Responsabilidade civil no esporte – análise jurídica da responsabilidade civil e criminal na morte recente do jogador de futebol Serginho do São Caetano

ANTECEDENTES. [i][1]  O primeiro relato de morte súbita relacionada à atividade física intensa ou esportiva, foi a do soldado grego Pheldippides, mensageiro da vitória dos gregos sobre os persas em 490 AC.

MORTE NO FUTEBOL. Nos últimos anos tivemos uma série de óbitos no mundo esportivo[ii][2].  No dia 27/8/77 Michel Soulier do Namur da Bélgica levou uma bolada no peito no jogo contra o Anderlecht e teve colapso cardíaco. Morreu no hospital. Em 1980 Omar Sahnoun, durante treino de seu time, o Bordeaux. Ele tinha 25 anos e sofreu um enfarte. O Lateral-direito Carlos Alberto Barbosa, aos 26 anos, durante jogo Sport x XV de Jaú, em Recife, dia 4/3/82. Também teve enfarte fulminante no gramado. Aos 29 anos, o argentino Trossero morreu de enfarte no vestiário, após vitória de seu time, o River Plate, sobre o Rosário Central, em 83.  De enfarte, aos 19 anos Barry Welsh, no dia 1 de novembro de 1987, quando jogava pelo Ivybridge contra o Rangers, pela segunda divisão do Campeonato Inglês.  

Em junho de 2003, durante partida da Copa das Confederações na França contra a Colômbia, o camaronês Marc Vivien Foe que atuava no Manchester City da Inglaterra, faleceu em campo. O diagnóstico dos médicos na época foi parada cardíaca. Em janeiro deste ano, em partida válida pelo Campeonato Português contra o Vitória de Guimarães, o atacante húngaro Miklos Feher, do Benfica, caiu no gramado e faleceu pouco depois. Uma parada cardiorrespiratória provocou a morte do atleta.  O Jogador húngaro Miklos Feher , de 24 anos, atuava pelo Benfica (POR). Caiu no gramado no dia 25/01/2004, contra o Vitória de Guimarães e morreu vítima de parada cardíaca.

Recentemente, o zagueiro Serginho, do São Caetano, não resistiu à parada cardiorrespiratória que sofreu durante um jogo de futebol pelo Campeonato Brasileiro, e morreu.

ÓBITO PELO USO DE HORMÔNIOS ESTERÓIDES ANABOLIZANTES. O uso dos hormônios esteróides anabolizantes data da década de 40 e teve início no esporte levantamento de peso.   Estudos recentes nos Estados Unidos, estimam que mais de 1 milhão de atletas fizeram uso de anabolizantes e ainda hoje mais de 300 mil atletas fazem uso deste tipo de droga. A estimativa mundial é que mais de 3 milhões de atletas façam uso de anabolizantes.

Os anabolizantes são drogas compostas de hormônio masculino testosterona e que alguns atletas usam para aumentar a força em função da modalidade esportiva praticada tais como as corridas rasas, os saltos o halterofilismo e o levantamento de peso. Se por um lado os esteróides podem melhorar o rendimento de um atleta em até 32%, por outro lado, o seu uso excessivo pode levar a problemas de esterilidade, dependência física e psíquica e até mesmo à morte. Essas drogas aumentam a pressão arterial, interferem no funcionamento dos rins e podem causar câncer no fígado.

MEDICINA PREVENTIVA. A literatura internacional relata que antes dos 35 anos as causas mais freqüentes são cardíacas em 80 a 90 %, porém as causas foram certas cardiopatias genéticas, congênitas e infecciosas por viroses. Atletas sejam amadores ou profissionais podem ser portadores de problemas cardiovasculares e a prevenção do risco de complicações depende do exame clínico chamado de avaliação pré-participação, única maneira de evitar ou diminuir as tragédias.

Deveríamos exigir uma a promulgação de uma lei, como na Itália e o Japão onde todos os atletas amadores ou profissionais participantes de competições oficiais devem se submeter à exames clínicos pré-participação.

TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Anteriormente fizemos uma análise singela dos principais problemas envolvendo a morte no Futebol, do uso de drogas e de hormônios esteróides anabolizantes e uma medicina preventiva para evitar os casos de óbito no esporte. Agora, devemos analisar o instituto da  responsabilidade civil, principalmente envolvendo o mundo esportivo.

A Bíblia veio em determinar, inicialmente que “cada um respondesse pelos seus atos” ( Deuteronômio, 24, 16), constituindo em seguida, a lei do talião uma limitação da responsabilidade, poiss restringia a reparação ao valor do dano causado, como se verifica na Lei das Doze Tábuas, que vigorou na primeira fase do direito romano. Assim sendo, prevalecia a lei do mais forte através da "justiça com as próprias mãos", posteriormente denominada como vingança privada. De acordo com Alvino Lima[iii][3] , citado por Carlos Roberto Gonçalves[iv][4] "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, de reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal".

