Teorias sobre os princípios jurídicos

Resumo: Diante da necessidade de investigação científica acerca da natureza jurídica dos princípios jurídicos e sobre a importância da normatividade dos princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito, tratar sobre a temática dos princípios tornou-se fundamental para a compreensão sobre a evolução do Direito no tempo, e como este se encontro atualmente. O exame da natureza jurídica dos princípios jurídicos reporta a diversas definições, tendo destaque três momentos históricos da Filosofia do Direito, não necessariamente excludentes: a fase jusnaturalista, a fase juspositivista e a fase pós-positivista.         A afirmação quanto a relevância da normatividade dos princípios nos ordenamentos jurídicos, nos Estados Democráticos de Direito, corresponde ao resultado desse longo processo histórico, rumo à tentativa de elevação dos valores fundamentais imanentes às sociedades ao patamar máximo de referência para a aplicação e para a hermenêutica do Direito. Reconhece-se, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluem de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito.

Palavras-chave: Princípios Jurídicos; Regras; Normas; Alexy; Dworkin.

1. INTRODUÇÃO

A elaboração deste trabalho surgiu da real necessidade de compreender o desenvolvimento do estudo dos princípios jurídicos, como foi definida e redefinida sua natureza jurídica, e como se dá sua importância normativa no Estado Democrático de Direito.

O estudo dos princípios jurídicos tem ganhado ênfase principalmente no que tange à sua relevância normativa frente à postura cética do positivismo jurídico moderno. Compreender corretamente como os princípios são aplicados, em especial pelas Cortes Superiores em um Estado Democrático de Direito, é imprescindível para o fundamento ético do direito contemporâneo.

Tal investigação científica sobre os princípios é um dos pontos centrais da temática jurídica atual, que precisa ser trabalhada e discutida cada vez mais pelos operadores do Direito. Partindo desses conhecimentos, é possível perceber a axiologia dos princípios em seu contexto e características, e fazer uma análise crítica dos conceitos propostos ao longo da história da humanidade até a visão de jusdoutrinadores contemporâneos acerca dos preceitos norteadores do Direito.

 Com a finalidade de compreender a importância normativa dos princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito, o presente trabalho objetiva verificar as diversas definições construídas contemporaneamente sobre natureza jurídica dos princípios jurídicos. Nessa perspectiva, procura-se desenvolver um estudo no sentido de observar quais as definições doutrinárias que vêm sendo incorporadas aos princípios. Após um breve estudo sobre norma jurídica, apresenta-se a definição de princípios proposta no pensamento de Josef Esser e Karl Larenz.

Explicita-se o estudo proposto por Ronald Dworkin, a partir de seu ataque ao positivismo e suas principais teses, quais sejam, a tese da resposta correta, a qual defende que toda lide, por mais controversa que seja, possui uma resposta correta, mais adequada com a integridade do sistema jurídico e com uma postura moral não-cética; a tese dos direitos, segundo a qual os direitos políticos específicos podem advir de uma decisão judicial específica, mesmo em se tratando de um caso difícil, controverso, desde que apoiados em argumentos de princípios e não apenas em argumentos de política.

Em seguida, analisa-se a teoria dos princípios de Robert Alexy que define o conceito de norma jurídica, distinguindo regras – mandados definitivos – e princípios – mandados de otimização – como dois tipos de daquela. Alexy aponta, ainda, a diferença quanto ao modo de aplicação de regras e princípios, sendo aquelas aplicadas por subsunção – e seus conflitos solucionados pela lógica do tudo ou nada – e estes aplicados por ponderação – e seus conflitos solucionados pela lógica do mais ou menos. Nessa perspectiva, destaca-se a descrição do procedimento alexyano de ponderação de princípios e o papel que atribui à proporcionalidade.

No terceiro capítulo faz-se uma incursão investigativa no modelo de Estado Democrático de Direito, a fim de compreender sua estrutura e formação e por meio de uma análise em julgados do STF e STJ entender como se faz presente os princípios jurídicos no seu ordenamento jurídico, ratificando sua importância normativa.

Pretende-se compreender, portanto, de que forma vem se construindo o conhecimento sobre os princípios jurídicos e de que forma estes contribuem para a manutenção dinâmica do Direito. É fundamental fazer uma reflexão em relação à construção da identidade jurídica dos princípios, por ser esse um processo altamente complexo e historicamente definido e redefinido. O processo reflexivo acerca do objeto de estudo terá, então, como base a importância normativa dos princípios jurídicos em um Estado Democrático de Direito.

