Substancialismo versus procedimentalismo: Discussões sobre a legitimidade da jurisdição constitucional

Resumo: A legitimidade da jurisdição constitucional passa pela estruturação de uma jurisdição constitucional substancialista e procedimentalista, a primeira ativista e a segunda com uma visão democrática dos direitos fundamentais constitucionais.

Palavras-chave: jurisdição constitucional – substancialista – ativismo judicial – democratização constitucional – legitimação constitucional.

Résumé: La légitimité de la juridiction constitutionnelle passe par la structuration d’une juridiction constitutionnelle substantialiste et d’une procedimentaliste, première activiste et seconde avec une vision démocratique a des droits fondamentaux constitutionnels.

Mots-clé:  juridiction constitutionnelle – substantialiste – activisme judiciaire – democratization constitucionnelle – legitimacion constitutionelle.

1.Estrutura e idéia geral de uma jurisdição constitucional

A idéia de uma jurisdição constitucional passa pela articulação de elementos 1) Estritamente processuais, como ações e procedimentos previstos diretamente na Constituição ou em leis infra-constitucionais, mas complementares a matéria constitucionalmente prevista, a ser desenvolvidos por cidadãos como garantias de seus direitos; 2) Por competências de julgamento de determinados órgãos jurisdicionais, expostas num quadro de previsão e divisão legal de funções.

A jurisdição constitucional engloba uma série de estruturas de julgamento sobre matérias previstas na Constituição, e cujo núcleo fundamental seria exatamente os direitos fundamentais do cidadão – inseridos na parte de direitos e garantias das Cartas Constitucionais.

Se a jurisdição constitucional está em estrutura de adequação e proteção concretizadora de direitos e garantias fundamentais, implica reconhecer a cidadania e a função social da pacificação de conflitos e de implementação do bem comum como sua meta primacial.

No Brasil, a jurisdição constitucional como função-estatal de judicatura de máxima precedência sobre as demais julga a matéria constitucional, devendo ser a guardiã de uma possibilidade processual de ação do cidadão e conter uma pauta de textualidade normativa capaz de conferir ao cidadão a sua ação positiva (instrumentação processual) contra desmandos principalmente do próprio Estado.

A estrutura normativa que integra a Constituição expressa-se principalmente em termos de direitos subjetivos públicos e garantias individuais como corolários destes últimos. As garantias devem ser concretizadas mediante instrumentos do processo constitucional.

A estrutura da garantia constitucional implica, pois, uma esfera judicial constitucional como espaço de processamento das demandas oriundas da constitucionalidade da causa de pedir.

Uma jurisdição constitucional deve, portanto, assegurar acessabilidade ao cidadão a partir da construção de direitos fundamentais oriundos da sua possibilidade de agir.

Deve ainda, a jurisdição constitucional, possibilitar meios de instrumentação e defesa, bem como respostas judicativas condizentes com o nível de exigência das demandas sociais, da cidadania e da dignidade humana  –  assim far-se-à a construção de uma legitimidade decisória capaz de ser afeita ao reclamo de justiça presente na sociedade (enquanto sentimento difuso de igualdade e de bem-estar das pessoas, ainda que tal conceito do ‘justo’ seja provisório e mutável para as concepções desenvolvidas mais adiante no presente artigo).

Claro que essa processualização de direitos e garantias deve ser construída com fulcro na implantação de formas de participação do cidadão e de democratização em máxima extensão possível da interpretação constitucional, seguindo a idéia de Häberle (1997, p.38).

Ora, a questão central da temática da jurisdição constitucional nas democracias modernas é que deve existir uma abertura de democratização na sua tutela judicial a fim de interligá-la aos processos políticos dominantes socialmente e responder às exigências de implementação de condições de igualdade e oportunidade universais.

Daí a perspectiva discursiva esclarecedora que se busca implementar com a confrontação das concepções substancialista e procedimentalista de jurisdição constitucional, pois a construção da legitimidade do judiciário implica num diálogo com dois caminhos de legitimação: a aceitação de valores formais-procedimentais ‘abertos’ na Constituição, com a processualização de seus conteúdos, e a concretização de direitos fundamentais por uma atividade hermenêutica concretizante da normatividade constitucional.

Assim, a hermenêutica da jurisdição constitucional vincula-se genericamente com sua acepção de concreção de valores constitucionais: se democratizante e processualista, inclina-se mais para uma idéia de jurisdição procedimental, se axiológica e ativista-concretista, para a idéia de uma jurisdição substancialista.

Dialogando com os paradigmas de ambas as correntes é que se buscará analisar adiante, com a colocação das visões em conflito e as posições de convergência e possibilidades aproximativas de ambas, a referência das mesmas ao problema central da legitimidade da jurisdição constitucional.

2.Jurisdição constitucional e legitimidade

O tema da legitimidade, enquanto fenômeno jurídico de efetividade global do ordenamento jurídico e o respeito pelo mesmo no contexto de sua incidência social, insere múltiplas análises de cunho político, sociológico, axiológico etc, porém no presente trabalho científico será analisada sucintamente de modo introdutório ao tema a posição de Hans Kelsen e o confronto da mesma com a visão de Carl Schmitt, ambas matrizes das discussões que serão conduzidas no âmbito da teoria da legitimação da jurisdição constitucional no decorrer do século XX e prólogos do século XXI.