Os alicerces da responsabilidade por violação da lei se encontram no direito romano na Lex Aquilia. O Código Civil Francês de 1804 veio influenciar decisivamente o instituto de responsabilidade civil no sentido de dar uma maior relevância ao princípio da culpa que se consolida como pilar básico e estruturante daquele instituto.  Só bastante mais tarde a responsabilidade pelo risco teve alguma aceitação embora fosse sempre circunscrita a áreas restritas e bem definidas.  Contudo, a evolução da vida contemporânea veio demonstrar que a responsabilidade civil fundada na culpa não consegue dar resposta a um sem número de problemas que se colocam ao indivíduo e, por maioria de razão, a toda a coletividade

O problema da responsabilidade surge intrinsecamente a toda manifestação da atividade humana por se tratar aquela de um fato social ou como fez Savatier[v][5] como a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato próprio, ou pelo fato das pessoas ou das coisas quue dela dependam. O mais importante dos contratos do direito romano era a stipulatio.  A palavra responsabilidade tem a sua origem na raiz latina spondeo, a qual era utilizada para se ligar o devedor à obrigação decorrente de contrato verbal do direito antigo romano ou ainda na raiz latina do verbo respondere que foi desenvolvido pelo Direito Romano, traduzindo-se, na relação em que um agente, por ação ou omissão sua, causa um dano à outra pessoa, surgindo assim, a obrigação de reparar o mal que deu causa.[vi][6]

Devemos interpretar Washington de Barros Monteiro[vii][7] onde o "ato jurídico é ato de vontade, que produz efeitos de direito; ato ilícito é também ato de vontade, mas que produz efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente. O ato jurídico, segundo o Código Civil, é ato lícito, fundado em direito, enquanto o ato ilícito constitui delito, civil ou criminal, e, pois, violação à lei".  Marton[viii][8] define a responsabilidade como "a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observância do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas". Por fim, Giorgio Giorgi conceitua a responsabilidade civil como a "obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o fato ilícito causou a outrem"[ix][9].

Na égide dos ensinamento do mestre José de Aguiar Dias onde atribui à responsabilidade o caráter de conseqüência de um comportamento; se este for conforme a lei, não gera obrigação para o autor, se contrário, acarretará sanção ao agente: “A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse seu dever ou obrigação. Atua-se na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento. Mas a verificação desse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu".[x][10]

Na visão internacional  de Luis Pascual Estevill onde  “El instituto de la responsabilidad, como si de la expresión del libre tráfico jurídico se tratara, necesita de una regulación acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, para con la finalidad de que nunca padezca el interés general, o el interés de otro, o el gran interés que el Derecho empeña en proteger las situaciones desajustadas.  Pretender salvaguardar direitos de crédito que puedan dimanar de la contratación moderna, amparada por los métodos científicos, tecnológicos, y en sistemas de servicios sofisticados, por la mediación de los recursos jurídicos de antaño, sin imaginar una interpretación del Derecho codificado al servicio de los tiempos de ahora, cual haría el sabio sistema romano, es tanto como ignorar que el Derecho postula soluciones a la luz de la razón práctica, dando a cada uno lo que le corresponde en el momento oportuno.”[xi][11]

A responsabilidade civil representa uma obrigação de reparar danos, pode ser entendida de duas formas, conforme ensina o professor Fernando Noronha, através de uma acepção ampla (tradicional) ou de uma restrita e mais técnica. “Numa acepção bem ampla, ela consiste na obrigação de reparar quaisquer danos antijuridicamente causados a outrem, isto é, resultantes da violação de direitos alheios, de forma não permitida pelo ordenamento”. Assim sendo, numa visão mais ampla, a responsabilidade civil abrange tanto a obrigação de reparar danos decorrentes de inadimplemento, de má execução ou de atraso no cumprimento de obrigações negociais como a resultante de violação de outros direitos alheios, sejam eles absolutos ou meros direitos de crédito. Por outro lado, conceitua o professor Fernando Noronha onde a responsabilidade civil: “é a obrigação de reparar danos antijurídicos que sejam resultantes da violação do dever geral de neminem laedere. Ela tem a finalidade de tutelar o interesse de cada pessoa na preservação da sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados por outrem”.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO INTERNACIONAL. A consagrada obrigação de indenizar na Responsabilidade Civil encontra-se disposta no Código Federal das Obrigações da Suíça (art. 54), no Código da Alemanha (829), no Código Franco Italiano das Obrigações (art.76), no Código Civil do México (art. 1.911), do Código Civil do Peru (art. 1.140), do Código Civil da Venezuela (art. 1.187), do Código de Portugal (art. 2.377), do Código da China ( Código Civil de 1930; art. 187), do Código das Obrigações da Polônia (art. 134), do Código do Líbano (art. 122), do Código da Espanha (art. 32), do Código da Áustria (art. 310) e no Código Civil Italiano de 1942 ( art. 2.047).  Assim, devemos fazer uma sucinta análise do Instituto da Responsabilidade Civil no Direito Francês, Italiano, Alemão, Português, Argentino, Mexicano e Uruguaio.

