Temáticas recentes: atipicidade reflexa, escuta telefônica, liberdade de sátira e outras proposições

Resumo: decerto, da leitura insistente e contínua da mais recente jurisprudência dos nossos tribunais superiores, vislumbram-se preciosas temáticas novéis. Nesse diapasão, são colacionados, em poucas palavras, como finalidade precípua deste escrito, assuntos tais ao nobre leitor. 

Palavras-chave: l. Atipicidade Reflexa; Escuta telefônica; Furto; Sinal de TV a cabo; Ilícitos; Transportes coletivos; Liberdade de sátira; Júri.   

Sumário: 1. Introdução; 2. Atipicidade reflexa no Direito Penal; 3. Escuta telefônica na seara cível ; 4. Furto de sinal de TV a cabo não é crime?!; 5. Furto ou dano de veículo em estacionamentos; 6. Ilícitos ocorridos em transportes coletivos; 7. Liberdade de sátira; 8. Motorista embriagado e júri popular; e 9. Considerações derradeiras.

1. Introdução

O singelo e discreto artigo apresenta como leitmotiv fundamental expor ao leitor temas palpitantes da nossa atualidade jurídica, mormente aqueles decididos pelos mais excelsos dos nossos tribunais. Os comentários quem se sucedem são estritamente sucintos. Vamos aos temas.

2.  Atipicidade reflexa no Direito Penal

Existe ou não existe? Imaginemos o seguinte exemplo: alguém confia a direção de veículo automotor à pessoa não habilitada (crime previsto no art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro), mas referido condutor não habilitado acaba conduzindo o veículo regularmente sem causar dano algum, sendo que, como todos sabem, para a configuração do crime previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro (dirigir sem habilitação) é imprescindível a geração de “perigo de dano”. Quem confiou, portanto, de forma irregular, a direção do veículo à pessoa não habilitada a qual, por sua vez, não gerou perigo de dano e não incidiu, portanto, em crime algum, deve responder pelo crime previsto no artigo 310? 

Vamos aos tipos: o artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro diz que é crime “permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança”. Já o artigo 309 do mesmo código diz que é crime “dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano”.

Assim, alguns entendem que o art. 309 é o tipo principal, sendo o artigo 310 uma espécie de tipo acessório, vinculado ou dependente. Portanto, segundo o princípio de que o acessório segue o principal, teríamos tipicidades vinculadas, ou seja, para haver a configuração do art. 310 seria necessário que ocorresse o crime previsto no art. 309.

Não obstante, alguns entendem, dentre eles eu, que não há necessidade de perfectibilização do chamado tipo principal (309) para concretização do tipo acessório (310). Caso assim fosse, correríamos o risco de observar cadeias de delitos sendo consumados e, ao final, desconsiderados, em virtude da não consumação de um delito tido como o delito-chave da cadeia delitiva.

Vamos, por fim, a um exemplo prático dessa linha de raciocínio, previsto ele na Lei do desarmamento (Lei 10.826): segundo o artigo 18 do mencionado estatuto, temos ali o crime de “tráfico internacional de armas” o qual prescreve que é crime “importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente”. Haveria, portanto, lógica em condicionarmos a ocorrência de tamanho ilícito à utilização efetiva e danosa do armamento em nosso território nacional por um assaltante, traficante ou homicida?

3. Escuta telefônica na seara cível

A Constituição Federal (CF), no seu art. 5°, XII, deixa claro que a interceptação telefônica somente é admissível para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ainda mais, a Lei 9.296/96, no seu art. 2°, III, deixa esclarecido que a interceptação telefônica somente é admissível, quando se trata de crime cuja pena prevista seja a de reclusão.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão, no Habeas Corpus n° 203.405 – MS, decidiu que é viável a interceptação telefônica na seara cível, em casos excepcionalíssimos. Assim, julgou legítima interceptação ocorrida no trâmite de processo na vara da família, onde se procurava localizar o genitor que raptara seu descendente.

O ministro Sidnei Beneti asseverou que o princípio constitucional que veda a interceptação extrapenal não é absoluto. No âmbito cível, em situação extremamente excepcional, é admitido referido artifício, mormente quando se tem em voga, como no caso concreto aqui comentado, a possibilidade de haver ocorrido o cometimento do crime previsto no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Subtração de criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena – reclusão de dois a seis anos, e multa.). Vê-se, pois, no caso em comento, que, embora o processo fosse de natureza cível, na via reflexa estaria a ocorrer um crime apenado com reclusão.  