É longo o processo de desconstrução da legitimidade em termos de vinculação com fundamentos absolutos – baseado na religião, na ética, no dever, enfim, tudo isso na torrente de laicização progressiva e radical que gerou a crise da legitimidade política do Estado Moderno, e a um tempo a gestação de um direito positivo com validade cada vez mais auto-referente (SALDANHA, 1993, p.56).

O pós-positivismo em geral buscou estudar o direito em vista de suas fundamentações pós-metafísicas e predominantemente vinculadas com a problemática de um direito estatal, não se deixando influenciar pela torrente axiologista, sociologista ou culturalista predominantemente.

Para conhecer as bases do pós-positivismo aplicável ao constitucionalismo é necessário remontar a Kelsen, que sintetizou e levou ao máximo desenvolvimento a posição positivista até sua época, admitia a função legitimadora da norma fundamental quando se apercebia da questão da necessidade da adesão política à ordem jurídica vigente por parte dos cidadãos, os quais teriam que aderir ao comando normativo para fazer valer materialmente o conteúdo do Direito.

Assim, o problema da legitimidade da norma jurídica num sentido social, ao querer-se definir o campo de incidência tal como aqui pretendido, é realmente uma questão que assume o fator de uma problemática resolvida por Kelsen num sentido de enquadramento com a normatividade pressuposta ao sistema do ordenamento, que através da coerção garante sua eficácia e, conseqüentemente, sua legitimidade.

2.1.Posição de Hans Kelsen sobre a jurisdição constitucional

Para Kelsen, como diz Agra (2005, p. 62), a jurisdição constitucional tutelaria a defesa da normatividade constitucional de um ponto de vista que resguardasse o pluralismo democrático e a construção de procedimentos de análise e de descrição dos conflitos no âmbito da autonomia e sistematicidade do ordenamento jurídico.

A situação em que o positivismo encontra o direito no século XX, e a tentativa de justificá-lo utilizando categorias auto-poiéticas (LUHMANN, 1980), que na verdade prossegue a análise estrutural do direito kelseniana, esbarra nos conflitos intestinos da democracia, voltada para a multiplicidade de posicionamentos e a crítica dos fundamentos “estabilizados”, bem como nas relações de poder e suas acomodações (ADEODATO, 1989, p.3).

O fato é que a idéia de construção de uma jurisdição constitucional em Kelsen estruturou o paradigma da formalidade procedimental, da construção de procedimentos de análise dos conflitos, de apreço pelo relativismo democrático e pela segurança jurídica do procedimento discursivo, enfim, na vinculação entre positividade da ordem constitucional e a sua estruturação processual e democrática.

A idéia de jurisdição constitucional em Kelsen, como assentada na legitimidade de discussão entre juízes e partes mediante um processo foi ampliada e modificada por Häberle, principalmente por influencia de Karl Popper e sua idéia de “sociedade aberta” (SILVA, 2005), para uma sociedade aberta de intérpretes com plena confiança numa cidadania ativa e participativa, capaz de instrumentalizar conquistas democráticas no espaço público.

Essa corrente desenvolve-se na preocupação da legitimação do direito em Habermas (BINENBOJM, 2004, p.114) ao expor a tensão entre faticidade e validade e a busca pelo aprofundamento crítico-discursivo que desconstrói e reconstrói fundamentos, buscando legitimar-se no seio de uma sociedade plural e internamente contraditória e plural (capitalismo pós-industrial, HABERMAS, 2002, p.25) – com certeza valoriza os âmbitos da validade interna e vinculação sócio-psíquica como topoi discursivos relevantes, porém não exclusivos e finalizantes, para o debate em torno da legitimidade do direito na pós-modernidade.

Assim, a perspectiva da existência e função da jurisdição constitucional aparece nesse horizonte de dificuldade e carência da legitimidade jurídica nos séculos XX e XXI. Se a jurisdição constitucional nasceu exatamente contra as maiorias parlamentares, como mostra Binenbojm (2004, p.24), em Kelsen emerge o esforço de ligação entre Estado Democrático de Direito e interpretação e proteção da Constituição como construção de estratégias no campo democrático e cívico.

A jurisdição constitucional procedimentalista em suas linhas de desenvolvimento as mais diversas irá beber na fonte kelseniana, desde John Hart Ely até Carlos Santiago Nino, passando pelo importante reforço em Habermas e sua teoria do agir comunicativo e da comunidade de comunicação, o que incitou perspectivas processualistas e democratizantes no âmbito do direito.

O fato é que Kelsen travou com Carl Schmitt, o kronjurist (jurista da coroa) do nazismo, a batalha central acerca da fundamentação e estruturação da legitimação do sistema de jurisdição constitucional, pois percebe-se que  Schmitt desenvolveu um sistema de proteção para a Constituição despindo-se da tradição do racionalismo universalista e democrático kantiano, do liberalismo democrático e do positivismo formalista e metodológico tão caro a Kelsen.

2.2. Posição de Carl Schmitt sobre a jurisdição constitucional

A partir da crítica à metodologia formalista e positivista de Kelsen, e ao sistema político-democrático parlamentar e liberal dominante desde o início do Século XX na Europa, Schmitt traça uma novel visão da sobre um sistema de proteção das normas e da interpretação constitucional, o que remete para a situação da doutrina jusfilosófica alemã no período das primeiras décadas do século XX.

Hegel, pai do idealismo absoluto, com sua doutrina de que o Estado é o mediador, é a síntese entre o conflito de dois entes opostos que são a família e a sociedade civil, levou a uma supervaloracão do estatismo como instrumento de resolução dos conflitos sociais na Alemanha desde Bismarck e o fortalecimento do Estado Alemão unificado.

