Sobre la posición de garante del empresario por la no evitación de delitos cometidos por sus empleados

Resumen: En este trabajo, el autor centra su análisis en la delimitación de la responsabilidad del empresario por la no evitación de hechos cometidos por sus empleados, acudiendo al instituto de la comisión por omisión y descartando aquellas soluciones basadas en la coautoría y en la autoría mediata.

I. Introducción[1] [2]

Como es sabido, la criminalidad empresarial se caracteriza por algunas peculiaridades en el modo de realización delictiva, tales como la división funcional del trabajo en el plano horizontal, y la jerarquía en el plano vertical. En este sentido, los problemas de autoría y participación que se presentan no sólo afectan a los delitos socioeconómicos en sentido estricto, sino que son comunes a otras infracciones, en las que intervienen estructuras organizadas de personas. Baste citar, como especialmente significativa, la constelación referida a la llamada responsabilidad penal por el producto, vinculada a delitos contra la salud de los consumidores. Pues bien, a partir de aquí surgen toda una serie de problemas específicos que afectan a tres niveles distintos: la responsabilidad penal de los subordinados, la de los mandos intermedios, y la de los directivos de la empresa. Este trabajo se centra en la delimitación de la responsabilidad en comisión por omisión de los directivos de la empresa por la no evitación de hechos cometidos por sus empleados.[3]

Pero antes de entrar en materia, parece oportuno preguntarse, justamente a raíz de una problemática del derecho penal moderno como la que nos ocupa, por dos cuestiones de principio: por un lado, la capacidad de la dogmática para resolver problemas prácticos como los que se presentan en el derecho penal económico y empresarial, por otro, la relación entre dogmática y política criminal en el mismo. Por lo que se refiere al primer aspecto, parece evidente que, pese a los esfuerzos vertidos por la doctrina penal para delimitar la responsabilidad penal en el ámbito de la empresa en sus diferentes estratos, los resultados siguen siendo ciertamente insatisfactorios.[4] La prueba de que ello es así, es que se ofrecen toda la gama de soluciones posibles en el ámbito de la autoría y participación. Por lo que se refiere al segundo aspecto, entiendo que dogmática y política criminal se encuentran aquí en una relación imprescindible, que debe explicitarse. No se puede sostener que una determinada solución a un problema penal debe sostenerse porque es político-criminalmente conveniente, oportuna, o necesaria, si aparece como dogmáticamente insostenible. Y menos aun puede presumirse la bondad de la premisa político-criminal en función de una ideología determinada, siendo así que las exigencias de ampliar el círculo de la punibilidad hacia arriba en las estructuras jerárquicas, así como en las empresas, puede encontrar apoyo en todas las opciones políticas.[5]

En el caso de la responsabilidad penal del subordinado plenamente responsable subsiste una importante polémica, debido principalmente a la escisión existente entre quien ejecuta inmediatamente el hecho, y quienes trazan la conducta delictiva y poseen el acopio de información completo sobre la misma. Sin embargo, como ha advertido la doctrina especializada, la cuestión más controvertida, la verdaderamente importante desde el punto de vista político-criminal y realmente complicada desde la perspectiva dogmática, es la de la responsabilidad atribuible al órgano directivo por el comportamiento de los subordinados.[6]

Siguiendo en este punto la sistematización de Heine, puede hablarse de tres grupos de soluciones, las de autoría, las de participación, y las soluciones por vía omisiva.[7] O si se prefiere, de dos, las de autoría y participación activas, y las omisivas. Entre las soluciones de autoría se han ofrecido dos vías para ampliar el ámbito de responsabilidad de los directivos, la autoría mediata y la coautoría, que se mueven en un plano vertical y horizontal respectivamente.

Dado que el trabajo que presento se centra en la solución por vía omisiva, no me extenderé aquí sobre los problemas de estas propuestas. Sí quisiera, sin embargo, dejar apuntadas algunas ideas principales que son relevantes para mi objeto de estudio. Con relación a la solución de la autoría mediata, no cabe en mi opinión una traslación de la teoría del dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder formulada por Roxin al ámbito socioeconómico. Como ha reconocido su propio creador, en contra de lo sostenido por el BGH en Sentencia de 26/07/1994, se iría por esta vía demasiado lejos.[8] En el caso

normal de la criminalidad empresarial no sólo no se dan los requisitos de la teoría formulada por Roxin, sino que también se desbordarían por regla general los límites normales de la autoría mediata, dado que el subordinado no tiene por qué hallarse en una situación de error de tipo y tampoco de inimputabilidad.[9] No menos relevantes son las dificultades que presenta la solución de la coautoría, dado que el directivo no lleva a cabo acto de ejecución alguno, de modo que hay que acudir a la idea del dominio de la decisión como modalidad de dominio del hecho material.[10] Se observa también aquí cómo la progresiva normativización del concepto de coautoría, que en principio aparecía limitado en el plano horizontal a personas que comparten un mismo nivel de competencia, se ensancha cada vez más y se ve desdibujado en sus límites principales.[11]

II. La estructura de la comisión por omisión

1. Ante semejantes dificultades modernamente se ha propuesto una vía de solución para el problema al que nos enfrentamos, consistente en acudir a la estructura de la comisión por omisión. La misma consiste en atribuir responsabilidad penal por omisión impropia a los órganos directivos, o en su caso, superiores jerárquicos en la organización empresarial, por la no evitación de hechos delictivos cometidos por sus empleados, cuando se hallaba en una

situación en que hubiera podido y debido hacerlo. La dificultad de esta  propuesta salta a la vista, ya sólo por el hecho de entroncar con uno de los capítulos más oscuros y discutidos de la dogmática de la Parte General del Derecho Penal, cual es el delito omisivo.