Por outro lado, a decisão em evidência aduziu que, se, por um lado, existia o direito à intimidade do investigado, de outro também havia o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitário do menor.

Em casos tais, pois, quando conflitam regras ou princípios, como sói ocorrer, inspira-se, do julgador, peculiar cuidado, porquanto, à primeira vista, pode transparecer simples e puro caso de aplicação de um ou de outro determinado princípio constitucional ou regramento infraconstitucional. Não obstante, vendo-se mais atentamente caso a caso, pode-se concluir, como única senda escorreita a ser seguida, que a ponderação entre normas constitucionais ou infraconstitucionais pode implicar a preponderância de uma em detrimento de outra, como na espécie versada neste escrito.

Além do mais, para concluir, se atentarmos para o que preceitua o art. 227 da CF, devemos lembrar que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, “com absoluta prioridade”, os direitos a eles consagrados na Carta Republicana, ou seja, havendo conflito de valores, o princípio da “prioridade absoluta” sempre lhes socorrerá.     

4. Furto de sinal de TV a cabo não é crime?!

Não! Este é o atual e mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da conduta consubstanciada em furtar, por meio de ligação clandestina, sinal de TV a cabo.

Com efeito, a 2ª Turma do STF concedeu habeas corpus para declarar a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º, do CP, por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Descreve o referido artigo o seguinte: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: … § 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

O STF reputou que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente típica.

Como se sabe, a analogia que se pode aplicar, na omissão do Legislador, é sempre a analogia in bonam partem, ou seja, aquela que pode beneficiar o réu; jamais a analogia in malam partem, ou seja, aquela que pode prejudicar o réu.

O relator do decisum foi o Ministro Joaquim Barbosa, no Habeas Corpus (HC) 97261, de origem gaúcha. O fato, ocorrido em Taquara/RS, originou condenação em primeira instância. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua vez, o autor foi absolvido, com base no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal (CPP, art. 386, III: não constituir o fato infração penal). Em seguida, o Ministério Público recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Este, por sua vez, manteve a condenação de primeira instância, oportunidade em que foi relatora a Ministra Jane Silva, Desembargadora convocada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Irresignada com a reforma, a defesa lançou HC aos cuidados do STF, auferindo, com isso, pleno êxito em seu intento. 

Às vezes, pois, o Judiciário parece mesmo trabalhar em favor do delinquente, é o que deve pensar grande parte dos leitores. Não obstante, isso não se configura real. O Judiciário é órgão garantidor da justiça e da vontade popular expressada pela Lei, em um estado democrático de direito. Se há um vácuo na norma penal onde não se vislumbra uma descrição típica que se enquadre na conduta em estudo, o fato deve ser considerado atípico, absolvendo-se o réu.

Trata-se, na verdade, para encerrar este pequeno artigo, de uma garantia no sentido de que o Estado jamais perseguirá o cidadão, impondo-lhe, ao seu bel-prazer, penas restritivas de liberdade sem prévia previsão legal.

5. Furto ou dano de veículo em estacionamentos

É lamentável perceber que alguns estabelecimentos comerciais como hotéis, supermercados e outros similares ainda apostam na inocência do consumidor ao ostentarem cartazes absurdos com dizeres do tipo “não nos responsabilizamos por danos ou furto de veículos no interior deste estacionamento”.

Tais estabelecimentos, ou estão mal orientados pelos seus advogados, ou estão desrespeitando seus clientes afirmando, implicitamente, que não irão cumprir prontamente o que já é pacífico pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), oportunidade em que seus clientes deverão arder em espera durante o trâmite de uma eventual ação judicial, isso se desejarem ver o seu direito atendido.

De efeito, o STJ já tornou pacífico o seguinte: se o estabelecimento é particular, o seu estacionamento posto à disposição da clientela é, pago ou não, um manifesto atrativo (mecanismo de captação de clientes), oportunidade em que, havendo dano ou furto, o estabelecimento ficará diretamente responsável perante o cliente lesado. Agora, se o estabelecimento é público, aí teremos duas situações distintas. Assim, se o seu estacionamento é pago, haverá responsabilidade, conjuntura em que a empresa que presta o serviço à entidade pública deverá arcar com o prejuízo. Agora, se o estacionamento é gratuito, então não restará responsabilidade ao referido estabelecimento público. Esse é, pois, o cristalino panorama já sedimentado pelo STJ.