Para o hegelismo o Estado era o próprio Absoluto encarnado na História, a entidade máxima que os homens deveriam obedecer se quisessem encontrar a paz. Em decorrência do historismo hegeliano, mas sem o caráter estatolatra desse último, desenvolveu-se a ‘Escola Histórica Alemã’ de Savigny e Puchta, a qual apregoava que o ordenamento jurídico deveria formar-se a partir do  “espírito do povo’’ (REALE, 1998, p.50); só assim ele teria uma legitimidade concreta.

Ora, tanto hegelianos como historicistas viam no direito uma continuação da política como processo público integral, material, voltado para a construção de uma interpretação francamente social, favorável à efetivação de valores sociais e comunitários pela juridicidade coordenada por um processo político dominante, nacionalista e público, fortemente impregnado de uma carga ideológica e axiológica.

A tradição de valorização do papel da política influiu na própria formação do positivismo alemão, pois marcou a carga estatista o positivismo, com o neocontratualismo de Bierling, que concebia no estatismo e seu reconhecimento pelo indivíduo a origem da atividade jurídica (REALE, 1998, p. 16).

Amparados por tão longa tradição de amor e culto ao Estado e à Vontade, não era muito difícil que membros da escola neo-romântica do Direito como Hoehn e Dietrich, aderissem à ideologia nazista (REALE, 1998, p.260), a qual apregoava que a submissão do indivíduo ao poder estatal era o modo peculiar pelo qual a vontade popular teria de expressar-se.

Unindo vontade e poder, os hitleristas punham em prática idéias do hegelismo e do historicismo jurídicos. Não foi à toa que um jurista portentoso como Karl Larenz viu no Estado hitleriano a realização do “Estado Ético” de Hegel; Carl Schmitt, Otto Kollreutter, e outros, associaram a teoria da “alma rácica” do ideólogo nacional-socialista Rosemberg, ao Volksgeist de Savigny, e ao Geinschaft (Comunidade racial) do sociólogo Ferdinannd Tönnies, formando então a teoria da Volksgemeinschaft (Vontade da comunidade racial), expressão sócio-política da criação intelectual adesionista ao nazismo (REALE, 1998, p.261-263).

A tradição axiologista da filosofia alemã deve também possuir um papel importante nesse sentido, e o reforço que na década de XX a filosofia dos valores essencialista e fenomenologia de Max Scheler concedeu à teoria axiológica em diversos campos afetou também o direito gerando uma série de acepções substancialistas e essencialistas para o Direito, com influências sobre o Tribunal Constitucional alemão, como mostra Habermas (2003, p.315).

Se para o hegelismo o ser humano é apenas um momento do Absoluto, e para o historicismo romântico ele é tão-somente o realizador da vontade da comunidade, não existe idéia de relativismo axiológico democrático nem formalismo legal que resista à materialidade de tal acepção de direito constitucional. A fenomenologia da norma revelaria uma essência a ser revelada pelo processo de interpretação (LARENZ, 1997).

Ora, uma concepção de constitucionalidade fica dependente da noção de uma Constituição material e política, já propalada por Lassalle (1988, p.11) e deve, pois, fazer-se a proteção da Constituição em função de uma acepção político-material em consonância com a carga axiológica dominante socialmente.

Oriundo e vinculado a esse contexto jusfilosófico, Carl Schmitt só poderia contrapor-se a Kelsen em defesa de um pensamento jurídico “autenticamente alemão”, e não ao positivismo neokantiano de clara ascendência francesa do judeu Hans Kelsen.

Ora, Kelsen defendera uma democracia pluralista e parlamentar, e um órgão formal em defesa da constitucionalidade. Schmitt, contrariamente, apregoava a noção de uma “política total”, desconfiava e criticava a capacidade de legitimidade da democracia parlamentar (SCHMITT, 2007, p.65), daí concebendo que somente um processo político forte e axiológico seria capaz de implementar uma defesa integral, eficaz e, conseqüentemente, legítima da constitucionalidade.

O problema da legitimidade parece mais sensível a Schmitt, tanto, que defende que a guarda da Constituição seja realizada como processo político dominado pelo Führer (líder) enquanto representante da nação alemã. Quem tem o poder deve decidir; quem tem a força possui a legitimidade segundo Schmitt (MACÊDO, 2001, p.66). Assim, somente o homem forte do Estado, guardião da ordem axiológica material e repositário da legitimidade política, pode ser o protetor da Carta Constitucional (MACÊDO, 2001, p.67).

Na senda traçada por Schmitt, a força da concepção política, material, social e axiológica da jurisdição constitucional, por assim dizer substancial, desbastaria a ilusão da formalidade do individualismo e da relatividade das concepções políticas democratizantes liberais defendidas por Kelsen (SCHMITT, 2007, p. 62).

Para Schmitt, a jurisdição constitucional é um processo político, porque a constituição do Estado é da mesma natureza. Ora, a própria noção de substância[1] assoma aqui com toda a força, pois ela é substancia de valores resguardados na textura da lei, mas de modo algum formalista, por outro lado, é material e axiológica, e objetiva enquanto realidade social e politicamente efetivável.

Totalmente legítima em suas bases políticas reais e materiais, a jurisdição constitucional assim concebida seria a efetividade de um processo político de defesa e implementação de valores substanciais (SCHMITT, 2007, p. 62).

