram a prole, permanecendo o poder familiar mesmo após o afastamento dos genitores; enquanto outros consideram que o Código Civil estabelece a responsabilidade apenas ao genitor que tem o filho sob a sua guarda exclusiva e unilateral, a partir de interpretação literal do artigo 932, inciso I, o qual utiliza a expressão “em sua companhia”, perfazendo, nesse contexto, a indagação acerca da possibilidade de responsabilização do genitor que não detém a guarda exclusiva do menor não emancipado.

Em razão disso, a fim de superar o tema proposto, o objetivo geral do presente estudo é perquirir acerca da responsabilidade civil do genitor que não possui a guarda do filho menor não emancipado diante dos atos ilícitos que esse venha a cometer, contando com os objetivos específicos: conhecer o ordenamento jurídico brasileiro no que tange aos deveres dos pais em relação aos filhos menores, notadamente o poder familiar; elencar os tipos de guarda existentes na legislação civil, verificar o conceito e os pressupostos da responsabilidade civil, bem como analisar entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da responsabilidade dos genitores por atos cometidos pelos filhos menores não emancipados.

Para tanto, utilizar-se-á da abordagem dedutiva e procedimento comparativo, além de pesquisa pura, qualitativa, explicativa e bibliográfica, verificando ao final, que ambos os genitores devem ser responsabilizados por atos ilícitos cometidos pelos filhos menores, haja vista que a responsabilização decorre do poder familiar e não da guarda unilateral, como defende parte da doutrina.

Ademais, a fim de justificar a pesquisa em apreço, vê-se que, sob a ótica científica e prática, a responsabilidade civil, por si só, é matéria extremamente dinâmica na jurisprudência, de modo que o presente tema não é pacífico na doutrina e nos entendimentos dos tribunais pátrios. Outrossim, surge importante discussão social e regional acerca da responsabilidade perante os filhos provenientes de uniões conjugais findas, tendo em vista que a dissolução da ideia de família e do convívio dos pais no mesmo lar acaba desencadeando um misto de sentimentos na mente do menor imaturo, podendo, muitas vezes, gerar revolta, agressividade, irritabilidade e até mesmo o cometimento de atos ilícitos, a fim de atrair a atenção dos pais afastados.

Isso posto, os atos dos menores tornaram-se cada vez mais visados, discutindo-se, na atualidade, inclusive, acerca da maioridade penal, não sendo raro assistir aos noticiários da região sul de Santa Catarina, dando conta de atos ilícitos cometidos por infantes. Por oportuno, ressalta-se que o Tribunal de Santa Catarina já analisou casos que tratam da responsabilização de pais separados por atos cometidos por filhos menores, o que demonstra ser um tema em voga na região catarinense.

1. A INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA E OS DEVERES INERENTES AOS FILHOS MENORES

Tem-se, na família, o primeiro contato social do indivíduo. É nela que surgem as principais noções de ética, moral e são passados aos filhos seus primeiros valores como ser humano, de forma que sempre existiram vínculos afetivos, seja para perpetuação da espécie, seja pela “verdadeira aversão que todas as pessoas tem a solidão” (Diniz, 2012, p. 27). Logo, não importa a posição que o indivíduo ocupa na sociedade, ele terá inclinação a pertencer a uma família, constituir nova ascendência, onde integrará seus sentimentos, aflições, esperanças e valores, pois só assim será capaz de sentir-se absolutamente pleno. Lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que:

“A principal função da família é a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, […] mas sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, apud, TARTUCE, SIMÃO, 2012).”

Ressalta-se que a família brasileira passou por diversas transformações até chegar em seu modelo atual – matrimonial, união estável, mono/pluri parental e relações familiares afetivas -, entretanto, independentemente de como é formada, foi estabelecida, constitucionalmente, como “a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado (CF, artigo 226). Proteção essa que veio expressa, também, no Código Civil de 2002, caracterizada como o princípio da não intervenção, proibindo qualquer pessoa, de direito público ou privado, a realizar qualquer interferência na comunhão de vida instituída pela família (CC, artigo 1.513).

Parafraseando Tartuce e Simão (2012, p. 19), o referido princípio deve ser lido e ponderado perante outros princípios, como é o caso do melhor interesse da criança e do adolescente. Assim, a partir do momento em que o casal decide ter um filho, seja por vínculos biológicos ou afetivos, há a necessidade de envidar todos os cuidados necessários ao seu bem estar. É o que dispõe o artigo 227, caput da Constituição Federal, após redação dada pela Emenda Constituicional 65, de 13 de julho de 2010:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

A educação, por sua vez, teve ênfase em dispositivo constitucional especifico, qual seja o artigo 205, o qual afere que a família, juntamente com o Estado, terá dever na educação, a qual visa “o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

No mesmo passo, regulamentou o Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando criança a pessoa com idade de 0 a 12 anos incompletos, e adolescente o menor que possui entre 12 e 18 anos de idade. A referida lei preconizou, em seu artigo 22, a incumbência dos pais ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Salienta-se que o presente artigo objetiva descortinar a responsabilidade dos genitores ante a prática de atos ilícitos de seus filhos menores não emancipados, ou seja, aqueles que não possuem a capacidade em exercer seus direitos civis, antes de completar a idade legal, e consequentemente, os pais são os responsáveis indiretos pela prática desses atos, o que será tratado no decorrer do presente trabalho.

É importante frisar que, aos pais, são garantidos igualmente direitos e deveres na condução familiar, conforme estabeleceu, constitucionalmente, o artigo 226, § 5º. De tal modo, de acordo com o referido princípio constitucional da igualdade familiar, ambos os genitores são responsáveis por todas as obrigações conferidas pelo exercício do poder familiar, diferentemente do que estabelecia o antigo Código Civil de 1916, conferindo apenas à figura paterna o domínio das relações familiares.

1.1. Do poder familiar

A denominação “poder familiar” é recente no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o Código Civil de 1916 disciplinava a figura do “pátrio poder”. Vê-se que tratava-se de um vocábulo machista, conferindo apenas à figura masculina o poder em relação aos filhos. Porém, após fervorosa luta travada pelas mulheres na busca de direitos isonômicos, a Carta Magna Brasileira atribuiu tratamento idêntico a ambos os gêneros (CF, artigo 5º, I), o que refletiu no já citado artigo 226, § 5º, e finalmente, na elaboração do artigo 1.630 do Novo Código Civil de 2002, in verbis: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar; enquanto menores”.

Como conceitua Gonçalves (2012, p. 412), “poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”, abrangendo apenas os não emancipados. Trata-se de autoridade parental – expressão mais bem quista pela doutrina – imprescritível, indelegável e irrenunciável, isto é, os pais não podem simplesmente renunciar ao poder familiar, ou mesmo transferi-lo a terceiro, com única exceção nos casos de colocação de menor em família substituta, o que será detidamente examinado pelo juiz.

Não obstante, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.634, enumera uma série de direitos e deveres incumbentes aos pais, no que toca à pessoa dos filhos menores, merecendo destaque os dois primeiros incisos, quais sejam: “I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – tê-los em sua companhia e guarda […]”. Nas palavras de Venosa (2012, p. 312), “cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os”. Desse modo, incumbe a ambos os genitores o exercício do poder familiar em relação aos filhos menores não emancipados, competindo-lhes os deveres de criação, sustento, educação e, principalmente, a transmissão de bons valores para que se tornem seres humanos de boa índole.

