Sistema Principiológico no Novo CPC. Comentários aos artigos 1º ao 12

Resumo: Esse trabalho analisa a principiologia adotada pelo novo Código de Processo Civil, mormente os artigos 1º ao 12. Por se tratar de diploma novo, com uma amplitude de possibilidades hermenêutica, focamos os aspectos mais relevantes e mais consentâneos com os entendimentos finalizados do novo sistema processual. Procuramos apresentar uma introdução panorâmica da principiologia adotada pelo Novo Código. Em seguida analisamos os artigos 1º ao 12. Sem a pretensão de esgotar o tema, apenas com algumas considerações mais relevantes.

Palavras chave: Princípios no novo CPC. Novo CPC. Novo Código de Processo Civil.  Principiologia no Novo CPC. Comentários ao Novo Código de Processo Civil.

Como tudo na vida, há assuntos da moda. Na seara do direito processual o modismo é falar do devido processo civil constitucional. A constituição dita o direcionamento de todo o ordenamento pátrio, afinal é a Normal Fundamental que dá (precipuamente) origem as demais. Essa circunscrição da ordem jurídica através da Constituição em última análise, cuida de espaço conquistado democraticamente.

O Novo Código de Processo Civil inovou ao trazer a aplicação das normas fundamentais com o foco constitucional. Parece obvio, entretanto, infelizmente, a tradição no Brasil é de não observação, muitas vezes de princípios que não constam expressamente da lei ordinária, mas “apenas” na Constituição. Aliás, a não observação principiológica constitucional, vicia o preceito, pois o faz inconstitucional, ainda que na interpretação.

A Constituição de 1988 trouxe nova visão ao ordenamento jurídico, ditando normas condizentes com o Estado Democrático, identificando no Direito Privado o movimento de constitucionalização. Essa nova leitura do direito, surge também com o novo código de processo, fortalecido no direito público (instrumental). Denota-se, a promiscuidade crescente e aprimoradora na relação entre o público e o privado, diminuindo-lhes as barreiras.

A compreensão da verdadeira linguagem constitucional presente no novo Código de Processo Civil, revelou modernização da processualística nacional. A ciência hermenêutica, conduz, necessariamente na passagem pela Constituição, quer como ponto de partida, quer como ponto de chegada, isto é, faz adequar a norma ordinária à principiologia Constitucional.

Na elaboração do novo Código de Processo Civil, o legislativo recorreu a construção e estruturação das normas, utilizando-se de fundamentação principiológica. Tal técnica, fez com que o novo CPC, fixasse pilares principiológicos buscando a Constituição como fundamento de validade. Não que isso não existisse no Código de 1973, entretanto, o novo diploma, passa a dispor expressamente sobre a utilização dos princípios e regras, com o foco na Constituição.

Pela nova sistemática, o CPC passa a ter uma tessitura aberta, que permite viabilizar e melhorar o acesso à justiça[1], deve-se preferir na interpretação, aquela que mais se aproxime da Constituição, ou seja, que se afine ao Texto Fundamental, cujos princípios estão presentes também no texto do novel codex[2]..

Portanto, vários princípios destacados no novo Código foram enaltecidos e concretizados como direitos fundamentais do devido processo legal, adotados pelo modelo constitucional do processo brasileiro. Por conseguinte, a característica dos direitos humanos denominada de historicidade, considera um acúmulo histórico a respeito da compreensão dos direitos fundamentais, aliás, o princípio do devido processo legal, com esse mote, não pode ser ignorado. Afirma Fredie Didier[3]:

“Ao longo dos séculos, inúmeras foram concretizações do devido processo legal que se incorporaram ao rol das garantias mínimas que estruturam o devido processo. Não é lícito, por exemplo, considerar desnecessário o contraditório ou a duração razoável do processo, direitos fundamentais inerentes ao devido processo legal. Nem será lícito retirar agora os direitos fundamentais já conquistados; vale, aqui, o princípio de hermenêutica constitucional que proíbe o retrocesso em tema de direitos fundamentais”[4]

Com efeito, o devido processo legal, como direito fundamental do cidadão, tem seu lastro expresso no novo Código, retirado da norma constitucional.