Quem defende com primor uma jurisdição substancialista é Rudolf Smend, um jusfilósofo vitalista e fenomenólogo, para quem a Constituição é essencialmente ordem de valores dentro de um Estado como um super-homem capaz de assegurar a integridade da ordem social (KELSEN, 2003, p.33).

A concepção de Smend foi também atacada por Kelsen em função de sua visão essencialista e metafísica, sendo Kelsen (2000, p.166) um relativista e democratista que fundamentou a jurisdição constitucional na legitimação democrática e na legalidade (KELSEN, 2003, p.110).

O fato é que a tradição de encarar a constituição de maneira substancialista perdurou na visão dos chamados juristas concretistas e a vitória do constitucionalismo como movimento ideativo do direito na década de 70 do século passado perfez um itinerário de construção de teoria concretistas e estruturantes da norma constitucional, levando em conta o sistema de valores por ela propugnado, principalmente na concepção de densificação de princípios como vontade de concretização constitucional em Konrad Hesse (1991, p. 19).

O que ficou como conseqüência do debate entre Kelsen e Schmitt ? Essa é pergunta que deve nortear o estudo daqui em diante. Ora, se do debate perdura a posição que uma construção de direitos fundamentais com fulcro na interpretação da constitucionalidade, numa clara hermenêutica de concreção de normatividade, então, quem defende a concretização antes do debate e da problematização hermenêutica e democrática (por assim dizer constantemente reconstrutiva do texto constitucional), pode ser considerado um substancialista, pois entende que o texto da norma constitucional ‘porta’ valores – isso continua a tradição hegeliana-scheleriana da norma jurídica como realidade que possui wertränger (portar, conter valores).

Se se entende que a norma constitucional está carregada de valores, ela possui valores intrínsecos, então ela, na tradição filosófico-metafísica, é algo substancial.

Nesse sentido, enquanto Kelsen defendia uma jurisdição “aberta” a sínteses hermenêuticas na estrutura da pluralidade democrática, mas tutelados e protegidos através de um processo constitucional estruturado perante e através de uma jurisdição constitucional, Schmitt apregoava uma jurisdição “substancial”, portadora de valores a ser defendidos e concretizados pelo processo político.

Ora, assim concebendo a questão é importante o debate entre a tópica de Viehweg e o sistematicismo de Canaris, pois enquanto o primeiro problematiza os valores constitucionais (CANARIS, 1996, p.252), o que deu origem ao método de pluralidade hermenêutica em Häberle, o segundo sistematizada e constrói o sistema constitucional em uma hermenêutica unificadora da estrutura de sentido (fenomenologia) dos valores, interpretando-os em consonância com a globalidade do sistema jurídico (CANARIS, 1996, p.86).

Essa hermenêutica estruturante de valores influencia o debate sobre a concretização constitucional, e reforça a filosofia de uma Constituição “portadora de valores”. Quem concretiza, concretiza algo, então, algo há de pré-decidido na normatividade constitucional, cabendo à jurisdição substancialista, por vezes aclamada de socialmente ‘protetora’ sob o influxo do Welfare State, concretizar valores constitucionais num processo que, assim como nos regimes políticos autoritários, continua ser de mão única: de cima para baixo, do judiciário constitucional ético-axiológico para a desprotegida e injustiçada sociedade. Pergunta-se : e o papel de co-construção desses direitos que essa última deve exercer através da cidadania participativa e interpretativa-construtiva dos direitos fundamentais e sociais, onde situa-se ?

No Brasil, as correntes concretistas deixam-se seduzir pela ideologia do poder ao apregoarem uma jurisdição constitucional substancialista, axiologista, com um judiciário constitucional atuante, ético, valorativo. Pergunta-se com  Bruce Ackerman (1998, p.4): E nós, o povo ?

Na verdade, como assevera Mônia Leal (2007, p.143) continuamos a tradição da jurisdição constitucional alemã, seguida pela maioria das jurisdições constitucionais do Ocidente no pós-II Guerra, de preconizar uma constitucionalidade valorativa e “material”, à exceção da jurisdição constitucional norte-americana, do tipo democrático-liberal-organizatória.[2]  

O fato, assim, sinteticamente, é que o fundamento último das concepções sobre jurisdição constitucional que possuem o viés substancialista é serem “racionalmente fortes” como diz John Rawls (2000, p.35), ou axiologicamente ‘materiais’ ou ‘axiológicos’, como expressa Habermas (1997, p. 315).

Numa sociedade multicultural, pós-religiosa, pós-metafísica, pós-racionalista até, falar-se em valores absolutos, substanciais, exatamente porque não existem mais fundamentos gnoseológicos que garantam tal posicionamento. Não é possível falar de fundamentaçãoes num sentido rigoroso filosoficamente, mas apenas de argumentações, como diz o maior neopragmático norte-americano, Rorty (2001, p.32), só existem justificações e fatos.

Então, nessa senda, seguida por Alexy, Nino entre outros, somente pode fazer-se de uma filosofia jurídica procedimentalista e racionalista-argumentativa, assim como no constitucionalismo o paradigma racional-discursivo predomina, devendo institucionalizar-se o direito constitucional como discursivo (ALEXY, 2007, p.12).

A razão de uma jurisdição constitucional é procedimental, aberta a sínteses construtivas de valores, pois o conteúdo desde não é de modo algum dado previamente por uma pauta político-axiológico determinante, mas é re-construído a cada momento como fator de recuperação racionalista dos sentidos de aplicação da norma constitucional pelo processo de argumentação, seja na comunidade ideal de comunicação (Habermas) seja no auditório universal (Perelman), conforme mostra ATIENZA (2000, p. 110).