No entanto, nem sempre a autoridade parental mantém-se hígida. Tendo a família proteção constitucional e privilegiado o interesse do filho menor, cabe ao Estado interferir na gerência da unidade familiar. São as hipóteses de extinção, perda e suspensão do poder familiar. No entanto, o presente estudo, detém-se aos casos em que o poder familiar é exercido plenamente, sem privações temporárias ou definitivas. Aqui, “tanto a titularidade como o exercício do poder familiar se dividem igualmente entre o pai e a mãe” (DIAS, 2010, p. 416), na forma do artigo 1.631 do Código Civil, seja na constância do casamento, na vigência da união estável, ou mesmo em casos de dissoluções.

É sabido que as uniões conjugais sofrem abalos, resultando em separações, divórcios ou dissoluções de união estável. Contudo, no que toca ao poder familiar, este não será alterado com a ruptura dos relacionamentos, conforme preceitua o artigo 1.632, do Código Civil, a saber: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Logo, após o rompimento do enlace conjugal ou de união estável, “não ocorre limitação à titularidade do encargo, apenas restrição ao seu exercício, que dispõe de graduação de intensidade” (DIAS, 2010, p. 417). Ocorrendo a guarda dos filhos a um dos genitores, o não detentor não ficará privado de exercer o poder familiar, até porque a convivência do casal não é requisito inerente ao exercício de educação e criação dos menores.

Portanto, ainda que não haja mais vínculos conjugais e a guarda seja exercida por apenas um dos cônjuges, cabe a ambos os pais a vigilância ativa sobre os filhos, conduzindo seus atos, repassando valores, supervisionando seus interesses e fiscalizando sua manutenção e educação, conforme regulamenta o Código Civil, no que toca à guarda unilateral.

1.2. Das espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro

A separação, o divórcio ou a dissolução da união estável trazem inúmeras mudanças na vida dos cônjuges/companheiros, bem como em suas relações com os demais membros da família. Nesse ponto, quando da união nasceram filhos, não há alteração no tocante aos direitos e deveres do genitores, os quais devem zelar pela orientação moral, educacional e de criação da prole, o que também é reforçado pelo artigo 1.579 do Código Civil ao preceituar a manutenção dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, mesmo com a ocorrência do divórcio.

A dissolução da ideia de família e do convívio dos pais no mesmo lar acaba desencadeando um misto de sentimentos na mente do menor imaturo, fazendo-se mister enaltecer o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e definir como ficará a situação do infante com o rompimento de seus genitores, haja vista que o poder familiar persiste.

Referem Tartuce e Simão (2012) que o princípio do melhor interesse da criança foi reconhecido nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, substancialmente alterados pela Lei 11.698 de 2008. Referidos dispositivos tratam das espécies de guarda vigentes, qual seja: guarda unilateral ou compartilhada.

1.3. Da guarda compartilhada

Antiga é a ideia de que apenas a mãe possui dever de cuidar da prole, partindo da arcaica concepção de que saíram de seu ventre e a figura paterna seria apenas responsável pelos cuidados materiais. Atualmente, ambos os pais foram invitados a colaborar mais na vida dos infantes, inclusive após o rompimento do casal.

Tanto é que o artigo 1.583, §1º do Código Civil disciplinou acerca da guarda compartilhada, compreendida como a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Nessa senda, o compartilhamento pressupõe a coparticipação de ambos os genitores na vida de seus filhos menores, nos deveres de criação, educação, vigilância e assistência, de acordo com o preceituado por Maria Berenice Dias (s.a, p. 01):

“A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.”

Assim, baseando-se no princípio supramencionado, o legislador e os tribunais pátrios vêm privilegiando a guarda compartilhada, por retirar a ideia de posse de um dos cônjuges, de modo a não assegurar ao outro apenas o direito de visita. Nas palavras de Venosa (2012, p. 185), “essa atribuição reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e cooperar de forma conjunta em todas as decisões”.

No entanto, ainda que priorizada (artigo 1.584, § 2º, CC), nem sempre os pais separados convivem em harmonia a ponto de estarem aptos a compartilhar a vida de seus filhos, ou mesmo por residirem em lugares afastados, não se fazendo viável a escolha pela guarda compartilhada, sendo, então, instituída a guarda unilateral ou exclusiva.

1.4. Da guarda unilateral

Havendo o rompimento da união conjugal ou estável, caberá aos cônjuges deliberarem sobre a guarda da prole, sendo que esta “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”, na forma disciplinada pelo artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dessa forma, presume-se que os pais são os maiores interessados no destino e bom desenvolvimento de seus filhos, competindo-lhes decidir sobre qual dos genitores será o detentor da guarda exclusiva dos menores.

Ocorre que, não havendo consenso quanto ao seu estabelecimento, a custódia será atribuída através de decisão judicial, a um só genitor (artigo 1.583, § 1º, primeira parte), e esse, na forma do § 2º do referido artigo, deverá revelar melhores condições para exercê-la, sendo objetivamente apto a propiciar aos filhos os fatores de: “I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação”. Observar-se-á, portanto, “a melhor solução para o interesse global da criança ou do adolescente”, conforme aduz Gonçalves (2012, p. 294), devendo o infante ser criado em um ambiente que lhe garanta bem-estar físico, emocional e com possibilidade de pleno desenvolvimento e educação.  

Tal espécie de guarda, contudo, possui o ônus de minorar a convivência contínua entre o genitor não guardião e o menor, motivo pelo qual é prevista a regulamentação das visitas, na forma do artigo 1.589 do Código Civil:

“O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Nessa seara, é oportuno destacar o tratamento dado no § 3º do artigo 1.583 do Código Civil, uma vez que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”. Destarte, o genitor não guardião continuará envidando os cuidados necessários a mantença de seus filhos menores, tanto material quanto moralmente, devendo ser informado sobre todos os atos importantes no desenvolvimento do menor.

Contudo, o referido dispositivo não versou quanto à responsabilização civil nos casos de atos ilícitos causados pelos menores, situação que se mostra de suma importância aferir, tendo em vista o abalo psicológico sofrido pela prole quando do rompimento dos genitores e a possibilidade de exteriorizar tal sofrimento na prática de atos ilícitos, ocasionando danos.

2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os indivíduos devem conduzir suas vidas de modo regrado, zelando para não causar prejuízos a si e às outras pessoas. Nesse ponto, o ordenamento jurídico funciona como um dos mais importantes reguladores do equilíbrio social, visando impedir o cometimento de atos ilícitos e quando não for possível, responsabilizar o agente causador e ressarcir a vítima afetada, estabelecendo, assim, o instituto da responsabilidade civil. Desse modo, várias obras jurídicas a conceituaram, merecendo destaque a imprescindibilidade de haver a violação do dever jurídico e o dano. Nesse sentido, Gonçalves (2010, p. 24) esclarece que:

“Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.”