2. En lo que sigue trataré de argumentar en torno a los presupuestos, fundamento, y límites de una eventual posición de garante del empresario en la que pudiera basarse una responsabilidad en comisión por omisión de este tipo. Y, siendo todavía algo más ambicioso, me gustaría al mismo tiempo formular las bases de una teoría garantista de la responsabilidad penal del superior en el ámbito de la empresa. Vaya por delante que dicha teoría, que podríamos denominar inicialmente «teoría de esferas de responsabilidad y sujetos responsables», se delimita en un principio de forma negativa, y parte de los siguientes elementos metodológicos:

(a) Descartar un elevado grado de normativización de los conceptos, concentrándose como presupuesto en el elemento fáctico subyacente al criterio del dominio del hecho, entendido, en el sentido propuesto por Schünemann, como dominio sobre el fundamento del resultado.

 (b) Descartar la perspectiva metodológica de los llamados delitos de infracción del deber por considerarla errónea, y por ende, la consideración de los delitos de comisión por omisión como delitos de infracción del deber.

(c) Descartar lo que podrían calificarse como “soluciones aparentes” al problema de la responsabilidad penal del superior, y que son al menos cuatro: los conceptos unitarios de autor; los delitos de pertenencia a organización criminal; la figura del actuar en nombre de otro; la responsabilidad penal directa de la persona jurídica.

Entiendo que los dos primeros institutos son soluciones aparentes porque operan un reduccionismo en virtud del cual se confiere la misma respuesta penal a supuestos que comportan aportaciones al hecho de distinta gravedad. Creo que los dos segundos son soluciones aparentes porque llevan a cabo por esta vía una traslación equivocada de sus ámbitos aplicativos. Utilizar la figura del actuar en nombre de otro,[12] o la vía de la responsabilidad penal de la persona jurídica[13] con el objetivo de lograr un reforzamiento de la responsabilidad penal del directivo de la empresa puede, en mi opinión, ser desacertado.

La responsabilidad penal de la persona jurídica, sin embargo, se presenta en la teoría que propongo como un problema secante, que converge con el de la responsabilidad penal del superior en la empresa. Esta convergencia, sin embargo, no actúa en ella en el sentido de reforzar la responsabilidad penal del directivo, sino en el sentido de evitar una extralimitación o sobreexplotación de las estructuras de imputación de la responsabilidad penal individual.

Ciertamente la imputación de responsabilidad penal en comisión por omisión al directivo acontece a veces en virtud de una circunstancia conocida por él, pero que en ocasiones se puede reconducir a un problema de organización de la empresa, tal y como es asumida por dicho directivo en el momento de comenzar el cumplimiento de su función[14]. Este aspecto no es advertido creo desde la perspectiva del actual sistema de responsabilidad de la persona jurídica que sólo actúa a partir de la responsabilidad penal individual.[15]

La discusión en este punto no se situaría ya en el terreno de si es posible la

responsabilidad penal de la persona jurídica, pues es claro que la persona jurídica no puede responder penalmente en el sentido de la persona física, sino en el terreno de su responsabilidad al margen de esta última.[16] Ello con el doble objetivo que hemos mencionado: evitar la extralimitación de las estructuras de imputación de la única y verdadera responsabilidad penal, la individual, y contribuir así a una auténtica delimitación de esferas de responsabilidad y de sujetos responsables.

La redacción dada por el Proyecto de Código Penal de 15/01/2007 al artículo 31 bis del CP, si no me equivoco, contempla igualmente los dos problemas como convergentes, en la medida en que viene a reconocer responsabilidad penal directa a la persona jurídica no sólo cuando las personas físicas que ostentan un poder de dirección cometen un delito por cuenta o en provecho de la persona jurídica, sino además, cuando el delito lo cometen los subordinados de dichas personas físicas en el ejercicio de actividades sociales, también por cuenta y en provecho de la persona jurídica, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.[17]

Con ello parece producirse el doble efecto de reconocer, por un lado, responsabilidad penal a la persona jurídica, y por otro, responsabilidad penal por omisión a título individual de los directivos de la empresa por hechos cometidos por sus subordinados. A primera vista, y a falta de una mayor profundización, creo que esta propuesta legislativa puede generar más problemas de los que contribuye a resolver. A mi juicio acierta al contemplar los dos grupos de problemas como convergentes, pero se equivoca al entenderlos de forma cumulativa y no secante. En segundo lugar, podría conducir a la desafortunada conclusión de la deducción ex lege de la responsabilidad individual en comisión por omisión del directivo por hechos penales cometidos por sus subordinados fundamentada en la simple infracción de un deber de vigilancia cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de actividades sociales por cuenta o en provecho de las mismas.[18]