A seguir, apresentaremos breves comentários dos artigos 1º ao 12 do Novo Código de Processo Civil, destacaremos em negrito o texto legal. A frente os comentários.

“Das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais

Capítulo i

Das normas fundamentais do processo civil

Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

Comentário:

A Constituição Federal de 1988, sem dúvida, inaugurou ambiente democrático na ordem jurídica. Trouxe para si o foco do sistema jurídico e precipitou a pessoa humana como matriz hermenêutica.

Por fazer parte do ordenamento jurídico pátrio, o Novo Código de Processo Civil exige expressamente leitura e interpretação a luz da Constituição, mas não só, pois há a necessidade de considerar a sistemática principiológica adotada, cuja analise “não deve ser de modo isolado, toda compreensão deve se dar mediante o entendimento pleno de seu sistema, sob pena de se impor leituras apressadas e desprovidas de embasamento consistente.”[5] Introduziu o Código, a guisa de exemplo, novas técnicas permitindo as partes convencionar sobre regras de procedimento (cláusula de negociação processual[6]).

Observamos a coerência e a unidade na ordenação do novo Código, que apresenta uma parte geral com 06 (seis) livros e uma parte especial com 03 (três) livros mais um livro complementar.

Fica notória a implementação de um sistema participativo/cooperativo enaltecido pelos direitos fundamentais[7]. Amplia-se a participação efetiva dos cidadãos como sujeitos do processo, com posturas responsáveis e influência de interlocução ativa.

Com exigência de decisões mais bem fundamentadas, “esgotamento” (em tese) dos argumentos apresentados pelas partes, apresentando uma cognição mais ampla, o novo Código lança luz na Função Jurisdicional como alimento de uma Justiça mais célere e eficaz do ponto de vista social.

“Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.”

Comentário:

Por esse artigo, nada se altera substancialmente. O juiz não pode dar início ex officio ao processo, exige-se a iniciativa da parte (artigos 2º e 262 do CPC atual).   Trata-se dos princípios dispositivo e da inercia da jurisdição. Assim, uma vez iniciado, o processo se desenvolve por impulso oficial, ou seja, o juiz pratica atos e não permite que o processo fique parado, quando isso ocorre, instiga as partes a dar andamento processual.

Outra interessante novidade do novo Código de Processo Civil, foi a busca de conciliar, ou equilibrar o princípio dispositivo e inquisitivo, aceitando que as partes convencionem sobre procedimento (artigo 190 do novo CPC), revelando às partes, a possibilidade de pactuarem quanto a convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades, deveres processuais, prazos, perícias, etc, observadas as peculiaridades da casuística, antes ou durante o processo.

Essa alteração, visa valorizar a vontade das partes e a adequação as vicissitudes do caso concreto, revelando ainda o princípio da cooperação, que emerge com a participação das partes na viabilização de uma solução mais célere dos conflitos.

A vontade das partes é primordial, entretanto, de nada adianta se não houver a concordância do juiz, o que traduz, por um lado o princípio dispositivo, onde as partes podem ditar o regramento a ser utilizado naquele processo, e por outro o inquisitivo, que exige a autorização judicial.

“Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

Comentário:

Qualquer pessoa natural ou jurídica (ficção) quando se sentir ameaçada ou sofrer lesão a seu direito, pode recorrer à Função Judiciária para obter a cessação dessa ameaça, a restituição, reparação ou indenização correspondente.

Trata-se do direito de ação disposto na Norma Constitucional[8]. Esse princípio (inafastabilidade da jurisdição ou livre acesso ao Judiciário), fica reafirmado[9] no Novo Código, dando maior robustez ao direito de ação, que visa impedir ou obstar que o Poder Judiciário fique impedido de analisar determinadas matérias.

Fredie Didier[10] aduz:

“Trata, o dispositivo, da consagração, em sede constitucional, do direito fundamental de ação, de acesso ao Poder Judiciário, conquista histórica que surgiu a partir do momento em que, estando proibida a autotutela privada, assumiu o Estado o monopólio da jurisdição. Ao criar um direito, estabelece-se o dever – que é do Estado: prestar a jurisdição. Ação e jurisdição são institutos que nasceram um para o outro”.