Mencionada violação constitui o ato ilícito, considerado pela doutrina como o fato gerador da responsabilidade civil. Tanto é que o artigo 186 do Código Civil dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A fim de arrematar o mencionado dispositivo, editou-se o artigo 927, no mesmo código, assim prevendo: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Assim sendo, mostra-se imprescindível preservar o patrimônio material e moral das pessoas, de modo que o principal norte da responsabilidade civil é buscar o retorno do status quo ante da situação suportada pela vítima dos danos.

2.1. Breves considerações sobre os pressupostos da responsabilidade civil

Corolário à responsabilidade civil, nasce o dever de indenizar, correspondente à obrigação de reparar o dano suportado pela vítima. Todavia, para que haja a pretensão reparatória, faz-se mister a presença de alguns elementos, os chamados pressupostos do dever de indenizar.

Nota-se que alguns doutrinadores apontam a existência de três elementos, enquanto outros lecionam haver quatro pressupostos da responsabilidade civil (há discordância quanto ao elemento “culpa”). No entanto, a partir da análise do artigo 186 do Código Civil, esse estudo filia-se à tese de que o mencionado dispositivo apresenta os elementos essenciais à identificação do dever de indenizar. Extrai-se dos ensinamentos de Gonçalves (2010) e Tartuce (2012) que quatro são os pressupostos da responsabilidade civil, a saber: ação ou omissão, culpa genérica ou dolo do agente, nexo de causalidade e o dano.

2.2. Ação ou omissão

O ser humano, desde a sua concepção, tem direito à liberdade, o que, como cláusula pétrea, veio previsto na Constituição Federal, no caput do artigo 5º. Dessa forma, a conduta humana é conduzida pelo livre-arbítrio, calcado na possibilidade de tomar decisões instituídas pela própria vontade.

Contudo, ao tratar de responsabilidade civil, a conduta positiva ou negativa do homem, guiada pela vontade do agente, pode vir a gerar prejuízos (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2009), ficando claro que deve haver a voluntariedade do agente em ter consciência do ato que está cometendo, não abrangendo fatos causados por forças naturais ou indivíduos sem discernimento. Assim sendo, o comportamento humano pode ser causado por uma ação/comissão/conduta positiva e omissão/conduta negativa.

Diniz (2012, p. 56) afirma que “a comissão vem ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se”. Para haver responsabilização por omissão, parafraseia-se Gonçalves (2010) ao entender que é necessário a existência do dever jurídico de praticar determinado ato (de não se omitir), bem como a demonstração de que, com a prática, o dano poderia ser evitado.

Dito isso, conclui-se que, tanto o comportamento ativo, ou seja, a prática de algo que não se pode fazer; quanto o negativo, onde se demonstra uma omissão à conduta que deveria ter sido praticada, compõem elementos imprescindíveis ao dever de indenizar.

2.3. Culpa ou dolo do agente

Partindo-se da premissa de culpa como um dos elementos da responsabilidade civil, essa deve ser analisada em sentido amplo, englobando o dolo e a culpa stricto sensu. Conforme aduz Tartuce (2012, p. 345), “o dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem.”

Na culpa em sentido estrito, por sua vez, retira-se o elemento volitivo presente no dolo, persistindo a violação do dever jurídico e prejuízo da vítima em decorrência de uma conduta imprudente, negligente e imperita do responsável pelo dano. Mister esclarecer que a imprudência consiste em uma ação positiva, onde, sem observância da cautela necessária, há o cometimento do dano. Nesse mesmo sentido é o conceito de negligência, diferenciando-se por tratar-se de uma conduta omissiva. E, por imperícia, tem-se a incapacidade técnica para o exercício de determinada função, profissão ou arte (GONÇALVES, 2010).

Aqui, analisar-se-á o caso concreto, partindo-se de uma conduta a ser normalmente aceita pela sociedade. Nas palavras de Venosa (2012, p. 25), “o agente não é culpado porque agiu desviando-se da moral, mas porque deixou de empregar a diligência social média”. Ao arremate, frisa-se que a culpa não constitui elemento essencial à caracterização da responsabilização, uma vez que, na espécie objetiva, não se exigirá a demonstração de culpa, o que será visto mais adiante.

2.4. Nexo de causalidade

O terceiro e indispensável elemento da responsabilidade civil consiste no liame de causalidade entre o ato ilícito e o dano ocasionado, sendo que sem essa relação não há o dever de indenizar. Na lição de Cavalieri Filho (2012), é preciso que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente e que exista entre ambos um imprescindível elo de causa e efeito.

Ressalta-se, portanto, que o nexo causal deverá ser comprovado antes de caracterizar a obrigação de indenizar, devendo o juiz eliminar fatos irrelevantes para a efetivação do dano (CAVALIERI FILHO, 2012). É o que ocorre com as chamadas excludentes do nexo causal, as quais são responsáveis por romper o binômio causa e efeito e retirar a obrigação de indenizar. Destacam-se o caso fortuito ou a força maior e fato exclusivo da vítima ou de terceiros.

2.5. Dano

Conceitua-se dano como o resultado de uma ação ou omissão, constituindo elemento essencial da responsabilidade civil. Ora, não há o que falar em indenização ou ressarcimento se com determinado ato não houve prejuízo a ser reparado, isso porque indenizar traz a ideia de retorno ao status quo ante, ou seja, o retorno à situação anterior ao dano.

Feitos os devidos apontamentos, é importante salientar que o dano divide-se em duas categorias, uma vez que é visualizado tanto sob a ótica patrimonial quanto na esfera moral. Nesse viés, o dano material é aquele que provoca considerável lesão ao patrimônio da vítima, de modo que é passível quantificá-lo e aferi-lo em valores pecuniários. Por sua vez, no dano imaterial, mostra-se impossível a avaliação pecuniária do prejuízo, restando apenas a reparação, uma vez que há a afetação do ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima em decorrência da lesão aos seus direitos de personalidade (SILVA, 2011).

2.6. Classificação da responsabilidade civil quanto à culpa

Expostos os pressupostos da responsabilidade civil, necessária se faz a diferenciação entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, as quais, muito embora não sejam as únicas modalidades – dividem-se, também, em contratual e extracontratual –, são as que possuem conceituação relevante ao presente trabalho.

De modo sucinto, afirma-se que a responsabilidade civil subjetiva é aquela que pressupõe a existência de culpa para que haja o dever de indenizar. Nesse ínterim, “a vítima só obterá a reparação do dano se provar que o agente agiu com culpa” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 17). É a teoria adotada pelo Código Civil de 2002, verificando-se no artigo 186 a necessidade do elemento culpa (negligência ou imprudência) para a ocorrência da responsabilização civil.

Ao contrário, a teoria objetiva funda-se no risco, dispensando a apreciação da culpa e necessitando apenas do liame de causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o dano causado, como prevê o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, constituindo principal dispositivo caracterizador da responsabilidade civil objetiva: “[…] Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Assim, a modalidade objetiva constitui exceção, sendo encontrada em dispositivos dispersos no ordenamento jurídico, como é o caso do disposto no artigo 933 do Código Civil, atribuindo aos pais, tutores, curadores, empregadores, dentre outros, a responsabilidade por atos danosos cometidos por terceiros, independentemente da comprovação de culpa.