3. Pero, en todo caso, antes de discutir los presupuestos de la posición de garante del empresario, hay que dejar sentadas siquiera brevemente, las bases metodológicas de las que es preciso partir con relación al art. 11 CP.[19] Esto me parece imprescindible si no queremos discutir o formular teorías al margen del derecho positivo vigente. Como ha advertido Cerezo Mir el intento de elaborar un concepto genérico de conducta que abarque acción y omisión es tarea irrealizable, pues parecería que entre ambas la única nota común es la capacidad de acción[20]. Así las cosas, la doctrina se ha esforzado en dar respuesta a la cuestión relativa a por qué la no evitación de un resultado puede ser castigada con la misma pena que si se hubiese causado activamente. Sea porque se considere a la omisión por razones ontológicas y normativas distinta a la comisión, o porque se considere que la omisión sólo es calificable de comisión por omisión cuando es estructural y materialmente idéntica a la realización activa del tipo, se hace preciso buscar un criterio de equivalencia.[21] Este no es otro que la no evitación del resultado por el garante.

Una interpretación distinta, que retoma las cosas desde la raíz, aparece en la obra recientemente aparecida de Dopico Gómez-Aller en la que el autor sostiene de modo convincente que la evolución histórico-dogmática de la comisión por omisión se explica a partir del erróneo dogma causal que obliga a entender que el tipo penal sólo hace referencia a comportamientos mecánicamente causales del resultado, excluyendo conductas que sin duda también lo causan, pero en el sentido de irrogarlo o infligirlo.[22] Este autor entiende de forma correcta que para determinar el ámbito típico de la comisión por omisión no se trata de buscar, en sentido sintomático, los rasgos internos comunes a toda omisión, sino de delimitar, en sentido analítico, los elementos comunes a la comisión activa y omisiva. Desde esta perspectiva la teoría del garante se contempla como una teoría de la imputación objetiva que busca el fundamento del deber de garantía en un criterio de imputación común a la acción y a la omisión.[23]

Este criterio de imputación común podría ser el dominio del hecho, en el sentido de dominio sobre el origen de resultado. Desde esta perspectiva la consideración de los delitos de comisión por omisión como delitos de infracción de un deber, sería erróneo. Frente a la posición sostenida por Claus Roxin en su monografía “Autoría y dominio del hecho”,[24] así como en el segundo volumen de su Manual,[25] no creo que los delitos de comisión por omisión puedan o deban apartarse de la idea del dominio.[26] Más allá de las explicaciones que puedan darse a esta paradoja, según la cual el padre de una fundamentación de la dogmática de la autoría sobre la base del “dominio del hecho”, se haya apartado de la misma para explicar algunas manifestaciones típicas, creo que el propio Roxin incurre en este punto en una contradicción. Efectivamente, por un lado, quiere explicar los delitos de comisión por omisión como delitos de infracción de deber, que nada tendrían que ver por tanto, según su propia definición, con la idea del dominio, para seguidamente recurrir a la idea del “dominio del control” para explicar el fundamento de las posiciones de garantía.[27]

A mi entender, esa teoría, que no en vano ha sido llevada a sus últimas consecuencias por el funcionalismo normativista-sistémico,[28] supone acoger un positivismo formalista acrítico con formas típicas que vulneran el principio de proporcionalidad al considerar cumplido el tipo con cualquier intervención, aún la más lejana, del intraneus.[29]

Por otra parte, no es preciso recordar que la teoría formal del deber jurídico, que considera a la ley, el contrato y el actuar previo, los tres posibles fundamentos que dan lugar a deberes de evitación de resultados, se considera hoy ampliamente superada. Frente a esta se imponen en la actualidad explicaciones de tipo valorativo, en esencia reconducibles al pensamiento de Armin Kaufmann, que distingue entre «posiciones de garantía de protección» de determinados bienes jurídicos y «posiciones de garantía de vigilancia de determinadas fuentes de peligro».[30]

La introducción en el Código Penal de 1995 del artículo 11 vino a zanjar la polémica sobre la necesidad de la regulación de una cláusula de equivalencia para la comisión por omisión, de modo que se cubrieran las posibles fricciones con las garantías formales y materiales del principio de legalidad en esta materia para la punición de estos comportamientos29. Sin embargo el precepto deja mucho que desear al mezclar dos lógicas diferentes: a) la que deriva de la directa subsunción de estos comportamientos en los tipos penales de la Parte Especial (perspectiva analítica), según el sentido del texto de la ley; b) la que deriva de su entendimiento como tipos de injusto diferentes y que se hacen converger de acuerdo a la infracción de un deber jurídico especial derivado de la ley, el contrato o la injerencia (perspectiva sintomática).[31]

Me uno en este punto a quienes entienden que, con todo, el artículo 11 no contiene un catálogo de fuentes, sino una referencia tipológica que restringe el ámbito de las omisiones típicas. En este sentido se ha pronunciado también nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9/10/2000 al decir que la cláusula vino a inaugurar una etapa más favorable para el destinatario de la norma, al operar una restricción adicional del ámbito de omisiones típicas, expulsando del mismo todos aquellos casos en que no se den los requisitos exigidos.