Em virtude disso, em vez de placas e cartazes que afrontam a inteligência dos usuários, referidas empresas deveriam fazer o óbvio, ou seja, colocar câmeras de vigilância. Assim, todo e qualquer dano ou furto restaria filmado, possibilitando-se, pois, a responsabilização civil e criminal do autor. Nas hipóteses de dano decorrente de manobras levadas a efeito por motoristas desatentos, por exemplo, o estabelecimento poderia pagar de imediato ao consumidor inocente e cobrar, logo depois, o motorista (consumidor) culpado. Além disso, registrando o fato em uma delegacia de polícia e fornecendo as imagens à autoridade policial, também haveria a possibilidade de responsabilização criminal do autor do dano, porquanto se ausentar o motorista de local de acidente do qual fez parte, ainda que somente havendo danos materiais, configura o crime previsto no art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro.

Dessa arte toda, conclui-se ser lamentável que o sistema de monitoramento acima sugerido costume restar dispensado pela maioria dos estabelecimentos, ocasião em que exsurge substituído por cartazes que se consubstanciam em verdadeiros atentados contra a inteligência do consumidor.

6. Ilícitos ocorridos em transportes coletivos

Ilícitos que se sucedem no interior de transportes coletivos hodiernamente são muito comuns. Exatamente por se haverem tornado comuns, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que, em casos tais, há responsabilidade civil por parte da empresa responsável pelo transporte, porquanto não mais se pode, em tempos modernos, alegar-se caso fortuito ou força maior.

Assim, podem-se avocar como exemplos o garoto de 11 anos que morre vítima de bala perdida durante assalto a cobrador de ônibus; o passageiro que sofre atropelamento fatal após descer de veículo em movimento para fugir de assalto; o estudante que fica cego de um olho após lesão decorrente de objeto arremessado para dentro de coletivo; a grávida que fica paraplégica após levar tiro em ônibus; o motorista que andava armado e é assassinado ao reagir a assalto; e o PM fardado que leva tiro durante assalto e não mais pôde trabalhar. 

Tudo gira, de efeito, em torno do singelo fato consistente na obrigação das empresas de transportes coletivos cuja função lógica, óbvia e precípua é levar o passageiro, incólume, de um lugar para outro. In casu, parece evidente que as alegações de caso fortuito ou de força maior não mais podem vingar, pois se caracterizariam pela imprevisibilidade e inevitabilidade do evento. Como, nos tempos atuais, a imprevisibilidade cedeu espaço, na verdade, à habitualidade, bem como a inevitabilidade, por certo, deixaria de existir, caso as empresas adotassem medidas de prevenção tais como câmeras de vigilância ostensivas on-line, seguranças contratados, assim como a contratação de seguro que recompensasse as vítimas, tem-se que a responsabilidade civil das empresas de transporte coletivo mostra-se patente e irrefutável.

O desembargador Cláudio Vianna Lima, do Rio de Janeiro, aliás, em voto célebre, esclareceu que “elas (as concessionárias de transportes) podem exigir do concedente tarifas mais adequadas e acobertar-se dos riscos mediante contratos de seguro, a exemplo do que acontece nos países desenvolvidos”. “O que não se concebe é que famílias inteiras, geralmente de parcos ou de nenhum recurso (o usuário de tais serviços pertence às classes mais humildes) fiquem desamparadas, relegadas à miséria, por decorrência de uma exegese fossilizada da lei que remonta ao começo do século” (Resp. 175.794).

Vê-se, pois, mormente pela análise de uma sequência uníssona de decisões recentes do nosso STJ, que resta clara a responsabilidade civil das empresas de transportes coletivos por ilícitos efetivados em desfavor dos seus passageiros, durante a transportação. Nada mais justo, por óbvio, tudo em prol dos mais humildes, estes que se constituem na maioria avassaladora de usuários dos nossos transportes coletivos.

7. Liberdade de sátira

Para o Supremo Tribunal Federal (STF) é livre a prática humorística contra autoridades públicas, quer por meio de programas de televisão, rádio ou, ainda, por meio de charges jornalísticas.