2.7. Da responsabilidade indireta e objetiva dos pais

Em princípio, a responsabilidade pressupõe a conduta humana geradora de ilicitude e a correspondente indenização, advinda diretamente do agente que causou os danos. Todavia, há também a responsabilização indireta, onde um sujeito responderá civilmente pela atuação de um terceiro, que tem com ele ligação jurídica, contratual ou legal (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2009).

Com enfoque no presente estudo, cumpre esclarecer quanto à responsabilidade dos pais pelos filhos menores, os quais, na lição do artigo 932, inciso I do atual Código Civil, devem estar sob sua autoridade e companhia. Nota-se que optou-se pela expressão “sob sua autoridade” a “sob seu poder” elencada no artigo 1.521 do Código de 1916, o que conferiu melhor compreensão ao dispositivo, sem, contudo, alterar sua essência. Na visão de Venosa (2012), não carece apreciar se os filhos estavam sob o poder direto dos pais, mas sob sua autoridade, o que nem sempre pressupõe proximidade física.

Destarte, essa responsabilidade específica funda-se no exercício do poder familiar, de modo que os pais devem envidar esforços nos deveres de educação e criação dos filhos menores e sobre eles exercer vigilância, sendo que, caso estes cometam atos ilícitos (comprovada a negligência ou imprudência do menor), aqueles responderão ainda que não haja culpa de sua parte.

Ora, mostra-se clara a responsabilidade de ambos os cônjuges pelos atos lesivos cometidos por seus infantes, isso quando casados ou na vivência da união estável, excetuando-se dessa regra pacífica os casos em que os pais rompem relações e a guarda do menor fica estabelecida unilateralmente a um dos consortes.

Aqui, o tema é controverso tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma vez que há quem filie-se ao entendimento da responsabilidade ser atrelada ao poder familiar, mantidos inalterados os deveres inerentes mesmo com a separação. Porém, outra corrente entende que a responsabilização deriva da guarda e não exatamente da autoridade parental, fazendo interpretação literal ao dispositivo 932, I, do Código Civil ao tratar da expressão “em sua companhia”, o que causa controvérsia e diferentes entendimentos, os quais serão explanados a seguir.

3. A (IM) POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO GENITOR NÃO GUARDIÃO

A responsabilidade paterna por atos cometidos por seus filhos tinha previsão legal no Código Civil de 1916, em seu artigo 1.521, que consignava: “São também responsáveis pela reparação civil: I – Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. […]”. Como já dito, a expressão “poder” tornou-se ultrapassada, de modo que o contato direto e físico com o menor não basta para análise da responsabilidade civil, sendo muito mais apropriada a utilização da expressão “autoridade” conferida na nova redação do Código Civil de 2002, sendo que os filhos devem ter respeito para com os seus genitores, e estes devem exercer, da melhor forma os deveres atinentes ao poder familiar.

Ainda tratando da antiga legislação civil, o artigo 1.523 definia a responsabilização dos genitores como subjetiva, de forma que os pais somente responderiam, caso comprovado que o dano efetivamente ocorreu por culpa dos mesmos. No entanto, houve uma flexibilização nesse aspecto, tendo em conta o fator social de que os filhos cada vez mais se distanciam da vigilância de seus pais, cabendo a esses, portanto, maior severidade para que os infantes não cometam atos ilícitos.

Dessa forma, o Código Civil de 2002 trouxe a teoria objetiva para a aferição da responsabilidade dos pais por atos de seus filhos no dispositivo 933, inovando também no artigo 932, in verbis: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; […]”. Como se vê, há dois fatores primordiais para a responsabilidade objetiva e indireta dos pais, quais sejam: a menoridade da prole – compreendida como sua não emancipação – e a atribuição do exercício pleno do poder familiar, abarcando, entre suas características, a guarda do infante, posto que o referido artigo exige a expressão “em sua companhia”, o que será o cerne do presente estudo.

O termo companhia é conceituado como “1. Ato de acompanhar. 2. Aquilo ou aquele que acompanha. 3. Pessoa com quem está ou se vive; companheiro […]” (FERREIRA, 2010, p.179). Assim, por interpretação literal à dicção do inciso I do artigo 932, verifica-se corrente doutrinária e jurisprudencial que restringe a responsabilização civil ao genitor guardião do filho melhor.

O impasse decorrente da análise dos artigos supracitados é nítido ao analisar trecho do artigo publicado pelo Desembargador do Tribunal do Rio Grande do Sul, Sr. Luiz Felipe Brasil Santos (2006, p. 01), a saber:

“Chama a atenção, em princípio, a aparente contradição entre a regra da responsabilidade objetiva dos pais ou responsáveis, consagrada no art. 933, e a responsabilização exclusiva daquele que tem o menor em sua companhia, nos termos do inc. I, do art. 932. A incompatibilidade decorre do fato de que, enquanto a primeira afasta por completo a noção de culpa decorrente da infração ao dever de vigilância, a segunda, por tornar responsável apenas aquele que tem o menor junto de si, aparentemente vincula a responsabilidade à noção de culpa in vigilando.”

Na visão do referido togado, trata-se de um dever de vigilância objetivo, harmonizando a melhor exegese de que o inciso I do artigo 932 é claro ao dispor que apenas quem tem o menor em sua companhia é por ele responsável civilmente, arrematando que “separados os pais, aquele que fica com a guarda é que resta, como regra, civilmente responsável pelos danos causados pelos filhos” (SANTOS, 2006, p. 01).

Nesse sentido, tratando sobre o Código Civil de 1916, Gagliano e Pamplona Filho (2009) manifestaram-se admitindo que apenas o genitor com quem o menor mantivesse convívio direto – entendido como a efetiva guarda – seria chamado à responsabilidade. Explicitaram, ainda, que “caso o genitor não detivesse a guarda do menor, ficando este, por exemplo, em companhia da mãe, cometido o dano, apenas esta última poderia ser responsável, ficando de fora a figura paterna”.

Assim entendeu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao julgar um caso ocorrido ainda sob a égide da codificação civil anterior. Tratava-se de ação de indenização movida em desfavor dos pais do adolescente infrator, o qual desferiu dois tiros com arma de fogo, causando lesões corporais de natureza grave na vítima, e consequente parte ativa no processo. Ao suscitar ilegitimidade passiva por não possuir a guarda do menor, o genitor foi excluído da lide, perfazendo o entendimento de que a responsabilidade deriva da guarda unilateral exercida por um dos cônjuges. Senão vejamos:

“Apelação cível – Ação de reparação de danos – Disparo de arma de fogo – Lesões corporais configuradas – Demanda ajuizada contra os genitores do autor dos disparos – Pais separados judicialmente – Menor sob a guarda materna – Falta de poderes de vigilância do genitor – Ilegitimidade passiva do pai reconhecida – Extinção do processo com relação a ele – Exegese do art. 1.521 do Código Civil de 1.916. Se o casal se encontra separado judicialmente, responde pelo ato do filho somente o cônjuge que ficou com a guarda, pois o outro não tem poderes de vigilância sobre o menor. […] (TJSC, Apelação Cível n. 2008.067642-5, de Lages, rel. Des. Mazoni Ferreira, j. 07-05-2009) [grifei].”