Pero más allá del concreto alcance de la cláusula de equivalencia contenida en nuestro artículo 11, que contiene no pocas diferencias respecto al § 13 del StGB, existen una serie de presupuestos teóricos que resultan esenciales a la hora de examinar la posición de garante del empresario.[32] Se trata de elementos que necesariamente han de ser discutidos, tales como la relevancia en orden al problema que nos ocupa del principio de responsabilidad por el hecho propio, de la conformidad o disconformidad a derecho de las acciones precedentes peligrosas, de la relación entre deber de garante y deber de cuidado en función de la naturaleza del riesgo, o de la delegación de competencias.

III. Presupuestos jurídicos esenciales (síntesis)

1. En primer lugar hay que destacar que en la actualidad la opinión ampliamente mayoritaria de la doctrina se pronuncia a favor de responder afirmativamente a la pregunta de la responsabilidad por omisión del empresario por la no evitación de hechos penales cometidos por sus empleados.[33] Esta posición de garante no implicaría en cualquier caso la obligación de evitar cualquier delito cometido en la empresa, sino sólo los llamados «delitos vinculados al establecimiento».[34] La discusión se centra, por tanto, en determinar la amplitud de la obligación de evitar hechos delictivos de esta clase, motivo de discrepancias en torno a casos como el soborno de funcionarios, vulneraciones de la competencia, manipulaciones del crupier del casino, acciones violentas del portero de una discoteca, acciones fraudulentas frente a los clientes de la empresa, o chantajes masivos p.e. mediante amenaza de introducir sustancias venenosas en productos de la empresa destinados a la alimentación infantil.[35] De estos se diferenciarían todos aquellos delitos que únicamente se cometen con ocasión de la actividad que desarrolla, pero no como consecuencia de la misma. Sólo en estos últimos cabría hablar de dominio de los superiores sobre la base de la organización jerárquica de la

empresa, que descansa sobre el poder de dar órdenes, así como en el preponderante acopio de información del superior.[36]

2. Sin embargo, tan claro como lo anterior, lo es también a sensu contrario que la posición de garante de los directivos de una empresa por los hechos penales cometidos por sus empleados, no es ni puede ser una de carácter general, ni puede derivar de la mera infracción de un deber de vigilancia.

Al contrario, está delimitada por todos los flancos, y el primer gran escollo viene

dado por un elemento que no cabe pasar por alto: ese hecho penal es cometido por un sujeto plenamente responsable. Se trata de la gran cuestión acerca de si cabe responsabilidad penal por el hecho antijurídico de un tercero, en el sentido de que al actuar los subordinados normalmente bajo su propia responsabilidad no se podría hablar de un verdadero poder de vigilancia y mandato en virtud del cual los superiores puedan dirigir el comportamiento efectivo de los subordinados a través de medios coercitivos.[37] Existe unanimidad respecto a algunos casos prototípicos como el de los padres respecto a los hijos sobre los que ostentan la patria potestad, o los profesores por las infracciones cometidas por los menores durante el horario escolar, de los que ciertamente difieren los supuestos de la criminalidad empresarial.[38] El argumento, con todo, no es definitivo, pues de lo contrario, sobraría cualquier consideración ulterior.

El hecho de que de la facultad de dirección tanto fáctica como jurídica no se pueda deducir una relación de poder comparable a los “casos prototípicos” no es óbice para afirmar, a partir de determinadas premisas sociológico-empresariales y jurídicas, una posición de garante del directivo en los términos expresados más arriba.[39] No obstante, en este orden de cosas, se ha afirmado por algún sector doctrinal, que sólo podría afirmarse un deber de vigilancia penalmente relevante si el subordinado comete el hecho mediante el empleo de un objeto peligroso perteneciente a la empresa.[40] A partir de aquí es opinión absolutamente dominante que el principio de responsabilidad por el hecho propio no se contrapone con el deber del empresario de impedir que se cometan determinados hechos delictivos por los miembros de la empresa que hacen uso de fuentes de peligro que quedan bajo el poder de dominio del garante.[41]

3. El segundo gran problema al que nos enfrentamos es si las acciones precedentes peligrosas que generan posición de garante han de ser necesariamente contrarias al derecho. En opinión de Arroyo, siguiendo a Welp, debe distinguirse entre acciones precedentes antijurídicas en si y aquellas que no lo son por realizarse con cumplimiento de las medidas de seguridad accesorias exigidas por el actuar con riesgo permitido. Mientras que el fundamento de la equiparación en el primer caso radicaría en que el injerente somete a la víctima a una relación de dependencia, este sería un aspecto que quedaría absolutamente fuera de lugar en el segundo porque precisamente “nadie puede tener confianza en que no se realicen acciones peligrosas permitidas”. Por ello la posición de la víctima en los supuestos de riesgo permitido se caracterizaría por una situación de dependencia relativa a la imposición social de soportar riesgos.[42] Se trata de un problema arduo, sobre el que cabe afirmar en principio que la conformidad o disconformidad a derecho del actuar precedente peligroso no es determinante para la atribución de una posición de garantía, en el sentido de que la primera variante no excluye dicha posibilidad.[43] Parece claro que mientras que de las actuaciones precedentes

disconformes con el derecho resulta siempre un deber de salvación, aquellas que se mueven en el marco del riesgo permitido requieren comprobar elementos ulteriores.[44]