De modo indubitável, o Ministro Ayres Britto, em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade referente aos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/1997, tornou vívido o que a constituição já previa desde 1988, ou seja, a liberdade de sátira. 

Com efeito, a Lei supra estabelece normas para as eleições. Consta dos dispositivos tidos, em medida liminar, como inconstitucionais o seguinte: “art. 45 – A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: II – usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito; III – veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes.”

No dizer daquele ministro, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou não ser dito por indivíduos e jornalistas. Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura. Ela é, isto sim, formada pela liberdade de “manifestação do pensamento”, liberdade de “criação”, liberdade de “expressão” e liberdade de “informação”.

Pela análise da decisão em comento, infere-se que a Magna Carta Republicana destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa é a mais avançada sentinela das liberdades públicas, como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo o que possa repercutir no seio da sociedade, e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência.

O pensamento crítico é, pois, parte integrante da informação, como também o é do estilo de fazer imprensa que se convencionou chamar de humorismo. Assim, a previsível utilidade social do labor jornalístico compensa, de muito, eventuais excessos desse ou daquele escrito, dessa ou daquela charge ou caricatura, desse ou daquele programa. Tais publicações humorísticas põem em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos que compõem as atividades de “imprensa”, sinônimo perfeito de “informação jornalística”, consoante o § 1º do art. 220 da nossa Constituição Federal.

8. Motorista embriagado e júri popular

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu conceder carta de alforria aos motoristas que, em estado de embriaguez, causem a morte de outrem, ocasião em que eles não mais serão julgados por um júri popular, mas sim por um juiz singular, passíveis agora, tão-somente, de terem em seu desfavor uma branda pena de detenção existente no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro.

Não discutirei aqui se a decisão é “justa”, ou não. Também não é intuito deste artigo aferir se o legislador deu origem, ou não, a uma legislação débil sobre crimes de trânsito. O escopo deste escrito é, isto sim, explicar que não havia outra alternativa ao STF que não decidir como decidiu, porquanto a lei é clara.  E, a propósito, se essa mesma Lei não expressa a vontade do cidadão, é porque, como eleitor, o cidadão não conseguiu fazer-se representar como gostaria lá no Congresso Nacional, onde são elaboradas nossas leis, pelos deputados e senadores respectivos.   

Pois bem. Na tarde do dia 6.09.2011, a Primeira Turma do STF concedeu Habeas Corpus (HC 107801) a um motorista que, ao dirigir em estado etílico, causou morte. A decisão desclassificou a conduta imputada ao acusado de homicídio doloso (com intenção de matar) para homicídio culposo (onde não há intenção de matar), por entender, vejam bem esse detalhe, “que a responsabilização a título doloso pressupõe que a pessoa tenha se embriagado com o intuito de praticar o crime”.

 Ao expor seu voto-vista, o ministro Luiz Fux asseverou que “o homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor é o que deve prevalecer, caso a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorra de uma mera 'presunção' perante a embriaguez alcoólica eventual do motorista”. Consoante o entendimento do ministro, a embriaguez que conduz à responsabilização a título doloso refere-se apenas àquela em que o motorista tem como objetivo encorajar-se a praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo, oportunidade em que, tanto na decisão de primeiro grau quanto no acórdão do Tribunal de Justiça respectivo, não ficou demonstrado que o acusado teria ingerido bebidas alcoólicas com o objetivo de produzir o resultado morte.

Diante de repercutido decisum, portanto, óbvio é que, doravante, será quase impossível algum motorista embriagado ir a júri popular, quando causar morte no trânsito. Agora, pergunto: será que a questão não seria resolvida com extrema facilidade, se o Poder Legislativo, em vez de manter-se letárgico, atribuísse ao homicídio culposo de trânsito, quando qualificado pela embriaguez, pena similar àquela prevista para o homicídio doloso?

9. Considerações derradeiras

Percebe-se, deste sucinto escrito, que foram lançados alguns tópicos recentes de cunho jurídico abstraídos do debate acadêmico hodierno, principalmente das sábias decisões dos nossos valorosos e celebrados tribunais superiores. A revisão e leitura, pois, descontraídas a respeito, autorizam o leitor a posicionar-se serenamente sobre tais temáticas. E outro não foi, aliás, o desígnio fulcral deste singelo redigido.