Observa-se, o direito de ação com a possibilidade de provocar o Judiciário, cuja impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou ameaça, tendo em vista que o direito de provocar a atividade jurisdicional “ não se vincula à efetiva procedência do quanto alegado; ele existe independentemente da circunstância de ter o autor razão naquilo que pleiteia; é direito abstrato. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court.”[11]

Afirma-se ainda que é permitida a arbitragem, na forma da lei[12]. O prestígio e incentivo as formas alternativas de pacificação social restou consignado no Código. O mesmo ocorrendo com a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual estimulados pelo Estado, juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

“Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”

Comentário:

A máquina judiciária, por representar a população nas demandas, mormente material e extrapatrimonial, deve satisfazer aos anseios dos jurisdicionados, com qualidade e em tempo razoável. Deve atender à função (objetivo) para a qual foi idealizada e criada (tutela jurisdicional justa). Essa tutela justa deve-se ater também à celeridade e razoabilidade temporal (art. 5º, LXXVIII, CF) na prestação jurisdicional.

Fala a doutrina, a razoável duração é a manifestação plena de vários princípios, dentre os quais: direito de ação, acesso à justiça e da efetividade do processo, por conseguinte, seria um princípio destacado, com suporte constitucional.

Portanto, o princípio da duração razoável do processo, consagrado no art. 5.°, LXXVIII, da CF, encontra-se, atualmente, previsto também no art. 4.° do Novo Código. Entre o direito da parte obter em prazo razoável[13] a solução integral do processo, fica incluída a atividade satisfativa (execução).

O dispositivo aprimora o texto constitucional ao delinear quanto ao “mérito” e principalmente a inclusão da atividade executiva como merecedora da duração razoável. Trata-se de observância da característica jurisdicional de pacificação social com efetividade ou eficácia social.

Vale Consignar que a Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 8º, I, prevê:

"Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

Outro instrumento, o Tratado de Roma, descreve o tema:

 "Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida." (art. 6°, 1 , Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita cm Roma no dia 04 de novembro de 1950).

A República Federativa do Brasil é signatária de ambos os instrumentos acima. Portanto, facilmente verificável a evolução da ciência processual com a adoção expressa na lei infraconstitucional ao direito pátrio, velando em última análise[14] pela proteção à dignidade da pessoa humana[15].

“Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

Comentário:

A boa-fé e lealdade processual como princípios conectam, indubitavelmente ao princípio da cooperação, analisado em item próprio (artigo 6º – a seguir).

Ao atuar e buscar seus interesses, as partes devem agir com boa-fé, observando o conteúdo ético do processo. Deve colaborar com o juízo, auxiliando-o no deslinde do procedimento. Deve haver lealdade para com a parte adversária. Isso não significa atuar de forma desinteressada a seus objetivos, pensar assim, seria ingênuo e muito distante da realidade. Entretanto, deve respeitar o devido processo legal e agir com boa-fé objetiva[16].

Vale destacar que não devemos considerar que a boa-fé[17] aqui tratada é a subjetiva, pois, se nas relações de natureza privada (contratuais), toda a doutrina aceita a boa-fé objetiva, mais ainda, nas relações de caráter público (relação processual), deve ser acolhida a boa-fé objetiva.

Assim, não podem as partes, provocar incidentes inúteis ou infundados, utilizar-se de expedientes de chicana ou assédio processual, desleais, desonestos, procrastinatórios, com o objetivo de sair-se vitoriosa na demanda a qualquer custo.

A boa-fé como princípio, tratada nesse dispositivo, refere-se aquela cujo comportamento hígido é exigido a priori e prima facie, aliada ao agir antes, durante e após a prática do ato jurídico. Ou seja, deve haver conformidade com sua conduta anterior, incidindo na proibição de venire contra factum proprium. Sob pena de inaptidão e violação do princípio da segurança jurídica.[18]

Portanto, a boa-fé objetiva[19], impõe consequências na falta de lealdade[20], mormente no campo processual, cuja transparência e fiscalização tem escopo publicista a validar o conteúdo ético das relações jurisdicionais e a atuação estatal na direção e condução do processo, em última análise, propicia relações sociojurídicas hígidas.

“Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

Comentário:

Inaugura o Código de forma expressa o princípio da cooperação. A doutrina já o comentava como implícito nas relações jurídicas do processo.

O princípio da cooperação atine a aproximar a figura e a conduta do juiz no processo às partes, busca alterar aquela imagem do juiz distante e acima das partes, para enfim, torná-lo, equidistante e participativo na condução do processo, ao lado dos participantes.

A cooperação encontra divisão classificada pela doutrina[21] em deveres[22] de esclarecimento, lealdade e de proteção.

Objetiva o princípio, conduta ativa do juiz na participação efetiva com as partes, ouvindo-as, esclarecendo os pontos questionados, ou obscuros. Deve ainda haver um entrosamento com as partes de forma que no iter procedimental não ocorram surpresas fora do contexto traçado pelos envolvidos. Deseja-se que o processo seja o resultado daquilo que se projetou conjuntamente entre os sujeitos da relação jurídica processual.

Note que o juiz deve ser um interlocutor ativo e integrante do debate saneando eventuais erros ou inocuidades apresentadas pelas partes, inclusive indicando possíveis ocorrências de nulidades. Assim, participa o magistrado como verdadeiro construtor do ambiente processual[23], observando os postulados da cooperação entre os participantes do embate.

Vale acrescentar, todos os princípios já comentados (inafastabilidade, boa-fé objetiva, duração razoável, entre outros), se entrelaçam no novo CPC. Logo, são utilizados sistemicamente, amarrando-se às partes, necessariamente pelo princípio da cooperação.

Assente-se, a ampliação do debate entre os envolvidos no processo, e, consequentemente o aumento da cooperação entre os sujeitos processuais, resultará em uma melhor qualidade da prestação jurisdicional, ao menos em tese. A cooperação como princípio, ontologicamente, assume verdadeiro dever do juiz na condução do processo, ou seja; exige do magistrado, esclarecimento (sobre alegações e pedidos) e consultas (às partes) com o fito de aclarar a sua interpretação.

“Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”

Comentário:

O tratamento dispensado às partes deve assegurar a paridade de tratamento, devendo velar pelo efetivo contraditório. Trata-se de igualar substancialmente as partes, dando-lhes instrumental compatível com sua particularidade. Aliás, o Juízo deve ser proativo na fiscalização desse desiderato.

O exercício de direitos e faculdades processuais, deve ser fiscalizado pelo juiz a fim de que sejam plenamente exercitados de forma sempre paritária. Que seja observado o contraditório pleno, ou seja; que a oportunidade de manifestação da parte, seja de fato efetiva, com o poder de influência, com a informação dada eficazmente e a possibilidade de reação seja efetiva a influenciar a decisão judicial.

Quando se fala em processo, intrinsecamente entende-se que este estrutura-se em procedimento contraditório, necessariamente, pois bipolar (partes opostas). Com efeito, a Constituição Federal prevê o contraditório no inciso LV do art. 5º: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Por conseguinte, o princípio do contraditório é reflexo do princípio repúblicano e democrático na estruturação do processo.

Assim, o contraditório realiza-se como evidência da manifestação democrática e de cidadania. Fredie Didier[24] aduz:

“O princípio do contraditório pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão. A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte”.

Aponta ainda o autor[25], a dimensão substancial do princípio do contraditório. Por essa, deve haver o "poder de influência", a permitir que a parte participe do processo e tenha efetivas condições de poder influenciar a decisão do magistrado, in verbis:

“Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, a legando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão”.

Por fim, o contraditório afina-se ao princípio processual cooperativo.

“Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”

Comentário:

Interessante destacar que o artigo aqui comentado, assemelha-se ao art. 5º[26] da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB). A regra da lex legum[27], cuida da aplicação das normas de toda a ordem jurídica nacional (civil, penal, tributária, previdenciária, enfim, todas as normas). Por esse preceito, a lei ao ser interpretada e aplicada, deve atender, fundamentalmente, aos fins sociais e as exigências comum da população. Aliás o ordenamento dispõe na Lei Fundamental, em certa medida, reduzir[28] as desigualdades sócias e regionais, o que implica e visa o bem comum, buscando a isonomia como caminho de uma sociedade mais justa e solidária[29]. Trata-se de objetivo a ser relevantemente considerado na interpretação e aplicação da norma.

É com essa principiologia que deve ser feita a atenção do Juízo na aplicação da norma. Essa é a ideologia fixada no artigo 8ª da lei processual do novo Código. Entretanto, há outros apontamentos a serem observados na aplicação do artigo sob comento; trata-se do epicentro jurídico adotado pela Constituição Federal, “a dignidade da pessoa humana”, sem se descurar na interpretação e aplicação da regra, a observância aos princípios da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência, como forma de ajustar à decisão um grau de qualidade e adequação jurígena[30] ao caso posto, aproximando o sentido de justeza[31] ou justiça à casuística.

A carga axiológica disposta nesse preceito é enorme, importa o mote principiológico constitucional de vários[32] dispositivos, demonstrando a ideologia traçada pelo novo Código e a Constituição.

“Art. 9oNão se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701”.

Comentário:

Por esse dispositivo, o juiz deverá ouvir previamente a parte cuja decisão lhe será desfavorável. Essa regra, visa a intimação da parte para manifestar-se sobre a decisão contraria a seu interesse a ser proferida. Essa regra já vinha sendo aplicada aos embargos declaratórios com conteúdo infringente (efeito modificativo), ou seja, aqueles, cuja a decisão fosse capaz de alterar substancialmente o julgado, de procedente para improcedente ou o inverso.

Na realidade, possibilita a reação, após a comunicação de ato que possa influenciar, desfavoravelmente à parte. Tal iniciativa, aprimora o sentido de contraditório e corrige uma possível não observância do magistrado quanto a determinado prisma da decisão a ser proferida.

O entendimento extraído do dispositivo sob análise, adere e alinha-se a ideologia adotada pelo novo Código, onde a parte não pode sofrer as consequências de uma decisão em que não foi instada a manifestar-se sobre o seu objeto. Nesse caso, o modo como se deve observar o contraditório, dá-se, primeiro vista à parte que possivelmente sofrerá a decisão desfavorável, e caso o juiz altere a possibilidade de sucumbência para a parte contrária, o contraditório deverá ser instado a ela, como forma de preservar a intenção do legislador disposta no presente artigo.

Bem, não se trata de eternizar o contraditório. Pensamos que se a decisão favorecer a parte, somente em caso de recurso (impugnação) do adversário é que haverá o interesse recursal, e nesse momento, disporá de toda matéria a ser questionada, sem ter ocorrida a preclusão quanto a qualquer tema.

Firmada a premissa de que o contraditório é garantia de participação com influência e de não surpresa, analisaremos mais detidamente esse princípio no comentário seguinte.

Portanto, a ideia não é só permitir as partes a reação e nem mesmo informá-la de tudo que está ocorrendo dentro do processo. É muito mais do que isso. O contraditório deve ser substancial, ou seja, a decisão judicial necessariamente deve abarcar a tese trazida pelas partes, manifestando-se expressamente sobre os pontos levantados e respondendo a todos os questionamentos apresentados.

Vale consignar que o parágrafo único, prevê exceções à regra disposta no caput, nestes casos, haverá a manifestação da parte contrária, oportunamente em momento posterior à decisão. É o denominado contraditório diferido, retardado ou postergado. A exceção será aplicada nos casos de tutelas provisórias, de evidência, de urgência e circunstâncias em que o caso em concreto exigir.

“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Comentário:

O princípio do contraditório possui basicamente dois prismas, o formal e o substancial. Na primeira acepção tradicional, há uma conotação bilateral das partes como manifestação obrigatória a insurgir-se contra ato praticado pelo adversário. Com efeito, o juiz ouve uma parte, obrigatoriamente ouvira a outra, esse é o prisma formal do contraditório.