4. Más discutible aparece -en mi opinión- el paralelismo relativo a los delitos imprudentes para explicar dicha posibilidad, debido a las diferencias que median entre el deber de garante y el deber de cuidado. Sin embargo, vemos que, trasladado al ámbito empresarial, se plantea la interesante cuestión de la superposición entre el deber de garante y el deber de cuidado en la empresa, en función de la naturaleza del riesgo. Hasta donde alcanzo esta cuestión fue desarrollada brillantemente entre nosotros por Arroyo Zapatero, que sitúa el problema, siguiendo a Gallas, en el ámbito de los delitos omisivos imprudentes.[45] La tesis fundamental expuesta por este autor es que el incumplimiento de los deberes relativos a la apertura de la empresa, en la medida en que afectan a un curso causal activo, son básicamente infracciones del deber objetivo de cuidado. Por el contrario, las infracciones a deberes relativos al ejercicio de la empresa vendrán dados por comportamientos omisivos, en los que se superpondría en la práctica la problemática de los deberes de cuidado y la de los deberes de garante, de suerte que ambos adquirirían un mismo contenido y fundamento.[46] En particular los riesgos derivados de actuaciones de los empleados, en tanto que fuentes de riesgo ajenas, no serían según este autor imputables a su actuar precedente, por lo que sólo podría hacerse responsable al empresario de los correspondientes resultados lesivos en tanto sean de aplicación otros criterios de determinación de posiciones de garante.[47]

5. No menos relevante es la cuestión relativa a la delegación de competencias, y la correspondiente traslación de la responsabilidad por omisión. Esta última sólo es posible en el marco de una delegación lícita de competencias, cosa que no siempre se puede afirmar.[48] La delegación de competencias es válida cuando se delega en una persona que reúne la capacitación y las condiciones requeridas para gestionar una concreta esfera de competencia, porque sólo cuando esto es así se podrá decir que los resultados lesivos para bienes jurídicos de terceras personas se producen como consecuencia de la deficiente gestión de los niveles de riesgo que surgen de la misma. En todo caso, no cabe la delegación de los niveles de riesgo generales representados por la empresa en si misma, máxime si se trata de actividades altamente peligrosas. Como dice Peñaranda Ramos “con la delegación no se extingue en todo caso el núcleo esencial del deber de garante primario, consistente en garantizar la observancia del cuidado necesario para evitar en la medida de lo posible y exigible que del círculo de la organización de la empresa se deriven daños para terceros”.[49]

La delegación de funciones es, sin duda, una necesidad en las organizaciones de las empresas complejas, que responde a la idea de la “división del trabajo”, pero igualmente a una exigencia de racionalización y efectividad en la tutela de bienes jurídicos. Al mismo tiempo, de la delegación surge la obligación para el empresario de no incrementar a través de la misma el riesgo de lesión para bienes jurídicos de terceros, actuando frente a los peligros conocidos en el momento en que se produce la delegación, o frente a los que resulten conocidos posteriormente.[50] Se dice, pues, que se produce una mutación, de modo que la delegación convierte al sujeto en quien recae en destinatario de la norma penal, mientras que la obligación original del delegante se transforma en un deber de controlar su cumplimiento por parte de otro.[51] En opinión de Meini cuando el objeto de la delegación consiste específicamente en funciones de control o vigilancia, la posición de garante se delega por completo, salvo que haya algún defecto de validez en la misma. Por el contrario, si lo que se delega es la ejecución de actos concretos, no hay exoneración alguna, siendo posible afirmar responsabilidad penal del delegante in vigilando o in eligendo en comisión por omisión.[52]

6. Por si fuera poco, aparte de estas cuestiones básicas, de por si suficientemente controvertidas, no se encuentran claros puntos de referencia en el derecho positivo. Cuando el legislador ha declarado expresamente una responsabilidad de este tipo, lo ha hecho de forma tan deficiente, que no cabe tomarlos como punto de referencia. Así el art. 318 CP[53] relativo a los delitos contra los derechos de los trabajadores, o el art. 7.3 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen jurídico de Control de Cambios[54], son parciales y confusos en su redacción, por cuanto no está clara la relación con el art. 31 CP relativo al actuar en nombre de otro.[55] Ambos han sido objeto de críticas decisivas, como p.e la adopción de criterios formales e indiferenciados de imputación, rayanos a la responsabilidad objetiva. Por tanto no parece posible deducir de estos preceptos principios válidos para una regulación general.[56]