Como fator de legitimação da jurisdição aberta não é mais valores ou ideologia política dominante, é assaz relevante discutir o paradigma de legitimação na visão procedimentalista ou ‘aberta” da jurisdição constitucional.

3.Fatores de legitimação da jurisdição constitucional

3.1.Valor constitucional e hermenêutica

O fator de legitimação jurídica pelo procedimento (Luhmann) ou pelo processo de racionalidade comunicativa (Habermas) implica no reconhecimento de institucionalização da racionalidade jurídica. Ora, a concepção de se construir um direito pela racionalidade procedimental implica necessariamente uma abertura no sentido argumentativo a todos os partícipes do processo democrático, à totalidade dos cidadãos, o que para alguns autores, implicaria na própria supressão da idéia de jurisdição constitucional (LEAL, 2002, p.98) e sua substituição por constantes procedimentos lingüístico-argumentativos de institucionalização da linguagem jurídica.

É de se colocar que, efetivamente, os ideais de democratização e de racionalização do direito e da política, bem como de universalismo dos direitos humanos e de racionalidade ética universal com o respeito inconteste à dignidade da pessoa humana são idéias-força de fundo kantiano que inspiraram e fundamentaram sistemas de cunho racional como o de Habermas e sua ideal de uma comunidade ideal de comunicação na pragmática universal, e de Perelman, com a idéia do auditório universal.

A radicalização da democracia, o aprofundamento da razão e do poder social sobre as instituições, é meta mor de todo racionalismo pós-metafísico aberto e procedimental, até como condição-limite do desenvolvimento de um humanismo democrático e de um republicanismo de caráter laico e politicamente sustentável. Todavia, não se pode esquecer que o poder e suas estratégias e ideologias de legitimação são bastante fortes (FOUCAULT, 2002, p.120), e as simbologias dominantes não são facilmente desbastadas, pois são estratégias de legitimação do poder soberano (MARSHALL, 2008, p.35).

O próprio Habermas admite que o discurso não se aparta do poder (2003a, p.126). Assim, a idéia de institucionalizar procedimentos argumentativos por uma democratização radical com a supressão da garantia da jurisdição constitucional, revela-se perigosa para a própria democracia, pois pensando nas hipóteses de domínio das elites sobre o poder, dificilmente a implementação da democratização pode dar-se sem possuir tal movimento democrático, ele próprio, um instrumento de poder.

A jurisdição constitucional é um meio de poder da sociedade aberta. Ela é, como asserta Rawls (2000, p.288), o foro da razão pública, seu lócus de processualização. Assim, não se pode fazer a racionalidade “aberta” aparecer por meio de uma supressão da jurisdição constitucional predominantemente substancialista. Pelo contrário, é na transformação da jurisdição constitucional em local da democracia e da racionalidade argumentativa que pode vencer a sociedade “aberta”.

Se o inimigo da sociedade aberta é ausência de democratização do poder, o entrave da racionalidade procedimental é a falta de um local de discussão. Reformas na lei no sentido de desconcentrar poderes na cúpula da Corte Constitucional, vontade política do parlamento de produzir uma legislação que garanta autonomia para a cidadania, enfim, as reformas institucionais num sentido lato são um caminho para a descentralização de poder do Tribunal Constitucional e aprimoramento da cidadania participativa. Mas acima de tudo, a questão é a epistemologia jurídica que deve ser construída sob um enfoque processualista e crítico, como assevera Leal  (2002, p.34).

Longe de suprimir, reformular gnoseológica e epistemologicamente em termos hermenêuticos e processuais a jurisdição constitucional é o que deve ser feito a fim de democratizar sua estrutura e efetivar valores constitucionais, ampliando sua legitimação democrática.

O diálogo entre os dois modelos de jurisdição, longe de ser infrutífero, aponta a diversas soluções e transformações de paradigmas.  Como asserta Stamato (2005, p. 237): “enquanto a teoria procedimentalista é cética quanto à reflexão moral individual, a teoria substancialista desconfia da reflexão coletiva.”

Ora, deve haver um equilíbrio entre a dignidade humana e as posições do individualismo de um lado, e a teoria moral de auto-determinação coletivista e aos processos de construção da racionalidade pela argumentação inter-subjetiva na outra ponta.

Defende-se uma jurisdição constitucional calcada em defesa de valores, não fechados hermeneuticamente, mas abertos a sínteses de compreensão, o que passa pelos topos argumentativos e axiológicos da dignidade humana, liberdade, propriedade individual, democracia, moralidade pública etc. Tais valores são idéias-símbolos institucionalizadas nas Cartas Constitucionais exatamente para se funcionalizarem como garantias do cidadão.

Valores são idéias-símbolo que devem ser efetivados (RESWEBER, 2002, p.51) e não essências metafísicas a ser descortinadas em processos de concretização dominados pela mente de indivíduos privilegiados (paradigma da filosofia da consciência aplicado ao direito). Como diz Streck (2006, p.165), segundo as lições da hermenêutica existencialista gadameriana-heideggeriana, desmistificar e des-coisificar os valores é cumprir a missão de superação a filosofia da consciência e sua estrita visão hermenêutica.

Um paradigma deve ser estabelecido: não existem valores substanciais. Há tão-somente valores procedimentais, simbólicos, construíveis dentro de uma racionalidade processual, principalmente a noção de justiça e, outrossim, a de justiça constitucional.