2. TEORIAS SOBRE OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Perceber o processo cognitivo que envolveu os princípios ao longo do curso histórico, faz com que indaguemos sobre qual seria o conceito de princípios jurídicos. Conceituar implica aquilo que o espírito gerador concebe ou entende, é a idéia, noção, a expressão sintética de algo. Depreende-se, então, que conceito é a idéia concebida por um espírito gerador, ou ainda, por vários, desde que estejam em comum acordo sobre o conceito objeto. Conceito é, portanto, a formulação de enunciados verdadeiros sobre um determinado objeto.

“Embora muito se fale sobre o conceito, nem sempre se tem clareza de seu significado. Até mesmo partindo da própria etimologia do termo, existem discussões que merecem ser resgatadas. Dahlberg chama atenção para um fato relacionado aos componentes essenciais de um conceito relativo a um referente qualquer. Considerando-se que, para Aristóteles, o significado do conceito (horos) incluía três elementos, logos, pragma e noema, Dahlberg ressalta que, no processo de tradução de horos, a partir do pensamento do filósofo grego, Boethius tenha vertido o termo para o latim utilizando-se o vocábulo terminus, que privilegia somente o logos, o lado lingüístico do conceito; ficou portanto falha a correspondência do termo. Esta confusão ensejou, segundo a renomada teórica do conceito, a que filósofos posteriormente tenham preferido o uso de terminus, considerando estar incluído neste termo o elemento conceitual e também o elemento meramente lingüístico. Ainda segundo Dahlberg, é sabido que Christian Von Wolff (1679-754) tenha traduzido corretamente por conceito o termo horos, que quer dizer conjuntamente signo (termo) e conteúdo [1].”

A partir dessa premissa sobre o que vem a ser conceito, é gerado inevitavelmente o seguinte questionamento em relação ao objeto do presente estudo: qual o conceito de princípios jurídicos?

Compreender os princípios jurídicos a partir de um conceito seria uma tarefa árdua, visto que não se tem “um conceito próprio” sobre estes. Os jusdoutrinadores vêm transformando o “conceito” de princípios ao longo do tempo, conforme a ordem sócio-política em que viveram. Os caracteres, funções e objetivos dos princípios definidos no pensamento jusnaturalista, não é o mesmo visto, no Juspositivismo, e tampouco o desenvolvido no Pós-positivismo jurídico. Por isso, não se torna adequado utilizar o termo “conceito”, quando para compreendermos o que são princípios jurídicos.

Como não há um conceito unificado sobre o que seriam princípios jurídicos, o uso do termo “definição” se adéqua melhor ao que é proposto no presente estudo. Tal proposição, que expõe com clareza e exatidão os caracteres genéricos e diferenciais de um objeto, relaciona-se melhor ao estado apresentado à natureza jurídica.

Silva define natureza jurídica: “Natureza. Na terminologia jurídica, assinala, notadamente, a essência, a substância ou a compleição das coisas”[2]. Na lição de Maria Helena Diniz, a natureza jurídica é o “significado último dos institutos jurídicos”, podendo ser tida como a “afinidade que um instituto jurídico tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação”[3].

A definição sobre a natureza jurídica dos princípios jurídicos é demasiadamente complexa e diversificada. A busca pela identidade dos princípios percorre um caminho de delineação das suas características, a fim de que possa o jusdoutrinador contemporâneo enquadrá-la em alguma categoria jurídica, sendo este seu desiderato. Essa busca pela identidade dos princípios jurídicos foi trilhada de forma ilustre por diversos juristas contemporâneos.

3. NORMA JURÍDICA, PRINCÍPIOS E REGRAS: ESTUDOS PRIMÓDIOS

O entendimento sobre a norma jurídica transcende o estudo teórico, obtendo também signo empírico. O processo de compreensão sobre sentido da norma leva o estudioso a analisar de forma mais efetiva como podem estar os princípios dispostos na estrutura de determinado sistema jurídico. O estudo do sentido intrínseco da norma jurídica e de sua estrutura lógica é de grande valia e contribuição à dogmática jurídica, particularmente no campo da interpretação.