Seguindo esse entendimento, especial consideração se faz acerca da síntese de Gonçalves (2010, p. 119-120), o qual aduz que a responsabilização dos genitores é decorrente da guarda e não do poder familiar, sendo que “a falta daquela pode levar a exclusão da responsabilidade”. O doutrinador ainda frisa que “se sob a guarda e em companhia da mãe se encontra o filho, por força de separação judicial, responde esta, e não o pai” (2010, p.119-120).

Na mesma linha é o ensinamento de Venosa (2012) ao excluir o instituto do poder familiar da responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos cometidos pela prole, atribuindo-a, unicamente, àquele que detém a guarda do menor, arrematando que “se sob a guarda exclusiva de um dos cônjuges se encontra o menor por força de separação, divórcio ou regulamentação de guarda, responderá apenas o pai ou a mãe que tem o filho em sua companhia” (2012, p. 88).

Não destoam os julgados pátrios:

“Indenização – Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Veículo dirigido por menor – Ilegitimidade passiva do pai que não tem poderes de vigilância sobre ele, por deferida a guarda à própria mãe – Hipótese em que não se há de falar em culpa in vigilando – Exclusão do pai – Recurso provido para esse fim (RJTJSP 54/182 apud GONÇALVES, 2012, p. 120) [grifei].”

Também do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Culpa de menor púbere. Demanda ajuizada exclusivamente contra o pai. Menor, todavia, sob a guarda da mãe. Falta de poderes de vigilância do genitor. Ilegitimidade passiva reconhecida. Sentença reformada. (TJSC, Apelação Cível n. 2005.000564-1, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 10-03-2005) [grifei].”

Bem assim, adota essa corrente a doutrinadora Diniz (2012, p. 560), ressaltando que estando um dos cônjuges na guarda e companhia do filho menor, possuirá o exercício do poder familiar, e, consequentemente, deverá ser o responsável pela reparação civil. Quanto ao supramencionado instituto da autoridade parental, interessante o fato de Diniz elencar seu exercício como um dos pressupostos da configuração da responsabilidade dos pais – o que será melhor aferido ao tratar da segunda corrente -, afirmando que esse impõe obrigações especiais aos pais, especialmente a de vigilância, sendo enfática ao afirmar que:

“[…] o poder familiar dá aos pais o direito e o dever de velar constantemente pelos filhos enquanto são incapazes de dirigir suas ações; de prevenir-lhes as faltas, seja pela vigilância atual, seja pela educação intelectual e moral que estão incumbidos de lhes dar (CC, arts. 1.631, 1.632 e 1.634, I, V e VII; RTTJSP, 27:74).”

A aludida doutrinadora também prevê que na hipótese da guarda compartilhada, ambos os genitores terão o desempenho da autoridade parental, o que trará responsabilidade conjunta pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores. No mesmo pensar é o entendimento de Gonçalves (2012, p. 298) ao tratar da guarda compartilhada, frisando novamente a implicação da responsabilidade civil dos pais em razão da guarda unilateral, destacando:

“Deve-se registrar, por oportuno, que a guarda compartilhada influencia na responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos menores. Segundo a jurisprudência dominante, a responsabilidade dos pais resulta antes da guarda do que do poder familiar. Em caso de guarda unilateral, responde somente o genitor que a tem, embora ambos sejam detentores do poder familiar. Como na guarda compartilhada ambos detêm o poder de fato sobre os filhos menores, mantendo-os sob sua autoridade e em sua companhia (CC, art. 932, I), respondem solidariamente pelos atos ilícitos dos filhos menores.”

Na doutrina mais recente, Tartuce (2012) disserta sobre a controvérsia da questão e posiciona-se no sentido de dar interpretação literal ao enunciado do inciso I do artigo 932 do Código Civil, concluindo que o pai que não tem a guarda não será responsável pelos danos causados pelo filho menor, assim entendido também por Cavalieri Filho (2012, p. 208-209), ao dispor que “no caso de pais separados, […] a responsabilidade será daquele (pai ou mãe) que tem o filho sob sua posse e guarda”.

Enaltecendo a importância deste estudo e a polêmica gerada por seus duplo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, editou informativo contendo o seguinte julgado:

“DIREITO CIVIL. HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA MÃE DE MENOR DE IDADE CAUSADOR DE ACIDENTE. A mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o filho. A partir do advento do CC/2002, a responsabilidade dos pais por filho menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro) passou a embasar-se na teoria do risco, para efeitos de indenização. Dessa forma, as pessoas elencadas no art. 932 do CC/2002 respondem objetivamente (independentemente de culpa), devendo-se, para tanto, comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual os pais são legalmente responsáveis. Contudo, nos termos do inciso I do art. 932, são responsáveis pela reparação civil "os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia". A melhor interpretação da norma se dá nos termos em que foi enunciada, caso contrário, bastaria ao legislador registrar que os pais são responsáveis pelos filhos menores no tocante à reparação civil, não havendo razão para acrescentar a expressão "que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia". Frise-se que "autoridade" não é sinônimo de "poder familiar". Esse poder é um instrumento para que se desenvolva, no seio familiar, a educação dos filhos, podendo os pais, titulares desse poder, tomar decisões às quais se submetem os filhos nesse desiderato. "Autoridade" é expressão mais restrita que "poder familiar" e pressupõe uma ordenação. Assim, pressupondo que aquele que é titular do poder familiar tem autoridade, do inverso não se cogita, visto que a autoridade também pode ser exercida por terceiros, tal como a escola. No momento em que o menor está na escola, os danos que vier a causar a outrem serão de responsabilidade dela, e não dos pais. Portanto, o legislador, ao traçar que a responsabilidade dos pais é objetiva, restringiu a obrigação de indenizar àqueles que efetivamente exercem autoridade e tenham o menor em sua companhia. Nessa medida, conclui-se que a mãe que não exerce autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenha o poder familiar, não deve responder pelos danos que ele causar. REsp 1.232.011-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/12/2015, DJe 4/2/2016.” [grifo do autor]

Observa-se que a Corte diferencia autoridade e poder familiar, de modo a afirmar que todo genitor que tem autoridade sobre o filho, possui também poder familiar, sem atribuir verdade ao seu inverso. Ou seja, nem todo pai/mãe que possui poder familiar tem necessariamente autoridade sobre o filho. Assim, no caso em apreço, por mais que a mãe ainda permanecesse com o poder familiar, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que ela não detinha "autoridade" sobre o filho, não devendo responder pelos danos causados por ele.

Todavia, há a existência de outra corrente, a qual discorre que a responsabilização dos pais separados decorre do poder familiar e é fundamentada no sentido de que o não guardião é também responsável pela educação, criação e gerência dos interesses dos filhos menores.

Adotando tal entendimento, a V Jornada de Direito Civil aprovou enunciado quanto ao controverso artigo 932, inciso I da codificação civil:

“450 – Art. 932, I: Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores (2012, p. 66).”