O Código Civil Francês criou a presunção irrefutável de culpa. A teoria clássica da responsabilidade extracontratual, sob o fundamento da culpa, consagrada e difundida por Domat e Pothier, foi fonte inspiradora do Código Civil francês, “a grande lei da sociabilidade humana”.   Os tribunais civis declaram expressamente sua competência para conhecer de todos os casos de responsabilidade civil previstos no art. 1382 e seguintes do Código Napoleão, sejam quais forem as pessoas dos quais estes emanem e, desde que, não tenham sido atribuídos a jurisdições excepcionais por leis especiais:  "Attendu qu’il s’agit au procès des articles 1382, 1383 et 1384 du Code Civil. Attendu que ces articles sont applicables dans tous cas où il y a dommage causé par le fait de l’homme. Attendu que les agents de l’Etat et l’Etat lui-même, representé par les différentes branches de l’administration publique, sont passibles des condamnations auxquelles peut donner lieu l’application des articles sous-énoncés, lorsqu’ils se trouvent dans les cas y prévus. Attendu que les tribunaux judiciaires sont seuls compétents pour décider s’il y a lieu à l’application desdits articles qui ont pour objet de protéger la personne, la proprieté et la fortune des citoyens contre les délits et quasi délits; que les tribunaux ordinaires ont en effet la plénitude de juridiction et ne doivent en conséquence se dessaisir de la connaissance d’une affaire qu’alors qu’il leur est justifié d’une disposition de loi exceptionelle qui attribue à toute autre juridiction que la leur la demande portée devant eux[xii][12]".

O Código Civil italiano de 1865, o princípio dominante é de que todo fato doloso ou culposo, que ocasione a outrem um prejuízo injusto, obriga ao que o perpetrou a ressarcir o dano (art. 2.043), abrindo uma exceção no caso de legítima defesa (art. 2.044).  Seguindo a trilha traçada pelo Código Napoleão, também previa a reparação dos danos em termos amplos: “art. 1151 – Qualum que fatto dell’uomo che arrecadanno ad altri, obbliga quello per colpa del quase à avvenuto a risarcire il danno”[xiii][13]

Entrando em vigor em 1º de janeiro de 1900 o Código Civil Alemão, que foi influenciado pelo Direito Romano e pelas instituições jurídicas alemães que abdicava quase que totalmente o casuísmo jurídico e privilegiava o tecnismo e o rigor dogmático, que se apresentam coadunados com a prática.O Código Civil Alemão proclama o princípio da responsabilidade civil por culpa (art. 823).

No direito inglês os tribunais fundavam as suas decisões no âmbito restrito do contrato (privity of contract) tendo a Câmara dos Lordes, com a evolução do mercado, estipulado o dever genérico de diligência (duty of care).  Com o caso Donoghue v. Stevenson (1932) este quadro foi substancialmente alterado, apresentando particulares reflexos em matéria de prova, já que até aí o ônus da prova da culpa recaía sobre o lesado[xiv][14]. No Reino Unido à diretiva comunitária foi transposta para o ordenamento jurídico interno pelo Consumer Protection Act de 1987 o que provocou o decisivo reconhecimento da responsabilidade objetiva, ou seja, da responsabilidade isenta de culpa no ordenamento jurídico anglo-saxónico. Contudo, como se compreende a entrada em vigor daqueles dispositivos legais não revogou na totalidade o direito vigente até então.[xv][15]

RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO. O nosso direito pré-codificado, por sua vez, pode ser estudado em três fases distintas, no tocante à responsabilidade civil, conforme ensina o professor Caio Mário da Silva Pereira[xvi][16]. A primeira, onde as Ordenações do Reino baseavam-se no direito romano, por força da chamada Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto de 1769), a qual prescrevia que, na falta de previsão legal, aplicar-se-ia subsidiariamente o direito romano, não por autoridade própria deste, mas por serem muitas as suas disposições fundadas na boa razão. A segunda fase tem início com o Código Criminal de 1830, o qual esboça a idéia de ressarcimento, no instituto da “satisfação”.  A terceira fase inicia-se com Teixeira de Freitas, que se opunha à idéia de responsabilidade civil geminada à criminal.  Sustentava que a adequação da legislação civil aos casos de responsabilidade por danos causados por delitos. Cogitou também da responsabilidade do delinqüente, a qual deveria ter sua indenização pleiteada através de ação cível, da solidariedade dos co-delinqüentes e da responsabilidade indireta, além de tratar de diversos outros aspectos tais como a reparação e a liquidação do dano.

Até então, a responsabilidade civil estava atrelada à responsabilidade penal, havendo menção, no Código Criminal de 1830, ao dever de satisfação, ou seja, de ressarcimento pelo ofensor à vítima, em razão do dano causado. Nada mais natural, para nós, esta separação. Entretanto, não era este o pensamento predominante à época. O elemento definidor da esfera de responsabilidade é, basicamente, o tipo de interesse atingido.