Humberto Ávila leciona que “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos” [4]. Norma é o sentido acrescentado a qualquer disposição – parte de um texto ainda a interpretar – ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de fragmentos de disposições [5]. Entende-se que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação e as normas, no seu resultado[6].

Em muitos casos, dentro do nosso ordenamento jurídico, podemos verificar que há norma, contudo não há dispositivo. São os casos, por exemplo, de princípios implícitos agregados ao regramento constitucional, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e princípio da autotutela.[7]

Em outros casos há dispositivos, mas não há norma. “Qual norma pode ser construída a partir do enunciado constitucional que prevê a proteção de Deus? Nenhuma”.[8]

E em outras hipóteses há apenas um dispositivo, do qual se constrói mais de uma norma. Por exemplo, em uma praia na década de 50 consta em uma placa a seguinte frase: “proibido usar biquíni”. Àquela época, as mulheres entendiam que era somente permitido o uso de maiôs. Porém, a mesma placa, com o mesmo enunciado, desperta outras interpretações no presente século, onde algumas mulheres poderiam entender que, por ser proibido o uso de biquínis, tratava-se então de uma praia de nudismo. Ou seja, um mesmo dispositivo, e duas normas diversas.

Há ainda casos em que se verifica mais de um dispositivo, onde é construída a partir deles uma única norma. Vários dispositivos como a legalidade, irretroatividade e anterioridade, estão compreendidos pelo princípio da segurança jurídica.

3.1 Princípios jurídicos no pensamento de Josef Esser

Josef Esser distingue princípios e regras em umas das mais célebres de suas obras, “Princípio e norma na elaboração jurisprudencial do Direito Privado”[9] definindo os princípios “como normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado, enquanto, para ele, as regras determinam a própria decisão”[10]. Para Esser, os princípios jurídicos, diferentemente das normas de direito, são conteúdo em oposição à forma, embora o uso dessas categorias aristotélicas – adverte – não deva induzir a pensar que a forma seja o acessório de algo essencial – até porque histórica e efetivamente, a forma, entendida processualmente como meio de proteção do direito ou materialmente como norma – é sempre o essencial, o único que pode conferir realidade e significação jurídica àquele conteúdo fundamental ainda não reconhecido como ratio. Os princípios fazem parte do Direito Positivo, mas não constituem regras jurídicas, e, sim, a causa e critério de justificação, ou melhor, como uma verdadeira condição de funcionalidade das regras [11].

Esser fitou a necessidade de proceder a uma investigação científica sobre como os princípios estavam presentes e eram objetivados, por exemplo, em uma lide judicial, bem como buscou definir sua natureza jurídica e seu papel nos sistemas jurídicos coetâneos – tanto os de origem romana, como os de origem anglo-saxã – tornando-se um dos exórdios no estudo dos princípios jurídicos no direito contemporâneo. A esse ponto diretivo, Esser chamou de “processo real de criação efetiva do direito”[12]. A plena eficácia dos princípios deveria ser analisada por meio de método investigatório de sua elaboração jurisprudencial[13], o que o levou a criticar o posicionamento defendido pelo pensamento jusnaturalista e juspositivista[14].

A crítica ao Juspositivismo feita pelo referido jurista, é firmada sobre o aumento e a crescente importância dos problemas ético-jurídicos e no julgamento de casos concretos fundamentados em princípios, o que era inadmissível visto o caráter de norma positivada adotado à época, o que inviabilizava a aplicação dos princípios. Esser considerou o horizonte juspositivista curto, tão delimitado ao que era expresso em lei, que sustava e atrofiava o progresso da ordem jurídica. Quanto ao Jusnaturalismo, ao afirmarem seus pensadores a existência de um sistema estático de direito natural prévio aos elementos formativos históricos dos ordenamentos positivos, estavam atrelando o estudo dos princípios à “concepção natural”, desconsiderando sua importância para a atividade criadora da jurisprudência. Esser compreendia, portanto, que o papel dos princípios deveria ser analisado através de sua efetiva aplicação por meio de prática jurídica em distintos sistemas jurídicos[15].

Esser apresentava-se contrário à idéia de sistema fechado ou de direito codificado – que considerava estático – e a favor de um sistema aberto de “law as it works” ou “law in action”[16] – direito em ação. Sua simpatia com o pensamento problemático já revelava seu pensamento a respeito do significado dos princípios jurídicos[17]. Em suas palavras: “princípios do direito não são elementos estáticos de uma construção escolástica cerrada, senão topoi [tópicos], pontos de vista postos à escolha discricionária da jurisprudência, base autorizada e legal da argumentação”[18].