Lo mismo sucede en el ordenamiento alemán, pese a la existencia del § 130 de la Ley alemana de contravenciones administrativas (Gesetz über  Ordnungswidrigkeiten –OwiG-), que castiga con multa como contravención administrativa la omisión dolosa o imprudente por el titular de la empresa de las medidas de control necesarias que hubieran impedido una conducta constitutiva de delito o contravención administrativa cometida por un empleado.[57] La crítica tan contundente de que ha sido objeto este precepto, tanto por lo que se refiere a su insignificante efecto preventivo, como desde la perspectiva dogmática, hasta el punto de considerarlo difícilmente conciliable con los principios constitucionales del art. 103.2 de la Ley Fundamental, demuestra que no se trata de un modelo a seguir.[58] Sí son atendibles en cambio las propuestas de lege ferenda que se han generado a partir de aquí, entre las que cabe citar en primer lugar la sugerencia de Schünemann de crear un delito de peligro “en el que la imprudencia del obligado a la vigilancia haya de comprender la contravención por él posibilitada o (según la teoría de la elevación del riesgo) facilitada, y en el que quedara comprendido el efecto de la infracción del deber de vigilancia, que va más allá de la concreta contravención –la puesta en peligro de la seguridad en la empresa-, en forma de la «aptitud

para la posibilitar más contravenciones»”.[59] También, entre nosotros, la  propuesta de Paredes Castañón de crear un delito de omisión propia agravado (u omisión pura de garante), en atención a la especial función de control asignada al directivo u órgano de control.[60] Esta última, habida cuenta de los problemas que se presentan en nuestro ordenamiento, y que derivan, entre otros puntos, de las restricciones operadas por el art. 11 CP al ámbito típico de la comisión por omisión, aparece como una propuesta altamente interesante.

Pero corresponde ahora llevar hasta el final la argumentación acerca del fundamento, y en todo caso, los límites que flanquearían una genuina responsabilidad en comisión por omisión del empresario por la no evitación de hechos penales cometidos por sus empleados, aunque sea en los estrechos márgenes que quedarían para la misma desde la perspectiva del dominio sobre el origen del resultado que aquí se adopta.[61]

IV. Discusión acerca del fundamento de la posición de garante

1. Una posibilidad manejada por la doctrina para fundamentar la posición de garante del empresario, ha sido la existencia de específicas obligaciones jurídicas provenientes de la normativa extra-penal. Sin embargo, la posición de garante no puede derivar sin más de la infracción de dicha normativa, sino que hace falta un «injusto de comportamiento», por lo que se hace necesario acudir a una argumentación material o valorativa. Este es a la vez el principal argumento en contra de la vieja teoría formal del deber jurídico.[62] La figura del garante protector, discutida en la bibliografía especializada en el marco de la responsabilidad de los funcionarios, no encaja bien en el ámbito de la empresa, ya que no se da el elemento del monopolio del dominio y de la decisión sobre los bienes jurídicos.[63] Dicha figura tampoco comprende los casos que interesan en este trabajo cuando se refiere a bienes jurídicos propios, que todo lo más se encontrarían en relación con los intereses económicos de la empresa.

2. Sí cobra pleno sentido, sin embargo, la tesis de la posición de garantía en virtud del deber de vigilancia sobre una fuente de peligro. Ahora bien, a partir de aquí, se abren distintas vías de argumentar la fuente de la infracción al correspondiente deber de vigilancia. Una de ellas remite al comportamiento anterior, bien por razón del actuar precedente, del comportamiento previo permitido que incrementa el riesgo, o de la desestabilización de un foco de peligro preexistente. Otras teorías buscan el apoyo teórico directamente en la responsabilidad sobre fuentes de peligro propias de la empresa, en la competencia organizativa, o en el dominio sobre la fuente de peligro. En este trabajo se opta por esta última alternativa, lo que conlleva consecuencias restrictivas en orden a la esfera de imputación de responsabilidad penal individual en comisión por omisión en el ámbito de la empresa.

Sería demasiado largo exponer aquí con detalle las distintas teorías que merecerían una mención particular. Por eso debo limitarme a reseñar los principales problemas que se presentan con carácter general. Ya sólo el alcance de la posibilidad de construir una posición de garante sobre la base de la injerencia presenta multitud de problemas, como se ha puesto especialmente de relieve en los casos de responsabilidad penal por el producto. Como línea

de principio, esa posición de garante no puede derivar en ningún caso de la mera causalidad, sino en todo caso de la imputación objetiva del actuar previo. Pero los límites a la injerencia como fuente de posición de garantía han sido desmontados en más de una ocasión, como sucedió en la famosa sentencia del spray para el cuero por parte del Tribunal Federal alemán.[64] Más restrictivo se mostró nuestro Tribunal Supremo en la sentencia del caso colza respecto al criterio limitativo de que el actuar precedente que fundamenta el deber de garante supere el nivel de riesgo permitido.[65]

Este pilar parece no intervenir directamente en el problema que nos ocupa, porque, como se dijo más arriba, la apertura de la empresa y la contratación de trabajadores en cuanto tales son hechos conformes al ordenamiento. Pero una mirada más profunda conduce a la pregunta acerca de si para fundamentar deberes de salvamento se precisa un acto expreso concluyente de asunción, como en el caso del contrato, o si por el contrario, como defiende Jakobs, el derecho puede suplirlo por una conducta precedente aun por determinar.[66]

Especial atención merece la teoría propuesta por Gimbernat Ordeig, según la cual sólo existe un delito impropio de omisión cuando quien está obligado a vigilar un foco de peligro preexistente prescinde de adoptar medidas de precaución que, o bien lo habrían mantenido dentro del riesgo permitido, o lo habrían reconducido al mismo.[67] Esta teoría tiene la ventaja de explicar convincentemente por qué no está fundamentada la posición de garantía en todos aquellos casos en los que el hecho punible no tiene que ver directamente con los auténticos focos de peligro de cuyo control se es responsable.