O Código Civil de 1916, como foi dito, adotou a teoria “subjetiva”, colocando o dolo e a culpa como fundamentos para a existência da obrigação de reparar o dano produzido a outrem. Esta é a regra.  Existem, porém, casos em que a responsabilidade objetiva é admitida, como, por exemplo, os já citados artigos 1.528 e 1.529 do antigo Código Civil, além de outros como é o caso do art. 1.527 dos arts. 1.530 e 1.531. Nos dizeres de Caio Mario da Silva Pereira[xvii][17] temos que: “O direito civil brasileiro estabelece que o princípio geral da responsabilidade civil, em direito privado, repousa na culpa. Isto não obstante, em alguns setores, impera a teoria do risco. Assim é que a legislação sobre acidentes no trabalho é nitidamente objetiva; a que regula os transportes em geral (estradas de ferro, aeronáutica) invoca-a; mais recentemente a responsabilidade civil dos bancos marcha para a teoria do risco; responsabilidade por fato de coisas”.

Por outro lado, em 1966, o Supremo Tribunal Federal admitiu, pela primeira vez, a reparação do dano moral, embora a jurisprudência tenha continuado hesitante até 1988, quando, por força de texto constitucional expresso, a reparabilidade do dano moral tornou-se incontestável (CF, art. 5°, V e X). A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, estabeleceu, no seu art. 37, § 6°, que: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Finalmente, o Código Civil Brasileiro de 2002, conquanto repetindo, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos do código de 1916, e corrigindo a redação de outros, consagrou a responsabilidade civil objetiva no parágrafo único do art. 927 e previu, no art. 186, a reparação do dano exclusivamente moral.  No entanto, melhor é considerar como pressupostos da responsabilidade civil aqueles extraídos do art. 186 do Código Civil (Lei 10.406/02), que dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Esse ato ilícito citado no art. 186 do Código Civil vem tipificado adiante no caput do art. 927 e parágrafo único, pregando o dever de indenizar àquele que o pratica causando dano a outrem.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO[xviii][18]. Aspectos mais importantes da atividade médica a doutrina tradicional civilista há tempos vem solidificando. Pode-se dizer, inicialmente, que a relação jurídica médico-paciente assenta-se num contrato. A peculiar natureza contratual, entretanto, não conduz o médico à obrigação, especificamente, de curar o seu cliente. O mestre Silvio Rodrigues[xix][19] preleciona que “a vantagem de colocar a responsabilidade do médico no campo do contrato é limitada, pois, em rigor, o fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avença”.  A Responsabilidade do médico, com relação ao seu paciente, é contratual, mas, tendo em vista a família deste, a natureza de sua responsabilidade será extracontratual, Destarte, todo descumprimento contratual é constitutivo de uma culpa delitual tendo em vista terceiros. É a lição de Durry: ‘Une faute contractuelle est, en même temps une faute délictuelle à L’égard des tiers’. A jurisprudência firmada sobre responsabilidade médica tem seus inícios na França, no primeiro quartel do século passado. Contrariando inúmeros pareceres da Academia Francesa de Medicina posicionada favoravelmente à não-responsabilização dos médicos por erros profissionais, a não ser quando houvesse intencionalidade no dano ou intenções criminosas, lograram os Tribunais daquele país firmar uma jurisprudência ao longo dos anos, na qual tem sido enfatizado que o médico, como profissional está sujeito às sanções da lei, e que, ao aplicá-las devem ser os Tribunais prudentes, a fim de não se configurarem injustiças[xx][20].

Em que pese á estrutura especialíssima inerente á medicina, a toda evidência que também os seus professores são alcançados pelo braço longo do legislista se causam, por atos no exercício de sua profissão, ainda que sem dolo, danos ou prejuízos a um bem jurídico protegido. Estas narrativas elucidam o que se denomina “responsabilidade médica”, situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na órbita contratual como na extracontratual estabelecida entre médico e paciente. No qual o profissional assume uma obrigação que pode ser uma obrigação de resultado ou não, compromissando-se a tratar do cliente com zelo, atenção e diligências adequados, e a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos do tratamento.

Assim, como preleciona o mestre Carlos Gonçalves ”não se exige que a culpa do médico seja grave, para responsabilizá-lo. Para tanto basta a culpa levíssima, desde que haja o dano. Esta severidade é ainda maior no tocante aos médicos especialistas: Ao médico que diz ter conhecimento e habilidade especiais para o tratamento de um órgão ou doença ou ferimentos específicos, é exigido desempenhar  seu dever para com o paciente, empregando, como tal como tal especialista, não meramente o grau normal de habilidade possuído pelos praticantes em geral, mas aquele grau especial de habilidade e cuidado que os médicos de igual posição, que dedicam especial estudo e atenção ao tratamento de tal órgão, doença ou ferimento, normalmente possuem, considerando- se o estágio do conhecimento cientifico  aquele tempo. “ Reconhecendo-se um típico contrato nesta relação estabelecida entre médico e cliente, mas não se podendo impor àquele a cura deste, resta para o médico a denominada “obrigação de meio”.

Isso significa que, a despeito de não se obrigar a curar o paciente, ele (o médico) tem o dever de prestar seus serviços de maneira adequada, com imaculada dedicação de seus esforços e conhecimentos no tratamento da enfermidade, atuando com o indispensável zelo e, conforme as circunstâncias, utilizando-se dos recursos científicos postos à sua disposição.