Tem-se que ‘relativizar direitos’ como apregoa West (2003, p.71), fugindo da matriz cristã axiológica jusnaturalista, como também do jusnaturalismo do liberalismo clássico, que ainda serve para justificar posições conservadoras na jurisprudência constitucional norte-americana. A idéia de lei, conforme West (2003, p.165), deve ser entendida progressivamente, e não conservadora e estaticamente como no pensamento metafísico e jusnaturalista.

3.2. Processualismo democrático e processo constitucional

Para a construção da racionalidade procedimental do direito faz-se necessária a institucionalização de procedimentos jurisdicionais que assegurem ao cidadão a construção pela iniciativa própria, cidadã, de direitos fundamentais, a partir da interpretação dos conceitos ínsitos e dos valores abertos estatuídos na Carta Constitucional. Alexy (2007, p. 12) menciona um constitucionalismo democrático, mas toma como critérios de efetividade o manuseio direto pelo juiz constitucional de procedimentos argumentativos calcados no princípio da proporcionalidade e na razoabilidade e ponderação.

A crítica de Habermas (1997, p.318) ao procedimento de argumentação alexyano demonstra que não se pode adotar a proporcionalidade diretamente como poder judicial de sopesamento de princípios como valores (afinal, há uma vinculação com os demais princípios e com o sistema constitucional globalmente considerado) e re-construtor da normatividade, apesar dela ser o principio fundamental da discursividade constitucional contemporânea, ainda que não escrito, na maioria das Constituições, diretamente na argumentação jurídica.

Um critério de razoabilidade pautado em valores como defendido por Alexy (2007) implica no sopesamento dos mesmos por outros elementos axiológicos, debilitando a normatividade e favorecendo a manipulação da normatividade constitucional, fugindo a critérios de análise em termos de falibilidade da construção argumentativa (LEAL, 2002, p.121), relativizando e enfraquecendo a aplicação do direito constitucional enquanto principiologia normativa com certeza de aplicação enquanto garantia democrática.

O fato é que o elastecimento de interpretações axiológicas leva a usurpação do respeito ao poder legislativo e sua legitimidade democrática e função estatal. A construção de direitos deve dar-se mediante não opção de valores ou sopesamento destes, mas dentro da estruturação de procedimentos de discussão dos casos complexos, como o STF no Brasil fez ao admitir ampla discursividade democratizante e técnica da ADIN 3510[3], que versou sobre a constitucionalidade das pesquisas com células-tronco, ao admitir vários amicis curiae na lide.

Pode-se até dizer que o excesso de ponderação do direito é um instrumento de uma interpretação substancialista da jurisdição constitucional que conjuga mais poder à interpretação do juiz do que à auto-determinação da sociedade na hermenêutica constitucional.

O fato é que a criação de direito no ativismo e a interpretação política da Constituição devem ser estruturadas com assaz cautela, e de modo suplementar ao processo constitucional como uma visão hermenêutica e gnoseológica da norma constitucional estruturada como uma hermenêutica participativa, uma endo-processualidade constitucional democrática, que, aliada a um número de crescente de possibilidades objetivas em termos de instrumentos e ações constitucionais (exo-processualidade constitucional democrática) capazes de garantir o acesso ao cidadão à criação de direitos e ao processo de construção da decisão judicial (LEAL, 2002, p. 56).

Não se pode reduzir a complexidade de certas matérias e considerar que a processualidade democrática da constituição possa resolver todas as questões e principalmente os casos difíceis, como coloca Dworkin (2003), os casos constitucionais são assaz complexos para se confiar apenas na capacidade de auto-tutela da sociedade, exigindo-se a presença de um corpo técnico não apenas de juristas constitucionais, mas de diversos campos do saber que versem sobre aspectos técnicos inerentes aos fatos das demandas constitucionais. Entende-se que o processo constitucional deva ser concretizado com base na conjugação entre técnica e participação popular sempre que possível.

Nesse ponto, a complexidade do processo constitucional demonstra a própria necessidade de vinculação da jurisdição a um paradigma calcado na segurança jurídica, na impessoalidade, no devido processo constitucional e também na proporcionalidade e razoabilidade, o que indica que deve haver uma presença de concretização de princípios e de garantias pelo juiz constitucional. Ora, essa é uma bandeira da visão substancialista (numa linha concretista e garantista) da jurisdição constitucional que deve ser levada em conta.

Não adianta impingir o ideal de constitucionalismo democrático sem respeito aos problemas técnicos da demanda constitucional – a segurança jurídica, a própria racionalidade procedimental e o contraditório e ampla defesa inerentes ao processo constitucional estariam em perigo. Como dizia Abraham Lincoln em proverbial frase, ‘nada ameaça mais a democracia que o excesso dela’.

As teses pós-metafísicas e pós-modernas do direito por vezes olvidam a complexidade técnica e as peculiaridades hermenêuticas do direito e pensam poder processualizar democraticamente todas as matérias da jurisdição constitucional (HABERMAS, 1997).

Todavia, é de colocar que Streck (2006, p.165) faz pertinente crítica contra a redução da hermenêutica à procedimentos lingüísticos, pois o problema do Ser e a historicidade da estrutura de pensamento epocal, bem como a questão do sentido histórico da cultura e da existência humana objetivada historicamente se impõem ao âmbito do direito, mormente no jus constitucional, daí porque não se poder reduzir a gnoseologia jurídica à “procedimentalização e processualização absolutas e totais da juridicidade”, criando contraditoriamente, à luz do próprio pensamento pós-metafísico racionalista processual, um novo paradigma açambarcador do fenômeno jurídico.