Nesse sentido, mister se faz explanar o julgado proveniente do Superior Tribunal de Justiça:

“Responsabilidade civil dos pais pelos atos ilícitos de filho menor – Presunção de culpa – Legitimidade passiva, em solidariedade, do genitor que não detém a guarda – Possibilidade – Não ocorrência in casu – Recurso especial desprovido. I – Como princípio inerente ao pátrio poder ou poder familiar e ao poder-dever, ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. II – A responsabilidade dos pais, portanto, se assenta na presunção juris tantum de culpa e de culpa in vigilando, o que, como já mencionado, não impede de ser elidida se ficar demonstrado que os genitores não agiram de forma negligente no dever de guarda e educação. Esse é o entendimento que melhor harmoniza o contido nos arts. 1.518, § único e 1.521, inciso I do Código Civil de 1916, correspondentes aos arts. 942, § único e 932, inciso I, do novo Código Civil, respectivamente, em relação ao que estabelecem os arts. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 27 da Lei n. 6.515/77, este recepcionado no art. 1.579, do novo Código Civil, a respeito dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. […] (REsp 777.327/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 01/12/2009) [grifei].”

No caso em apreço, ainda ocorrido sob a égide do Código de 1916, a figura paterna somente foi considerada parte ilegítima na ação, pois a genitora assumiu o risco do fatídico evento, uma vez que comprou, dias antes da tragédia, a arma utilizada pelo filho para cometer o crime, sendo que aquela, comprovadamente, foi adquirida, irregularmente, e, mantida em casa, sem nenhuma cautela. O Egrégio Tribunal Superior considerou, portanto, a situação excepcional apta a isentar o genitor da responsabilização, não por não deter a guarda ou habitar o mesmo domicílio que o infante, mas pelo ato derivar de conduta exclusiva da genitora, frisando desde o início que o poder familiar é inerente a ambos os genitores para fins de responsabilização.

É o que ressalta Cavalieri Filho (2012, p. 208) ao fundamentar a responsabilidade civil consagrada no artigo 932, inciso I no “vínculo jurídico legal existente entre pais e filhos menores”. Ou seja, o poder familiar tem o condão de impor aos pais diversas obrigações, dentre as quais a de amparo material e moral e de vigilância, sendo que “um filho criado por quem observe à risca esses deveres não será, ordinariamente, autor de fato danoso a outrem” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 208).

A título ilustrativo, verifica-se posicionamento recente do Tribunal de Justiça de São Paulo ao julgar indenização por danos morais e materiais:

“Responsabilidade civil pais e da filha incapaz. Artigos 932, I e 928 do código Civil. Autora, professora de escola pública, que relata ter sido ofendida verbalmente pela ré menor, além de ter seu veículo danificado. Prova testemunhal concludente. Danos materiais e morais sofridos pela ofendida. Responsabilidade objetiva dos pais, no que se refere ao vínculo interno, quanto ao ato ilícito praticado pela filha menor. Inteligência do artigo 932, inciso I, do Código Civil. Responsabilidade apenas subsidiária da criança. Dever de formação. Irrelevância de se perquirir se o menor estava, ou não, em companhia e sob a autoridade imediata dos pais. Atos praticados reveladores de falha no dever de formação moral e educação da filha. Ato ilícito que provocou danos materiais e morais à vítima. Recurso dos réus desprovido. Recurso adesivo da autora provido. (TJSP, Apelação Cível n. 0003576-07.2010.8.26.0404, de Orlândia, rel. Des. Francisco Loureiro; 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 26/02/2015; Data de registro: 27/02/2015) [grifei].”

Constata-se, assim, uma inclinação da jurisprudência recente em atribuir a responsabilização por atos cometidos por infantes a ambos os pais, em caso de rompimento das relações conjugais e de união estável, sendo que os tribunais fundamentam suas decisões no poder familiar e no dever mútuo de educação, criação e amparo material e moral que os genitores devem prover aos filhos menores.

Forçoso trazer à baila, excertos de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Amapá, ao julgar ação de indenização por acidente de trânsito causado por menor, que resultou na morte da vítima. O genitor do infante alegou ilegitimidade passiva, argumentando-a em torno da alegação de separação do casal, e, consequentemente, guarda exclusiva da mãe sobre o filho menor. Contudo, a colenda Câmara ressaltou que o poder familiar, mesmo na hipótese de separação dos pais, permanece inalterado, ressaltando situações excepcionais, nas quais um dos genitores possui ingerência alguma na criação. Oportuna a transcrição de trecho da ementa:

“Civil e Processual civil – Responsabilidade civil dos pais por ato de filho menor – Acidente de trânsito com vítima fatal – Pais separados de fato – […] Preliminar rejeitada – Poder familiar e autoridade sobre o filho menor – Dano moral e material […] 2) O Poder Familiar, mesmo na hipótese de separação dos pais permanece, não sendo razoável que um cônjuge, apenas porque separado do outro, possa se eximir integralmente da responsabilidade pelos atos de seu filho menor, salvo em situações excepcionais, de nenhuma ingerência em sua criação; 3) O reconhecimento da responsabilidade civil do pai por ato de seu filho menor não exclui, entretanto, a da mãe, ainda que separados de fato, eis que a autoridade sobre os filhos nem sempre implica proximidade física; […]  (TJAP, Apelação Cível n. 254105, Relator: Desembargador MELLO CASTRO, Data de Julgamento: 24/10/2006, Câmara Única, Data de Publicação: 12/01/2007) [grifei].”

O Superior Tribunal de Justiça sobre o tema novamente se pronuncia:

Civil e processual civil. Responsabilidade dos pais e da avó em face de ato ilícito praticado por menor. Separação dos pais. Poder familiar exercido por ambos os pais. Dever de vigilância da avó. Reexame de fatos. Incidência da súmula 7/stj. Dissídio jurisprudencial comprovado. […] 2. Ação de reparação civil movida em face dos pais e da avó de menor que dirigiu veículo automotor, participando de "racha", ocasionando a morte de terceiro. […] 4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação ao atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial. […] (REsp 1074937/MA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 19/10/2009) [grifei].”

Seguindo mencionado posicionamento, verifica-se o entendimento de Dias (2010) acerca da responsabilização dos pais decorrente do poder familiar. A doutrinadora argumenta que, ainda que a menção do artigo 932, I do Código Civil trate da responsabilidade dos pais que estiverem com os filhos em sua companhia, não há como não responsabilizar o genitor não guardião, assim aduzindo:

“Não há como limitar a responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos filhos, à circunstância de estarem eles sob a guarda de um dos genitores. Afinal, nem a guarda unilateral limita ou restringe o poder familiar (CC 1.583 e 1.584). A responsabilidade parental não decorre da guarda, mas do poder familiar, que é exercido por ambos os genitores. Dentre seus deveres encontra-se o de ter o filho em sua companhia e guarda (CC 1.634 II). Quando da separação dos pais, o fato de um dos genitores ficar com a guarda unilateral não subtrai do outro o direito de ter o filho em sua companhia (CC 1.589). Mesmo que não esteja em sua companhia, está sob sua autoridade. Nem o divórcio dos pais modifica seus direitos e deveres com relação aos filhos (CC 1.579) [..] (2010, p. 219) [grifei].”