No século passado, o ato médico resumia-se na relação entre a confiança do paciente e a consciência do médico. O médico era visto como profissional cujo título garantia a onisciência, isto é, médico da família, amigo e conselheiro  figura de uma relação social que não admitia dúvidas sobre a qualidade de seus serviços. Atualmente “as circunstâncias estão mudando”, conforme entendimento de Ruy Rosado de Aguiar . As relações sociais se expandiram, distanciando o médico do seu paciente.  Até a denominação dos sujeitos da relação mudou, passando o paciente a ser chamado de usuário e o médico, de prestador de serviços, tudo analisado sob o ponto de vista de uma sociedade de consumo, cada vez mais consciente de seus direitos, reais ou fictícios, e mais exigente quanto aos resultados.

A matéria de responsabilidade civil é muito vasta e abrangente, principalmente, quando se refere à responsabilidade civil do médico. Como preleciona Rui Stoco: “o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica, dever esse consubstanciado em um Código de Ética, ao qual deve respeito e obrigação”.

Portanto, essa exigência e cuidado devem ser estabelecidos segundo o atual estágio da ciência e as regras consagradas pela prática médica. Aliás, a legislação a respeito é pobre e escassa, pois regem a matéria, basicamente, a Lei 3.268, de 30.09.1957, dispondo apenas sobre os Conselhos de Medicina, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19.07.1958, e o Código de Ética Médica (Resolução 1.246, de 08.01.1988, do Conselho Federal de Medicina).

Logo, o médico, antes de tudo, deve proceder de acordo com o que ordena o Código de Ética Médica, devendo agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, para que assim, não seja responsabilizado por algum de seus atos. O que se deve ter em mente é que seja o médico contratado para prestar serviços ao paciente, recebendo honorários pelo seu trabalho, ou atue como profissional voluntário, realizando seu trabalho gratuitamente, nos dois casos prevalecerá o dever de reparar o dano à vítima, caso esse venha a ocorrer, pois, mesmo o médico voluntário dever obedecer às normas do Código de Ética Profissional, lembrando-se sempre do seu juramento, qual seja:  Aplicarei os regimes, para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, nunca para prejudicar ou fazer mal a quem quer que seja. A ninguém darei, para agradar, remédio mortal, nem conselho que o induza à destruição. Também não darei a uma mulher um pessário abortivo. Conservarei puras a minha vida e a minha arte… Se eu cumprir este juramento com fidelidade, goze eu a minha vida e a minha arte com boa reputação entre os homens e para sempre; se dele me afastar ou infringir, suceda-me o contrário.[xxi][21]

São diversos os conceitos encontrados sobre responsabilidade civil do médico, por isso, o presente trabalho procurará mencionar apenas alguns autores, para que, de alguma forma, torne mais claro o objetivo almejado, ou seja, mostrar em quais situações práticas pode ocorrer à responsabilidade do médico devido a algum erro praticado em sua profissão e que de uma maneira sintética, fiquem evidenciadas as ocasiões onde o médico é responsabilizado por seus atos.

O Código de Ética Médica[xxii][22] estabelece uma série de normas de conduta profissional sendo essa relação apenas exemplificativa e não exaustiva. Em seu art. 12, dispõe que: “o médico deve buscar a melhor adequação do trabalho ao ser humano e a eliminação ou controle dos riscos inerentes ao trabalho”. 

Ou seja, o médico deve adequar o seu trabalho ao paciente evitando e/ou controlando os riscos inerentes à sua profissão, evitando qualquer tipo de erro que prejudique o seu paciente. E, ainda, continua no seu art. 29, o seguinte: “é vedado ao médico praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”. Assim, conforme explicado anteriormente, o médico deve evitar qualquer erro profissional que cause dano ao paciente, seja por agir de forma negligente, imprudente ou com imperícia no assunto. Não se pode fugir às regras constantes desse Código, pois é um dos apoios que o médico tem para poder se eximir de uma possível indenização no caso do erro médico.

A teoria do risco, ou , objetiva , tem como idéia base que todo o dano é indenizável e deve ser ressarcido por quem a ele se associa por um liame de causalidade , desprezando , nesse posicionamento , a tradicional idéia de culpa, e a clássica teoria da culpa subjetiva ou teoria subjetiva ou aquiliana, em que a responsabilidade esteia – se na noção de culpa .  No mesmo sentido, a decisão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:   Sendo a obrigação do médico de meio e não de resultado , é ele responsável pelo insucesso de uma cirurgia apenas quando fica provada sua imprudência ou negligencia. Sem a prova de elemento subjetivo da responsabilidade civil, tudo há de ser debitado ao infortúnio. Não se apurando , na instrução do processo , nada que possa comprovar o inadimplemento da obrigação de propiciar assistência medica adequada , não há lugar para imputar-se responsabilidade indenizatória , seja ao respectivo médico assistente do paciente ou da própria organização  onde o mesmo se acha hospitalizado[xxiii][23].