Existe um espaço próprio para uma hermenêutica histórico-existencialista (Gadamer), construtiva (Dworkin), estruturante (Friedrich Müller) que assegure uma interpretação concretista (Bonavides) para a norma constitucional, na impossibilidade gnoseológica (pela própria especificidade técnica da matéria constitucional tratada) e política, pela ausência de condições político-democráticas mais ou menos transponíveis de democratização da jurisdição constitucional, como acontece no elitista cenário social e no Estado brasileiros, conjugados ao espaço público carente de discursividade, com cidadania e participação política debilitadas.

Uma jurisdição concretista e ativista é necessária e possível, até como garantia do processo democrático. Vê-se que a oposição entre substancialismo e procedimentalismo da jurisdição não pode assumir feições maniqueístas, devendo haver uma conjunção de métodos de trabalho hermenêutico-científicos e democráticos na construção da justiça constitucional, essa sim, processualmente construída na tensão fático-validativa (HABERMAS, 1997, p.23) e, nos termos aqui propostos, técnico-democráticos.

3.3.Propostas de reconstrução da legitimidade da jurisdição constitucional: diálogo com o sistema norte-americano.

As correntes de hermenêutica da Constituição operam, em geral, por dois caminhos :  o procedimentalista-democrático, na matriz pós-positivista geralmente alinhados com a idéia kelseniana e habermasiana de uma normatividade constitucional construída dentro da positividade e através de uma racionalidade processual ou de uma democratização processual progressiva, e o caminho substancialista, com a preocupação premente de reconstruir a norma sob a concretização de valores constitucionais. Os substancialistas indicam mais simpatia, em geral, pela apreensão ou intuição de um direito comunitário associado aos valores consagrados constitucionalmente.

Identificamos em Carl Schmitt e Konrad Hesse a matriz dessa visão substancialista quanto à herança das idéias de um juiz hermeneuta, de uma norma constitucional carregada de valores e de uma ordem de valores a ser desenvolvida in concreto, materialmente.

Adentrando na tradição do constitucionalismo estadunidense, observamos que desde a fixação da competência da jurisdição em rever atos do poder Executivo no case Marbury v. Madison, que o judicial review, o poder de revisão de atos administrativos e legais pelo judiciário constitucional foi-se assentando na constitucionalidade norte-americana.

Com base nesse poder de reavaliação, concretização e interpretação constitucionais, a Suprema Corte, tanto em controle difuso como concentrado, atuou no sentido de estender direitos fundamentais a determinados grupos e de concretizar direitos sociais universais, como também em momentos considerados, analisando como base em um viés esquedista, politicamente mais conservador, restringiu direitos em casos concretos, tal como o leading case Dred Scott, 1857 (LEAL, 2007).

Procedimentalistas como John Hart Ely (2002, p.73) apregoam que mediante uma teoria da democratização da interpretação constitucional, pode haver uma reavaliação dos valores jurídicos insertos na Constituição, como fez a “Corte Warren” nos EUA na década de 60 do século XX.

Por isso Ely (2002, p.73) não considera a Suprema Corte no período da presidência de Earl Warren ativista ou substancialista, mas democrática, mesmo porque ouviu os reclamos sociais e tendeu a ser procedimentalista, pois funciona como árbitra dos conflitos provenientes da representação política, devendo ouvir procedimentalmente, a fim de proteger, os direitos das minorias (ELY, 2002, p.135).

Como assevera Ackerman (1998, p. 345), o dilema sobre o originalismo e o criacionismo, correntes dominantes dentro da visão ‘substancialista’ da jurisdição constitucional, implica na pergunta : valores constitucionais são redescobertos (a partir de uma cabedal axiológico objetivo e implícito na Constituição) ou criados (com base em procedimentos construtivos e democrático-participativos) ?

Na verdade, o ativismo na Suprema Corte parece transcender o “substancialismo” constitucional e aproximar-se de uma jurisdição democrática, pois correspondeu a iminente exigência de concretização de políticas públicas reclamadas socialmente, o povo se mobilizou e debateu o momento político e econômico da crise de 1929 e apoiou o New Deal (ACKERMAN, 1998, p.384), o que implicou transformações nas interpretações formalistas da Constituição pela Suprema Corte, ainda que o presidente Roosevelt tivesse que ameaçar até cassar ministros intransigentes para modificarem visões interpretativas conservadoras (GODOY, 2007).

Claro que posições controversas podem advir da Suprema Corte, como no case Bush v. Gore, que gerou o protesto de 700 professores de direito no país (WEST, 2003, p.14). Isso indica que, segundo os ativistas o judiciário deve ser forte e não simplesmente procedimental, pois ele pode manter o judicial review devido exatamente à sua função incitadora de pluralismo democrático e de resolver conflitos políticos, e não de compromissos com ideologias políticas (SEIDMAN, 2001, p. 230).

Segundo Leal (2007, p.182), o ‘substancialista’ Lawrence Tribe considera improvável a institucionalização de processos de decisão democratizados na jurisdição constitucional sem que haja referência a valores objetivos. Tribe defende um ativismo com base na identificação de valores objetivos na Constituição, e diz que quem considera, como Ely, que a Constituição prevê apenas procedimentos e não substância, não está em seu juízo perfeito (LEAL, 2007, p.183).