Dias (2010) é enfática ao considerar injustificável a atribuição de responsabilidade exclusiva ao genitor guardião pelos atos ilícitos praticados pelos infantes, somente por não estarem na companhia do outro. Para ela (2010), ambos os pais persistem no exercício da autoridade parental, e entre os deveres decorrentes do instituto está o de responder pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores.

Perfazendo a mesma inteligência, em tese de doutorado defendida por Giselle Câmara Groeninga, sob a orientação de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, defendeu-se que a responsabilidade dos pais já está claramente definida no artigo 1.630 do Código Civil, referente ao poder familiar, sendo inviável defini-la apenas para a guarda compartilhada e não estendê-la para a guarda unilateral. Ao arremate, assim concluiu:

“A responsabilidade dos pais na guarda unilateral não é menor que na guarda compartilhada. E ainda, há contradição em relação à convivência e ao balanceamento do poder familiar no artigo 1.632, quando este diz que não se alteram as relações entre pais e filhos com a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável, senão quanto ao direito que cabe aos pais de terem os filhos em sua companhia. (2011, p. 194)”

Com efeito, ao realizar a leitura do artigo 932, I, do Código Civil, vê-se que o dispositivo não admite estender a responsabilização objetiva ao genitor separado, restringindo àquele que o tem sob a sua companhia. No entanto, o referido trecho legal não pode ser interpretado de forma irrefutável quando se trata de assumir ou afastar a responsabilidade dos pais por atos danosos a terceiros cometidos pelos filhos menores.

Isso porque, ao realizar interpretação literal ao dispositivo cerne do presente estudo, desconstruir-se-ia tudo o que foi conquistado na busca por direitos isonômicos entre homens e mulheres, além de desfazer elos afetivos nas relações familiares ao entender que um ou outro genitor torna-se mais responsável por atos cometidos pelos infantes, o que pode vir a causar ainda mais desarmonia entre os ex-cônjuges/companheiros e interferir na relação com a prole.

Vale ressaltar, outrossim, que o Direito é um sistema jurídico dinâmico, regulado por regras e princípios que devem ser analisados com base na complementação entre as normas jurídicas, bem como na realidade social, de modo que a explanação restrita do artigo 932, I do Código Civil mostra-se equivocada, sendo relevante aferir acerca de demais diplomas legais referentes à matéria. Iniciando pela Lei Maior, o artigo 227 atribuiu à família o dever de proporcionar às crianças e aos adolescentes os direitos inseridos à nível constitucional, o que refletiu na disposição do artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao conferir aos pais os encargos de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

Outrossim, de suma importância se faz a análise da codificação civil, na qual instituiu-se o poder familiar no artigo 1.630, onde estão sujeitos os filhos enquanto menores. Para tanto, somente por gerar um filho, os pais detém o poder familiar, e não sendo o caso de destituição, suspensão ou perda, ambos os genitores possuem tal autoridade perante os infantes, sendo que dentre as várias obrigações está o dever de vigilância, bem como a gerência da educação e criação, não necessariamente, resultante da guarda. Esta, por sua vez, é um dos atributos do poder familiar, não se confundindo com esse.

Tanto é, que o artigo 1.632 do Código Civil determina que a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos, o que torna irrelevante a configuração de responsabilidade apenas ao genitor detentor da guarda, mormente porque o artigo 1.579 do referido código reforça a manutenção dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, mesmo em caso de divórcio.

Em análise a todos os dispositivos constitucionais e legais citados no presente trabalho, observa-se que os deveres de educação, criação e vigilância não se restringem ao genitor guardião, pois como bem ressalta o § 5º do artigo 1.583 do Código Civil, “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos […]”. Ora, o status de “marido e mulher” ou “companheiro e companheira” pode até desaparecer com o rompimento das relações, mas jamais pode se aniquilar a caracterização da figura de “pai e mãe”, sendo que os deveres decorrentes da paternidade são duradouros e ao deixar de cumpri-los em decorrência do poder familiar, os pais podem vir a gerar uma espécie de omissão apta a gerar o dever de indenização, consubstanciado no dispositivo base a fundamentar a reparação dos danos, qual seja, o artigo 186 do Código Civil.

Portanto, a ausência de guarda não importa em irresponsabilidade do genitor não guardião, uma vez que esse ainda é dotado do poder familiar e deve envidar cuidados de educação e vigilância sobre o infante, configurando, em caso de dano cometido, sua responsabilidade por omissão do cumprimento dos referidos deveres.

Outrossim, o entendimento de que a responsabilidade é somente do guardião derivaria de uma “culpa in vigilando", o que não se mostra viável, haja vista se tratar de responsabilidade objetiva, quando o pressuposto culpa não é sequer analisado, de modo que se pressupõe uma paternidade responsável e que visa o melhor interesse da criança e do adolescente. Percebe-se, portanto, que o legislador foi um tanto contraditório na edição do artigo 932, inciso I do Código Civil ao tratar do termo “companhia”, visto que o fato de não ter a guarda não exime o genitor das responsabilidades de prover, material ou intelectualmente, seus filhos menores, sendo essas inerentes ao poder familiar.

Responsabilizar, unicamente, o genitor guardião implicaria, portanto, em contemplar o genitor ausente, o qual – ainda que desprivilegiado por não ter o infante sob sua guarda – não suporta diariamente o ônus dos afazeres domésticos, compromissos no trabalho aliado à companhia e vigilância direta sobre o filho menor, o que, sem dúvidas, causa maior preocupação e encargos. Contudo, a situação deve ser analisada no caso concreto, pois um genitor que jamais teve contato com o infante, não tem, efetivamente, plenos os atributos do poder familiar, notadamente a direção da criação e educação.

Também apto a justificar a dupla responsabilização, tem-se o interesse da vítima em obter o ressarcimento do dano, o que fica muito mais palpável analisando a responsabilidade solidária, ainda mais no período de dura crise na qual a sociedade brasileira se encontra, de forma que havendo duas pessoas responsáveis pela reparação do dano, amplia-se a chance da situação retornar ao status quo ante.

Por fim, vê-se que a doutrina, bem como o Superior Tribunal de Justiça vem demonstrando, em julgados recentes, forte inclinação em atribuir a ambos os genitores a responsabilização por atos cometidos pelos filhos menores, fundamentando suas decisões no poder familiar, o qual resta inalterado, mesmo com o rompimento das relações conjugais ou de união estável.

4. Procedimentos Metodológicos

A fim de realizar o presente trabalho, foram empregados determinados procedimentos metodológicos, a seguir expostos. Para o desenvolvimento de forma geral de pesquisa o método de abordagem utilizado foi o dedutivo, partindo da premissa geral prevista na Constituição Federal que confere a ambos os pais os deveres de educação, assistência e criação dos filhos menores, sendo inerentes ao exercício do poder familiar, o qual não se altera mesmo com o rompimento da união do casal. Analisou-se, após, a previsão do artigo 932, inciso I, do Código Civil, dispondo serem responsáveis pela reparação civil os pais que estiverem na companhia e autoridade sob os filhos menores, transparecendo que apenas o genitor guardião do menor seria responsável pela reparação de danos.