De outra ponta, apresenta-se o contraditório substancial ou material, cuja característica marcante aponta na possibilidade de a parte efetivamente poder influenciar naquilo que o juiz decidir. Assim, mesmo em decisões que sejam de ofício, deverá o magistrado oportunizar a manifestação sobre o ponto (de direito ou fato) a ser decidido.

Os processualistas desenvolvem a temática e sua importância para o mundo processual, José Roberto dos Santos Bedaque[33] afirma:

“A liberdade conferida ao julgador, quanto à identificação da norma jurídica aplicável, também deve compatibilizar-se, todavia, com o princípio do contraditório. Não podem as partes ser surpreendidas com a incidência de regra não cogitada, especialmente se as consequências forem diversas daquelas submetidas à discussão.”

Portanto, para se efetivar verdadeiramente o contraditório, mister se faça efetivamente a possibilidade de influenciar no julgamento da causa, o que se fará, pela manifestação concreta aos  fundamentos apresentados, dando o sentido de complemento ou ao menos de impedimento de o porque o pleito não acolheu os argumentos da parte vencida, ou seja, os motivos e fundamentos que conduziram o órgão judicante a decidir contrariamente a sua tese, porém lhe possibilitou a manifestação em momento anterior.

Finalmente, para a atualidade doutrinária, o verdadeiro contraditório exige essa orientação substancial (material), com a possibilidade real de as partes influenciarem na decisão do juiz. Os novos entendimentos sobre o princípio do contraditório, relevam o grau democrático e ínsito de cidadania presente no mundo processual, é o que vem se denominando de processo participativo, assim destacado[34]:

“[…] o princípio participativo sugeriu um rumo de investigações dirigidas, total ou parcialmente, fora do âmbito escrito da atividade em juízo. Trata-se agora de examinar a relação entre participação – no sentido mais amplo de participação popular – e processo, aferindo os meios de interferência que os indivíduos ou os grupos sociais assumem diante do processo”.

Esse entendimento, não admite decisão judicial embasada em fundamento não apresentado às partes, ainda que em matérias de ordem pública (cognoscível de ofício). Adverte-se, a oportunidade de manifestação aqui apresentada, deve-se sob a ótica do contraditório substancial, ou seja, permitir as partes a reação os pontos levantados e respondendo a todos os questionamentos.

“Art. 11. Todos os julgamentos[35] dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça[36], pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.”

Comentário:

Novamente o legislador ordinário primou por consignar mais um princípio constitucional no novo Código. Trata-se do Princípio da Fundamentação ou Motivação, cuja Lei Maior apresenta no inciso IX[37], do artigo 93.

O Código praticamente repetiu o texto constitucional. Vale lembrar que a fundamentação é exigida para todas as decisões do órgão judicante, sejam elas interlocutórias, sentenças e acórdãos. Esse princípio complementa e aperfeiçoa o sentido de transparência, publicidade, contraditório (vez que possibilita o vencido pela fundamentação, recorrer), entre outros princípios não menos importantes.

O novo Código exige um aprimoramento qualitativo nas decisões judiciais, na medida que aponta ideologia principiológica constitucional, pois declaradamente afirma que: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição[…], (artigo 1º)”.

Com esse “novo” mote apresentado expressamente, reafirma-se o que já existia antes, porém, o novo diploma processual, torna mais robusta e qualificada a fundamentação como princípio.

Outro ponto importante a ser levantado, quando a fundamentação for deficiente[38], deverá ser desconsiderada, ou nula, pois não atenderá aos demais princípios ( boa-fé objetiva, ao dever de cooperação, transparência) que convergem com a decisão e serão considerados como integrantes do decisum, ou seja, em atenção a higidez do julgado e a prestação jurisdicional efetiva e integral.

Logo, não observados os referidos princípios em sua convergência, haverá como malferido o princípio sob comento, ou seja; da fundamentação.