En un sentido parecido Günther Heine ha propuesto en su escrito de habilitación que la posición de garante del empresario por hechos cometidos en el seno de la empresa sólo puede derivarse del deber de mantener bajo control determinadas fuentes de peligro típicamente empresariales que resultan de procesos productivos particulares.[68]

Como teorías de alcance general, disponemos en mi opinión de dos alternativas: la que explica, en sentido normativo, la idea de la posición de garantía desde la perspectiva de la competencia, y la que lo intenta desde la perspectiva del dominio.

La propuesta de Günther Jakobs, que diferencia entre deberes de competencia organizativa y deberes de competencia institucional, se basa en el sinalagma según el cual a cada uno compete, en virtud de su status general, garantizar que en el contacto con una organización ajena la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido.[69] Esta teoría adquiere cotas de plasticidad descriptiva enormes que ayudan al análisis del problema, pero en el plano normativo conduce -en mi opinión- a una genuina nivelación dogmática, en la que decae cualquier diferencia entre actuar y omitir, e incluso entre autoría y participación, porque lo decisivo es la atribución o no atribución del curso del daño al ámbito de la organización.

Siendo así, la única teoría de alcance general a la que cabría acogerse es la teoría del dominio, en el sentido propuesto por Schünemann, del dominio sobre el fundamento del resultado. La discusión se centraría desde esta perspectiva en el alcance de su lado fáctico y el de su lado normativo, así como en la necesidad o no de complementación con ulteriores criterios normativos. A diferencia de otras teorías no se pierde de vista en la argumentación la conexión con la parte subjetiva del hecho, en la medida en que la misma se quiere hacer derivar mediante la canalización del poder objetivo sobre el hecho por las esferas superiores de dirección. Se enfrenta, sin embargo, a un problema de gran alcance relativo al concepto subyacente de autor. Ya no se trata del clásico concepto de autor individual que actúa en el marco de constelaciones abarcables, sino de un concepto tipológico o sistémico, basado en los conocimientos de la moderna sociología organizativa.[70]

Otros criterios normativos, tales como la ponderación de intereses,[71] la equidad social,[72] o el ejercicio de facultades individuales de autoorganización,[73] pueden contribuir tal vez a complementar ciertas deficiencias, o incrementar el poder explicativo o heurístico de la teoría formulada, aunque en mi opinión no son decisivos en el plano dogmático. En particular, la estrecha conexión entre el hecho delictivo cometido y el ejercicio de las facultades individuales de autoorganización debería ser un aspecto implícito de la teoría del dominio sobre el fundamento del resultado, ya que en otro caso no se daría tal dominio, por lo que no parece necesario independizarlo de este último. Si además esta teoría se inserta de antemano en el marco de una teoría garantista –sostenible en términos del Estado de Derecho- de la responsabilidad por omisión del empresario como aquí se hace, hacer descansar el fundamento último de la posición de garante en una especie de “contrapartida” al modelo democrático de organización política resultaría en el mejor de los casos redundante cuando no contradictorio.[74]

V. Contenido y límites de la posición de garante

1. El contenido del deber de garantía del empresario respecto a los riesgos en el seno de la empresa se concreta en la adopción de medidas de seguridad complementarias, y en la adopción de medidas de salvamento.[75] Las primeras tienen por objeto evitar que los focos de peligro eleven el nivel de riesgo inicial inherente a los mismos. Las segundas deben sustraer a las personas de la esfera de eficacia del riesgo cuando este ya se ha convertido en un peligro concreto e inminente para los bienes jurídicos. Una pauta para la determinación en cada caso del contenido concreto del deber de garantía del empresario puede venir dada por la legislación extrapenal, que sin embargo, no resulta de gran ayuda, por tratarse de algo enormemente discutido e inseguro.[76] En cualquier caso la propia estructura de nuestra «cláusula de equivalencia», que junto a la equivalencia según el sentido del texto de la ley remite asimismo a las fuentes formales de la posición de garante, haría necesario acudir a la normativa mercantil y societaria, así como a la reglamentación estatutaria propia de la empresa para delimitar adecuadamente el deber de garantía.[77] Un caso particular viene dado por las decisiones colegiadas adoptadas por los administradores de empresa.[78] Estos tienen configurada por ley a grandes rasgos el contenido de una eventual posición de garante, que a partir de lo establecido en los arts. 127 y 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas vendría a consistir en la impugnación de acuerdos lesivos y en tratar de evitar su ejecución.[79]

2. Contenido y límites de la posición de garante del empresario se relacionan entre sí, pero estos últimos merecen un tratamiento independiente y autónomo en todos los órdenes. La posición de garante del empresario respecto a la evitación de hechos cometidos por sus empleados conoce en todo caso algunos límites estructurales, que no se pueden pasar por alto. En mi opinión los más importantes pueden agruparse desde el punto de vista dogmático y fenomenológico.