No código civil somente os danos diretos e efetivos, conseqüentes do ato culposo é que são ressarcíveis. É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o damnum verificado.  Vem expressa no verbo causar, utilizado no código civil. Do ponto de vista do direito civil , se a vitima sofre dano , mas não evidencia o liame de causalidade com o comportamento do médico, improcede o pleito indenizatório. Causa é o antecedente necessário para a determinação de um evento , no mundo físico; as condições , embora da mesma natureza da causa , dela se diferenciam porque são absolutamente destituídas  de idoneidade para provocar um dado fenômeno , qual seja um resultado danoso ensejador  de responsabilidade médica de ordem cível ou criminal.

Destarte algumas modalidades de culpa como a negligência, imperícia ou imprudência médica.

Negligência Médica Consiste , em suma , na passividade corpórea ou subjetiva  quando da execução de determinado ato dando ocasião a resultados danosos que não sobreviriam se o agente houvesse se conduzido com diligencia , ou a não – diligencia do homo medius necessária para o cumprimento.

Imperícia Médica Em conformidade ao estudo de Genival Veloso de França[xxiv][24] opina que “o médico habilitado, profissional e legalmente , não pode ser considerado imperito, em nenhuma circunstancia , por mais palpável que seja essa situação ,pois se um homem tem em mãos um diploma que lhe confere o grau de doutor , e uma habilitação legal , será extremamente difícil a alguém provar que essa pessoa seja imperita”.

Imprudência Médica  É a falta de atenção , o descuido ou a imprevidência no exercício de uma ação perigosa , caracterizando – se , necessariamente , por uma conduta comissiva. 

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NO CASO DO JOGADOR DE FUTEBOL. Nesta ultima fase de nosso artigo, vamos analisar criteriosamente, ao amparo da lei, a questão da existência de responsabilidade civil e criminal no caso do Jogador de Futebol, falecido recentemente em uma partida de futebol.

MORTE DO JOGADOR DE FUTEBOL.  No boletim médico divulgado pelo hospital São Luiz :  "Informamos que o jogador teve o primeiro atendimento médico ainda no gramado do estádio do Morumbi pelas equipes médicas, sendo imediatamente transferido para o Centro Médico do estádio, onde foram iniciadas as manobras do protocolo de ressuscitação cárdiopulmonar, que tiveram continuidade durante a remoção por ambulância UTI até o hospital São Luiz. O jogador deu entrada no hospital às 22h05 e, apesar de todos os esforços da equipe médica que o assistiu, o mesmo veio a falecer às 22h45.O presidente da Sociedade Brasileira de Medicina do Esporte (SBME), o médico Ricardo Munir Nahas esclarece que Serginho poderia sofrer de uma doença congênita chamada miocardiopatia hipertrófica: "Ela aumenta o tamanho do músculo cardíaco e causa interferência nas válvulas cardíacas. A dinâmica do coração fica ruim e o esforço pode desencadear a fibrilação"

INFORMAÇÕES DO INSTITUTO DO CORAÇÃO.  A imprensa nacional e internacional faz uma grande cobertura da questão da morte do Jogador de Futebol. O Instituto do Coração de São Paulo aduz algumas questões fundamentais para o deslinde do problema:

Em recente matéria jornalística publicada no Jornal Folha de São Paulo,  diz o Diretor da Unidade Clínica de Insuficiência Cardíaca do Incor que o jogador de futebol Serginho, passou por um cateterismo, "empregado para diagnosticar a situação das artérias coronárias por meio de imagens digitais". O primeiro aviso sobre o risco de morte aconteceu após o teste de exame ergoespirométrico realizado em fevereiro. Foram quatro os exames realizados e que detectaram problemas :

1) Teste ergoespirométrico (teste de esforço físico em esteira), que diagnosticou "arritmia ventricular do coração". Após esse exame, foi dito a Serginho e a Forte que essa arritmia poderia acarretar o risco de morte durante a atividade esportiva;

2) Ressonância magnética, que detectou cardiomiopatia hipertrófica assimétrica (doença em que o coração incha) e mostrou anormalidade cardíaca, comprometimento da capacidade de concentração do coração discreta;

3) Cintilografia miocárdica (exame para detectar se há falta de sangue no coração), que apontou comprometimento da função da contração do coração e anormalidade no fluxo no coração;
4) Cateterismo (exame para detectar se há problema de fluxo ou obstrução nas artérias coronárias), que foi feito em junho, quatro meses após o pedido, e detectou anormalidade na capacidade de contração do coração, apontando ponte miocárdica e prolapso da válvula mitral.

De acordo com matéria veiculada pelo "Diário de S. Paulo", o laudo assinado pelo diretor da unidade clínica de insuficiência cardíaca do Incor e responsável pela avaliação dos atletas, apontou uma alteração no coração de Serginho. "Caso continue exercendo atividades esportivas, Sérgio precisará contar com a sorte para não incorrer em óbito".