O fato é que os defensores do judicial review e de uma jurisdição substancialista, geralmente republicanos como Frank Michelman, Cass Sustein e Philip Petit, em oposição aos procedimentalistas geralmente ligados ao Partido Democrata, separam direito e política e encaram o Tribunal Constitucional com a função de proteger a democracia deliberativa (SILVA, 2005).

Habermas (2003, p. 312) assevera que Sustein adere ainda a uma busca de reconstrução política do consenso sobre os valores constitucionais na era do Estado regulatório, e que Michelman trabalha com a idéia de um judiciário procedimentalista, mas construtivo de valores implícitos na sociedade prosseguindo a tradição republicana de civismo participativo, mas de valores conservadores (HABERMAS, 1997, p.338).

Cass Sustein (1987, p.19) em artigo que analisa a posição de Mangabeira Unger acerca da democracia deliberativa e o poder das minorias, assevera que:

“Institutional arrangements that can be taken for granted help to facilitate democracy; they need not undermine it. The task for the future is not to ensure that everything is constantly up for grabs, but to design mechanisms to limit factional power and self-interested representation, to facilitate deliberative approaches to democracy, and to promote participation in government in an era in which the traditional constitutional goal of “limited government” has lost some of its appeal.”[4]

4.Conclusão

Na verdade, o que está no fundo da discussão entre democratização procedimentalista versus substancialismo concretista, e ativismo progressista versus conservadorismo originalista, como pôde-se observar no debate dos constitucionalistas norte-americanos entre si, é que a  jurisdição constitucional implica em campo de discussão entre as posições conflitantes sobre : 1) Como uma atividade crítica da legalidade estrita ou da normatividade enrijecida em seu conteúdo por ideologias políticas ou valores absolutos pode ser exercida e 2) Como pode-se institucionalizar a democratização do poder e as conquistas de direitos sociais. Isto é: a crítica da norma e as construções de direitos sociais são arena de debates políticos e não apenas especificamente jurídicos.

É assente o caráter político da interpretação constitucional. As dimensões políticas das decisões do Supremo Tribunal Federal no Brasil, por exemplo, são analisadas por Vilanova (1997, p.38), no sentido de entender a presença de um elemento político na decisão constitucional.

Ronald Dworkin (2000, p. 103) também considera um caráter político inerente à matéria constitucional, ainda que em caráter genérico de responsabilidade social acerca da decisão. Metodologicamente, é de considerar que deve existir uma distinção entre a pretensão política e a apreciação técnica da demanda pelo órgão jurisdicional constitucional (VILANOVA, 1997, p.43).

Todavia, é de se considerar que as pressões políticas de grupos sociais sobre as questões controvertidas postas à apreciação da jurisdição constitucional não podem ser olvidadas, nem muito menos o sentido histórico da realizabilidade da efetivação da norma constitucional pela Corte jurisdicional.

Assim sendo, a estrutura de julgamento deve ser democratizada para adequar-se à transformação histórica das demandas sociais. Deve-se ainda observar que uma visão relativizadora da normatividade com o enfraquecimento hermenêutico da mesma (como faz Alexy e sua metodologia de ponderação de valores), ou a ‘prisão’ da interpretação da norma calcada em  uma percepção essencialista de axiologia fundamentativa do sentido da norma (visão do positivismo em geral, da axiologia ‘material’ de valores, do ‘originalismo’).

Assim, uma concepção ‘conservadora’ ou essencialista de valores constitucionais possui uma ideologia política igualmente conservadora ou elitista por trás de sua estruturação, haja vista que perde o foco da visão do processo histórico efetivo que acomete a cultura e, dentro dela, o direito.

Assim, ou a jurisdição constitucional assume a função de democratizar seu sistema de decisão e de ampliar as técnicas hermenêuticas da concretização da normatividade constitucional, ou a legitimidade de sua posição política ficará abalada.

A dosagem entre democratização da construção da norma constitucional e as técnicas e processos hermenêuticos concretizadores desenvolta no âmbito da jurisdição constitucional é processo dialético-discursivo no qual deve participar toda a sociedade idealmente ou os grupos da sociedade que possam fazê-lo com eficácia, buscando o bem comum, entendido este, principalmente, na construção de direitos sociais, ainda mais no Brasil, onde a fase de implementação do bem-estar social pelo Estado ainda nem se completou (STRECK, 2006, p.165).

Na verdade, a questão hermenêutica e a questão política se impõem sobre a legitimidade da jurisdição constitucional.  Além do maniqueísmo entre substancialismo e procedimentalismo, mesmo porque ambas as posições, se aprioristicamente identificadas com progressismo construtivo ou conservantismo originalista, podem ser mutáveis e manipuláveis (DWORKIN, 2003, p.449).

Deve existir um compromisso político (e as Cortes Constitucionais assim podem atuar) com posições hermenêuticas concretas e históricas que percebam a necessidade de conservar certas estruturas e modificar outras, a bem do interesse público e tendo em vista o horizonte e o sentido histórico da concretização normativa.

Vontade e responsabilidade política de modificar estruturas de poder dominantes e espoliadoras, e discussão incessante da estruturação hermenêutica constitucional e de procedimentos discursivos, participativos e democráticos de estruturação do processo constitucional, são balizas de atuação e meios de aprimoramento da legitimidade da jurisdição constitucional.

Informações Sobre o Autor

Newton de Oliveira Lima

Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Professor de Sociologia do Direito e de Hermenêutica Jurídica da UFRN. Bolsista da Capes