O volume de processos judiciais, acabou por fragilizar as decisões judicias. Tornando-as, pouco esclarecedoras do ponto de vista de uma fundamentação qualitativa. Ao revés, passou-se a importar para o sistema, a quantidade de decisões, pouco importando a qualidade dos arestos.

O Novo CPC, faz exigência da indicação escorreita dos fatos e justificação clara do direito aplicado. Por conseguinte, a explicação deve ser correlata as questões postas nos autos.

Vale acrescentar que parafrasear[39] a norma não significa fundamentação ou motivação, deve o juízo demonstrar a conexão com os fatos e o direito apresentadona litiscontestatio, ou seja, a circunscrição traçada pela inicial e pela defesa deve estar suficientemente contida na fundamentação ou motivação do magistrado, relevando o caso concreto[40].

Cumpre informar também que os “conceitos indeterminados” (cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados), princípios (constitucionais e processuais), devem ser claramente explicitados quanto à sua incidência ao caso posto. Anota-se ainda, a motivação não deve ser utilizada como decisão padronizada[41] para vários processos. É exatamente o que se infere do § 1º  e incisos do artigo 489 do novo Código de Processo Civil.

Não acreditamos que haverá um aprimoramento na questão temporal (celeridade) e na quantidade de julgamentos. Entretanto, não temos dúvida de que as decisões serão melhores no sentido qualitativo, pois exigirão, maior grau de atenção na fundamentação e motivação.

Caso o julgador deixar de apreciar ou enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes, a decisão será nula. Entretanto, haverá uma “lacuna (inexistência apenas parcial[42]) parcial”, quando o juiz deixar de motivar apenas uma ou outra tese das partes.

Outro ponto importante, refere-se a fundamentação detalhada e identificada em caso de decisão embasada em precedente ou enunciado de súmula, exigindo a demonstração de que o caso julgado se ajusta àqueles fundamentos. Ou seja, deverá mencionar e justificar a aplicabilidade do caso posto ao precedente ou enunciado de súmula[43].

Por fim, observa-se que a decisão não poderá “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” Trata-se da aceitação ou não da vinculação ao precedente ou súmula, Daniel Amorim Assumpção Neves[44] esclarece:

Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz considerar que o processo apresenta crise jurídica apta a ser resolvida pelo enunciado de súmula ou jurisprudência, e que não esteja superado o entendimento consagrado, e ainda assim decidir pela não aplicação por não concordar com tal entendimento, a decisão sera nula por falta de fundamentação.

Nesse caso, estar-se-á diante de verdadeira ficção jurídica, porque, se o órgão justificar seu entendimento contrário àquele consagrado no tribunal, naturalmente estará fundamentando sua decisão, ainda que tal espécie de fundamentação não seja aceita pelo dispositivo ora comentado.

Assim, a vinculação ao precedente ou súmula, poderá levar a nulidade caso não fique clara que o caso sob exame diferencia-se do enunciado, por conseguinte, não aplicável.

“Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

§ 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.

§ 2o Estão excluídos da regra do caput:

I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV – as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;

V – o julgamento de embargos de declaração;

VI – o julgamento de agravo interno;

VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;

VIII – os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;

IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

§ 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.

§ 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.

§ 5o Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

§ 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que:

I – tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução;

II – se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.”

Comentário:

Inovou CPC quanto aos julgamentos. A partir da vigência, haverá uma ordem cronológica para a decisão ser proferida. Essa ordem dos julgamentos, objetiva e criteriosamente definida, tem a finalidade de evitar a quebra da isonomia e que os processos sejam decididos na ordem em que foram instruídos. Portanto, aquele feito em que primeiro foi encerrada a instrução, deverá estar concluso para decisão primeira.

Essa regra vale para os juízes e os tribunais (sentença ou acórdão). Deverá ainda, ser elaborada uma lista de processos aptos a julgamento, e que esteja permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na internet.

Aponta o artigo vários incisos que estão excluídos da regra do caput.

As sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido (inciso I), dispensam a ordem cronológica. Parece obvio, pois se o ato ocorre em audiência, restará exaurido em termos de prática processual e quanto À exigência disposta neste dispositivo.