O importante canal esportivo "ESPN Brasil" divulgou o conteúdo do prontuário de Serginho, que atuava pelo São Caetano. Nele, o médico alerta, reiteradas vezes, sobre o "risco de morte" a que o zagueiro estava submetido.  “Em fevereiro deste ano, o elenco do clube do ABC passou por testes no Incor. Já no dia 11, o primeiro dos exames, o prontuário registra "risco de morte súbita" e foi "recomendado ao jogador e ao médico do São Caetano para que ele não pratique esporte".  No dia 19, o prontuário diz: "reforço da recomendação de não praticar esporte de competição. Deverão avisar a família, porque esta não compareceu". A página do dia seguinte revela "Diagnóstico de miocardiopatia, apesar do eco [ecocardiograma] ser normal. A cintilografia e a ressonância magnética acusaram o ventrículo esquerdo com disfunção. Conduta: não desenvolver atividade física de competição. Foi explicado para Serginho que não é capaz de ser atleta porque tem disfunção." Depois de 20 de fevereiro, o prontuário só volta a ser atualizado dia 29 de junho, quando informa que "Medicação não protege. Não existe comprovação de que o desfibrilador (no caso, interno) funciona. Marcar reunião com a família e jogador o mais rapidamente possível. Jogador assumiu o risco de continuar jogando". A última página do prontuário de Serginho no Incor data de 11 de agosto. "Paciente não fez acompanhamento no Incor, está sob acompanhamento do Dr. Paulo Forte. Jogador não comparece para acompanhamento, portanto não é nosso paciente. Continua em atividade esportiva. Que tenha sorte, porque o risco de morte existe."

CRITÉRIOS FUNDAMENTAIS. O Genival Veloso França sobre a responsabilidade médica: “a obrigação, de ordem civil, penal ou administrativa, a que estão sujeitos os médicos, no exercício profissional, quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudência, imperícia ou negligência”.

Logo, o médico que não prestar toda a atenção no atendimento ao paciente, causando dano a esse, tanto de forma leve (uma lesão corporal leve) como de forma gravíssima (morte do paciente), com certeza será responsabilizado pelos seus atos. No prontuário do Incor ficou comprovado que o conhecimento do problema cardiológico e gravíssimo do Jogador de Futebol. O Delegado Guaracy Moreira Filho do 34 Distrito Policial de São Paulo concluiu em seu relatório que o Presidente do Clube de Futebol e o Médico devem ser  indiciados por homicídio doloso, pois “o   problema cardíaco apresentado pelo zagueiro Serginho, do São Caetano, era incompatível com a prática do futebol e foi a causa de sua morte, na noite de 27 de outubro, após sofrer uma parada cardiorrespiratória durante a partida contra o São Paulo. Os dirigentes e o departamento médico do clube do ABC foram avisados sobre o caso, mas não impediram o jogador de continuar atuando.”

Dessa forma, para que ocorra a responsabilidade médica, são necessários os seguintes elementos: o agente (médico), o ato profissional, a culpa (negligência, imprudência ou imperícia), o dano (podendo ser a lesão, o agravamento de um mal ou até mesmo a morte) e o nexo de causalidade entre o ato e o dano (a ação ou omissão do médico que gerou o dano).

Assim, para que exista uma responsabilização, faz-se necessário demonstrar clara e expressamente que a origem do dano (no caso a morte do jogador de futebol) está na inexecução da obrigação do médico (negligência culposa ou dolosa  para evitar uma tragédia, ou seja a morte) . Não se pode esquecer que a ação ou omissão do médico é um dos pressupostos de sua responsabilidade civil, portanto, é preciso mostrar que o dano proveio de uma ação positiva ou negativa do profissional, ou que o serviço por esse prestado foi mal executado.

Nesse sentido, é o que dispõem Sylvia Vendramini e Wagner Dias: Não se pode imputar um fato a alguém que não pôde concorrer com sua consciência para a realização da obra. O agir é que deve ser subjetivamente determinado, não é o resultado, vez que em condutas culposas o resultado não é desejado, mas a ação é livremente construída na mente do sujeito, criando, assim, o necessário elo de resposta pelo dano causado. Os danos patrimoniais decorrem, geralmente, dos danos físicos (corporais), constituindo-se em despesas médico-hospitalares, remédios, lucros cessantes, entre outros. Os danos morais são constituídos pela dor psicológica sofrida pelo paciente, isto é, a dor emocional sentida por ele ao saber que nada mais será como antes. Verificada a existência do dano, deve-se atentar para o estado anterior do paciente, analisando-se diretamente a ação ou omissão do médico, conforme anteriormente exposto. Portanto, danos que não decorram de intervenção médica, não são indenizáveis pelo médico; nesse caso não há responsabilidade médica.

Como poderia ser caracterizado o ato, no prisma médico: culpa ou dolo. O Delegado de Polícia e o Ministério Público de São Paulo afirmam a existência de dolo, no caso um homicídio doloso.