2.1 Los primeros son aquellos que derivan del principio de responsabilidad por el hecho propio, la delegación lícita de competencias, la parte subjetiva del hecho y el título de imputación.

a) El principio de responsabilidad por el hecho propio, como ya se vio, no constituye un obstáculo insalvable para afirmar la posición de garante del empresario, pero, a su vez, del mismo resulta una primera limitación a la misma. Ello se debe a que con carácter general se considera que si un elemento de la empresa objetivamente no peligroso conduce a un peligro

para bienes jurídicos de terceras personas sólo después de su manipulación por parte de quien ejecuta el hecho, la constitución de una posición de garantía iría en contra del principio de responsabilidad por el hecho propio.[80]

b) Ya hemos visto más arriba que la delegación lícita de competencias produce una traslación del correspondiente deber de garantía, y con esto, la liberación de responsabilidad penal, salvo que con la trasmisión de la competencia surjan nuevos deberes jurídico-penales bajo la perspectiva de una posible culpa in eligendo, instruendo et custodiendo. c) En tercer lugar la parte subjetiva del hecho es un límite estructural general de toda responsabilidad penal, también cuando se imputa a título de comisión por omisión y esta trata de fundamentar una posición de garante del empresario por hechos penales cometidos por sus empleados. Es obvio en toda esta problemática que debe tratarse de un hecho doloso o imprudente del empresario al que se imputa responsabilidad penal en comisión por omisión.

En otros términos, no es posible objetivar la responsabilidad penal del superior jerárquico hasta tal punto, sea cual fuere el grado de normativización del discurso penal que se alcance, que se olvide la necesidad de constatar un injusto de comportamiento, que no viene dado por tanto por la mera infracción de un deber.

c) Aunque admite su estudio en dos fases diferenciadas, entiendo que el título de imputación en virtud del cual responde el empresario garante también es, o puede serlo, un límite, toda vez que la tesis aquí sostenida es que no por ser garante se convierte automáticamente en autor.[81] Más bien al contrario, a diferencia de lo que sucede con la teoría de la infracción del deber, desde la teoría del dominio -que hemos tomado como punto de partida también para los delitos omisivos- puede defenderse una solución diferenciadora, de modo que en los supuestos que contemplamos no será extraño que el empresario sea calificado de partícipe, porque la ejecución del hecho está en manos de un tercero que actúa de modo autorresponsable.[82] Esto no quiere decir que no pueda ser calificado también a título de autor, pero esto dependerá de la importancia de su contribución al hecho en orden a la evitación del resultado. Esta tesis es compatible con la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo en materia de participación omisiva.[83] Según esta línea jurisprudencial la comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Por el contrario existirá comisión por omisión en grado de complicidad cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede considerar apreciable.[84]

Sin embargo, el debate en este punto dista mucho de estar cerrado, sino que permanece abierto tanto en el plano doctrinal[85] como por parte de la Jurisprudencia, en la que parecen convivir tendencias distintas.[86]

2.2 Entre los límites que hemos llamado fenomenológicos se encuentran en primer lugar aquellos que derivan de la necesidad de que los delitos de que se trate se hallen vinculados a la empresa. Se trata de la clasificación entre “delitos vinculados al establecimiento” frente a los “delitos cometidos con extralimitación”. De aquí resultan según la sistematización llevada a cabo por Schall dos límites generales, que en general resultan aceptables, y otros más específicos, que en algún caso pueden resultar demasiado restrictivos.[87]

El primer límite general viene a exigir que se trate en todo caso de evitar hechos concernientes a la empresa entendida como “foco de peligro”, cuya realización deriva por tanto de este último. El empresario se convierte en “garante-vigilante” pues en virtud de su dominio sobre las fuentes de peligro que residen en su empresa.[88] El segundo límite general, que resultaría de unir el primero con el criterio del dominio, es según Schall que debe tratarse de delitos que lesionan bienes jurídicos de terceras personas, de modo que los propietarios de la empresa o sus directivos están obligados a evitar ilimitadamente los delitos que sean llevados a cabo con objetos peligrosos de la empresa hacia el exterior, pero no necesariamente aquellos que se mueven en su interior.[89] Asimismo quedarían fuera de consideración los casos en los que un subordinado comete un hecho delictivo con abuso de su cargo en la empresa, pero en perjuicio de esta última.

En cuanto a los límites específicos tales como la vinculación con el ámbito de tareas propias, la vinculación interna con las tareas y fines de la empresa, la actuación en interés de la empresa, o la utilización de “recursos” fácticos o jurídicos de la empresa, siendo razonables con carácter general, aparecen en ocasiones como demasiado restrictivos.[90]

VI. Conclusión

La dificultad de construir una teoría general de la responsabilidad penal del superior en la que encaje la forma omisiva por la no evitación de hechos penales cometidos por los subordinados no debe impedir que la Ciencia Penal aborde este reto con solvencia, desde el respeto a los principios y categorías del Derecho penal del Estado de Derecho.

En este sentido caminan propuestas como la del artículo 15 del Proyecto de los Eurodelitos,[91] que con esa u otra fórmula de signo garantista, probablemente vendría a solventar parecidos problemas de delimitación a los que en su día resolvió nuestro artículo 11 CP respecto a la comisión por omisión en general, pero aplicados ahora al derecho penal económico y empresarial.

Informações Sobre o Autor

Eduardo Demetrio Crespo

Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo) España