Outra exceção, trata-se do julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos (inciso II).

No inciso (III), a exceção ao caput, aduz acerca do julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas.

 Por sua vez o inciso (IV), as decisões proferidas com base nos arts. 485 (extinção do processo sem resolução do mérito) e 932 (decisões do relator: homologatórias, provisórias, contrárias à súmulas entre outras).

O julgamento de embargos de declaração (V); o julgamento de agravo interno (VI); as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça (VII); os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal (VIII) e por fim, a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada (IX).

Assim, após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. Após a inclusão do processo na referida  lista, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão. Admitindo-se ainda alguma exceção quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência, após as determinações (instrução e/ou diligências), o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

Por fim, ocupará o primeiro lugar na lista o processo que tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; e também, quando o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminar (processo de competência originária), a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; (artigo 1.040, inciso II).

Talvez esse dispositivo acabe por deixar a qualidade dos arestos a um segundo plano, haja vista a indubitável quantidade de processos nos grandes centros urbanos.

A doutrina processual vem criticando a ausência de critério objetivo identificador de causas complexas. É notório que existem processos juridicamente mais complexos que outros. Para esses, o tempo de análise e convencimento do julgador, necessariamente demanda mais tempo. Por outro lado, há processos cuja simplicidade é verificada pela quantidade de temas repetitivos e já pacificados (teses jurídicas aceitas), ou ainda, sem qualquer discussão fática. Com efeito, há processos que exigem mais tempo de estudo e pesquisa, outros quase nada.

A prestação jurisdicional exige qualidade e não quantidade. O novo Código trouxe a principiologia de aplicação dos preceitos constitucionais expressamente. Primou pela cooperação e outros princípios processuais.

Como tudo na teoria, há o lado bom e o ruim. Não é diferente com a ordem cronológica estatuída pelo novo Código. O lado positivo consiste na suposta possibilidade de acompanhamento da provável data em que a decisão será proferida, ou seja, será factível o acompanhamento pelo jurisdicionado ou interessado naquele pleito. Ao revés, e negativamente, tem-se aquelas demandas complexas, ou mesmo não complexa, que, necessitando e estando próxima de julgamento na “fila” (lista) estabelecida, cuja imposição legal exige do Juízo atitude e o julgamento do feito. Com essa obrigação, o magistrado pode proferir decisão sem qualidade (justeza), minando a confiança na prestação jurisdicional.

O Novel Diploma certamente provocará debates, afeta a inspiração profissional do magistrado quanto ao momento propício a proferir uma decisão. Desconecta-o de gestor psicológico e intelectual daquele processo, prejudicando ponto essencial no seu mister, que é a liberdade para decidir o tempo de amadurecimento de cada processo.

Cumpre assinalar, o descumprimento da cronologia pelo magistrado ensejará alguma consequência? É mais uma daquelas normas que não possuem sanção, ao menos expressa no próprio artigo. Entretanto, a quem afirme ser cabível a correição parcial, por tumulto, em face à inversão da ordem de preferência.

Conclusão

O Novo Código de Processo Civil Assentou ideológica e expressamente o vetor do devido processo civil – constitucional, muito difundido pela doutrina.

Com efeito, assinalou expressamente princípios presentes na constituição, tais como:

(a) inafastabilidade jurisdicional (art. 3°); (b) duração razoável do processo (art. 4°); (c) isonomia processual (art. 7°); (d) contraditório (art. 9°); (e) publicidade (art. 11); (f) motivação (art. 11); (g) dignidade da pessoa humana (art. 8°); (h) razoabilidade(art. 8°); (i)legalidade, publicidade e eficiência (art. 8°) e da cooperação (art. 6°).

Essa repetição de princípios constitucionais, denota avanço na ciência processual, pois viabiliza diminuir o distanciamento entre a teoria e a efetiva prática processual, a incidência dos princípios mencionados, encetam, ainda que indiretamente a afirmação de uma sociedade com valores mais éticos e isonômicos, mormente em um Estado em desenvolvimento e marcado por desigualdades sociais.