A culpa é um elemento necessário à responsabilidade civil subjetiva. Não basta para a caracterização da responsabilidade o cometimento de um ato contrário ao direito, sendo necessário o elemento culpa. Principal característica da responsabilidade civil subjetiva é a existência de culpa por parte do autor do ato danoso. Culpa em um sentido mais estrito é definida como “conduta voluntária contrária ao dever imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário. Porém previsto ou previsível[xxv][25]”  Se o evento danoso não se afigurava previsível, não há como impor a responsabilização por culpa do agente. Há quem entenda, no entanto, que mesmo na ausência de previsibilidade há o dever de indenizar, ainda que de forma abrandada. Nesse sentido temos os ensinamento de Francesco Carnelutti[xxvi][26]: “Mais freqüente é o caso de evento contrário ao direito não só não ter sido visado pelo agente, mas, mais do que isso, não ter sido sequer por ele previsto. A não-obediência é em tal caso incomparavelmente menor, mas não deixa contudo de ser não-obediência, pois obediência não é estado de alma negativo”.

O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligencia. Dolo, portanto, é a violação de direito deliberada,consciente,intencional, do dever jurídico. O dolo é fundamentalmente caracterizado pela intenção do agente na produção do resultado, não cabe aqui tecer comentários acerca do dever de diligência que se impõe na culpa estrito sensu. Longe do quesito diligência o dolo tem como característica o querer do agente pelo resultado. O objetivo do agente que age com dolo não é o ato que causa o dano, mas sim o próprio dano. O escopo das atitudes do agente é o evento danoso. O conceito de dolo do Professor Silvio Rodrigues nos afigura mais adequado ao entendimento do instituto: “Se o dano foi causado voluntariamente, há dolo. Este se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcanças o resultado danoso.”[xxvii][27]

Entretanto, de quem poderá ser a responsabilidade pelo risco. O mestre  Caio Mário da Silva Pereira: ”Risco é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente o dano é devido à imprudência, à negligência, ou a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco.”[xxviii][28]

Nasceu a doutrina objetiva no século XIX, sob os auspícios de Seleilless e Josserand, numa tentativa de solucionar as lacunas da responsabilidade subjetiva. “Encontra-se fundada em dois elementos maiores: o dano e a autoria do evento danoso. O que importa é a ocorrência do evento e o respectivo prejuízo.”[xxix][29]  A responsabilidade pelo risco, no entanto, não poderá abranger todo e qualquer evento, mas tão somente os inerentes a atividade desenvolvida, como no caso a atividade do jogador de futebol . O aprimoramento da teoria do risco conduz a aplicação da responsabilidade objetiva agravada, na qual surge uma verdadeira obrigação de garantia. Nesta hipótese, o nexo causal já não precisaria ser comprovado, “sendo suficiente a comprovação da ligação entre a atividade do responsável e o dano acontecido”.[xxx][30]

O Delegado de Policia afirma sobre a existência da responsabilidade do Presidente do Clube por ato de seu preposto, o médico, pois no exercício de suas atribuições o medico preposto causa danos a alguém como ficou caracterizado no caso da morte súbita, o presidente poderá responder também pelo evento. No caso de comprovação de que teve conhecimento dos fatos e se omitiu, pode ser responsabilizado por ato doloso.

Finalmente, sem presumir a existência de culpa ou dolo ou da própria responsabilidade, deve-se aprofundar a questão, como bem decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:   Médico – Responsabilidade civil – Quando ocorre – “A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada ou dolo consciente, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutrinadores em Medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares”.[xxxi][31]

CONCLUSIVAMENTE. A responsabilidade civil é o instituto aceito pelo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), significando a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano causado a outrem, dano esse advindo da própria ação ou omissão, ou ainda, de fato ilícito causado por outrem, por quem se é responsável ou se responde em virtude de lei. A norma do Código Civil que dispõe sobre a obrigação de indenizar está prevista no artigo 927, parágrafo único, dizendo que aquele que causar dano a outrem será obrigado a indenizar, independentemente, de culpa.

Logo, se o médico, no exercício regular de sua profissão, ocasionar danos ao seu paciente, será obrigado a indenizar, desde que fique provado o nexo de causalidade entre a conduta danosa e o resultado. Com a inovação do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), no parágrafo único do artigo 927, admite-se, hoje, a responsabilidade objetiva quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano, implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem. Ora, a atividade médica, por sua própria natureza, implica em riscos para o direito de seu paciente, dentre eles, o mais importante é o direito à vida; logo, por esse artigo, deverá ser responsabilizado objetivamente se causar danos ao paciente.

Portanto, o presente estudo possui o objetivo fundamental de alertar a sociedade esportiva dos problemas  com o uso de drogas, anabolizantes, infiltrações e os problemas de saúde dos jogadores e atletas em geral que poderiam ser evitados. A morte de um jogador pode trazer um novo alento ao mundo esportivo. E a responsabilização civil ou criminal no caso do jogador de futebol presume também um alerta para a comunidade médica e os dirigentes esportivos. Ficamos com o conceito francês de  "tout fait quelconque de l’homme, que cause à autrui un dommage, oblege celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer" (qualquer ação humana que cause a outrem um prejuízo obriga à reparação deste por parte daquele por cuja culpa tal ação aconteceu).

Informações Sobre o Autor

Celso Marcelo de Oliveira

Consultor Empresarial. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia Brasileira de Direito Processual e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo. Autor da obra Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Direito Falimentar (Editora LZN) e Comentários à Nova Lei de Falências (Editora IOB)