No que toca aos métodos de procedimento, utilizou-se o método comparativo, uma vez que foram comparadas as diretrizes já consolidadas no âmbito da responsabilidade civil objetiva com as circunstâncias específicas em que os menores cometem atos ilícitos estando sob a guarda unilateral de um dos genitores, de modo a tentar elucidar a real intenção do legislador ao disciplinar o contigo no artigo 932, I do Código Civil de 2002. Ainda, o instrumento de pesquisa empregado foi a coleta documental, onde foram sopesadas as decisões de tribunais estaduais e do Superior de Justiça.

Importante, também, verificar os procedimentos da pesquisa, esclarecendo que para o desenvolvimento do presente trabalho optou-se pela natureza da pesquisa pura, a qual “objetiva gerar conhecimentos novos úteis para o avanço da ciência em aplicação prevista” (OTANI, FIALHO, 2011, p. 35). Quanto à forma de abordagem do problema de pesquisa, realizou-se pesquisa qualitativa, uma vez que, embora não seja um tema atual, ainda envolve divergência doutrinária e jurisprudencial, o que foi demonstrado no presente trabalho, buscando-se esclarecer se o genitor não guardião deve ser responsabilizado pelos atos ilícitos cometidos pelo filho menor.

Outrossim, quanto ao objetivo geral, a pesquisa foi explicativa, sendo que no presente estudo buscou-se aprofundar o entendimento sobre a responsabilização dos genitores que romperam suas relações, o que foi feito através de procedimentos técnicos bibliográficos e documentais.

A técnica empregada foi a pesquisa bibliográfica abrangeu a obtenção de dados através de doutrinas e artigos relacionados ao tema em questão. Contudo, ainda que semelhante, a pesquisa documental, também usada na elaboração do presente trabalho, não se confunde com a bibliográfica, posto que “fundamenta-se na utilização de materiais impressos e divulgados que não receberam ainda tratamento analítico (OTANI, FIALHO, 2011, p. 39), como foi o caso dos entendimentos jurisprudenciais que foram analisados no presente trabalho.

Ainda, para que a pesquisa fosse efetivada, houve uma delimitação de espaço, restringindo pessoas e assuntos, a fim de chegar ao resultado, o que denomina-se de população e amostra. Assim, o universo do presente trabalho foram entendimentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais dos tribunais pátrios. A amostra, por sua vez, consistiu em restringir as decisões e posições dos doutrinadores no que toca à responsabilidade do genitor não detentor da guarda unilateral, perante os atos ilícitos provocados por seus filhos menores e não emancipados.

5. Resultados e discussão

Diante de todo o exposto, verificou-se que a responsabilidade pela educação e criação das crianças e dos adolescentes compete, precipuamente, a ambos os pais, na forma explicitada nos artigos 205 e 227 da Constituição Federal, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 22, não cabendo atribuir a responsabilidade apenas ao genitor detentor da guarda do infante, mostrando-se incabível a intepretação literal ao artigo 932, I do Código Civil ao tratar da expressão “em sua companhia’, até porque tal entendimento derivaria de uma “culpa in vigilando” que sequer é analisada, uma vez que a responsabilidade dos pais é objetiva, ou seja, independe da análise de culpa.

Em que pese a construção doutrinária e jurisprudencial tradicional com entendimento de que cabe ao guardião a responsabilidade civil por ato ilícito cometido por menor, entende-se que tal conclusão é questionável. Isso porque é sabido que mesmo com o rompimento do casal, os direitos e deveres tocante aos pais permanecem, conforme preceitua o artigo 1.579 do Código Civil, e, sendo a guarda conferida unilateralmente a um dos genitores, compete ao não guardião a supervisão dos interesses do menor, haja vista que não ocorre a perda do poder familiar, tendo o dever de zelar para que o infante cresça como um ser humano de princípios e que não venha a causar nenhum dano a outrem, o que é reforçado pelo artigo 1.632 da referida legislação, ao dispor que as relações entre pais e filhos não se alteram com a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável.

Assim, juntamente com a inclinação do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina moderna, este estudo filia-se à atribuição da responsabilização a ambos os genitores, concluindo que esses, em caso de atos ilícitos cometidos pela prole, tem sua responsabilidade calcada na omissão do cumprimento dos deveres de educação e supervisão, de modo que é irrelevante demonstrar se o menor estava ou não na companhia de um ou outro genitor, uma vez que a criação que lhe é dada é fundamental e reflete em seus atos.

Ademais, em uma sociedade que preconiza e privilegia a guarda compartilhada, igualando ambos os pais no desempenho do processo de educação e criação dos menores, inviável seria a exclusão do genitor não guardião para responder por atos ilícitos cometidos pelos filhos menores, uma vez que a guarda é apenas um atributo do poder familiar, cabendo a supervisão e gerência da criação dos infantes que ficam com o outro genitor. Outrossim, ainda deverá ser pesada a situação da vítima que tem danos a serem reparados, o que se torna muito mais viável com a responsabilização solidária dos genitores.

Considerações Finais

De maneira geral, a proposta do presente trabalho foi perquirir acerca da responsabilidade civil do genitor que não possui a guarda do filho menor não emancipado diante dos atos ilícitos que esse venha a cometer, uma vez que o problema de pesquisa funda-se no ordenamento jurídico tratando da responsabilidade dos pais de forma ampla – conferindo direitos e deveres inerentes ao poder familiar -, enquanto o Código Civil preceitua que a responsabilidade será dos pais que estiverem na companhia de seus filhos menores, constituindo a palavra “companhia” a principal geradora de entendimentos contrários na doutrina e na jurisprudência.

Assim, analisando detidamente todo o ordenamento jurídico que trata dos direitos e deveres dos pais, concluiu-se que o artigo 932, I do Código Civil não pode ser interpretado de maneira literal, devendo, no caso concreto, serem analisados outros dispositivos pertinentes a matéria, até porque o Direito é um sistema jurídico dinâmico e deve ser pautado em regras e princípios que se complementam, baseando-se também na realidade social.

Bem assim, viu-se que o poder familiar não se altera mesmo com o rompimento das relações, demonstrando que o genitor não guardião continuará envidando cuidados e devendo supervisionar o interesse dos filhos menores, tanto que deverá ser responsabilizado juntamente com o detentor da guarda caso o infante cometa ato ilícito. Ainda que constatada a inclinação do Superior Tribunal de Justiça em atribuir a responsabilização a ambos os pais no caso de rompimento das relações, percebeu-se a falta de julgados recentes nesse sentido, o que abre a possibilidade de continuação do estudo e realização de novas pesquisas na jurisprudência nacional.

Ao arremate, o filósofo Pitágoras, em frase celebre disse: “Educai as crianças, para que não seja necessário punir os adultos”, demonstrando, há cerca de 500 (quinhentos) anos a.C. a preocupação com a criação dos infantes e o reflexo que a educação deles possui no futuro. Portanto, a partir do momento em que um casal decide ter um filho e os dois genitores apoderam-se do poder familiar e do zelo para com os menores, é necessário o estímulo no crescimento destes como seres humanos íntegros, de forma que não venham cometer nenhum ato ilícito, sendo que ambos os pais devem ser responsabilizados caso haja omissão no dever de cuidado, independentemente de haver ou não a guarda unilateral em caso de dissoluções de sociedades conjugais.