Assim, os princípios são tópicos a serem descobertos pelo julgador na busca da solução mais justa para o caso concreto.  Os princípios – como verdadeiros tópicos – não seriam obtidos dedutivamente a partir de uma ordem natural, como afirmavam os jusnaturalistas, e nem mesmo das regras de caráter imperativo e coercitivo vigentes de um sistema jurídico fechado – na concepção juspositivista – mas da “naturalis ratio” – razão natural – da “natureza da coisa”, da “aequitas” – eqüidade – e da chamada “lógica jurídica”.  Para o doutrinador:

“[…] um princípio jurídico não é um preceito jurídico, nem uma norma jurídica em sentido técnico, porquanto não contém nenhuma instrução vinculante de tipo imediato para um determinado campo de questões […]. Os princípios jurídicos são conteúdo em oposição à forma [19].”

A importância dada por Esser ao momento de definição jurisprudencial dos princípios lança novas luzes sobre seu significado e sua função dentro do sistema jurídico[20].  A adoção de um pensamento cético e a caracterização dos princípios como tópicos, com acento para o conteúdo em detrimento da forma, aponta na direção de uma distinção funcional entre princípios e normas, que dá relevância para seu papel no processo de concretização judicial. A distinção entre princípios e regras estava baseada no grau de abstração normativa, pois aqueles deveriam apresentar um maior grau de indeterminabilidade no seu conteúdo. Os princípios funcionariam apenas para indicar o caminho para a interpretação, ou seja, serviriam de fundamento a ser utilizado pelo aplicador na análise das regras jurídicas. No pensamento esseniano, a relação entre princípio e norma somente se torna clara no momento de sua efetiva aplicação ao caso concreto[21].

O ilustre jurista alemão iniciou uma obra bibliográfica referencial acerca do estudo dos princípios jurídicos, renovando o pensamento e investigação conceitual destes, tendo como ponto de encontro o direito e a moral, e a partir desse estudo realizado, novos estudos passaram a levar em conta a função dos princípios e a distinção quanto às regras na argumentação jurídica. 

3.2 Princípios Jurídicos segundo Karl Larenz

O estudo desenvolvido por Karl Larenz não destoa muito do pensamento de Esser. Segundo Larenz, em virtude de seu alto teor de generalidade e abstração, os princípios não ostentam nenhuma especificação de hipótese e conseqüência, estando impossibilitados de oferecer soluções a casos concretos, carecendo, portanto, de sucessivas concretizações, ou seja, considera-se a existência de princípios que subjazem a uma determinada regulação jurídica e que são aplicados pela jurisprudência, ainda que com freqüência sejam desconhecidos ou estejam ocultos sob uma fundamentação obscura[22]. 

Assim, os princípios mais gerais são especificados por outros subprincípios até atingirem o grau necessário à sua aplicação. Os princípios apresentam-se como uma “idéia jurídica geral” ou uma “idéia diretiva”[23]. Para Larenz, este processo não se dá em um só sentido, mas sim em sentido duplo, de tal sorte que o princípio jurídico se esclarece através de suas concretizações e estas ganham significado quando aglutinadas a ele em uma verdadeira atividade de “esclarecimento recíproco”.  

De acordo com Larenz, os princípios diretivos são elementos de um “sistema interno”, cujo objetivo é “tornar visível e pôr em evidência a unidade valorativa do ordenamento jurídico interno”[24].  Já o “sistema externo” é formado por conceitos abstratos construídos a partir da generalização de fatos-tipo, objeto de uma regulação jurídica[25].

“Os princípios jurídicos não têm o caráter de regras concebidas de forma muito gerais, às quais se pudessem subsumir situações de facto, igualmente de índole muito geral. Carecem antes, sem excepção, de ser concretizados.  […] Os princípios podem entra em contradição entre si. A sua actuação pode ocorrer diferentemente daquilo que acontece com a aplicação das regras, numa medida maior ou menor’ [26].

Os princípios não são regras devido ao fato de “lhes faltar o caráter formal de proposições jurídicas, representado pela conexão entre um suporte fático e uma conseqüência jurídica”[27]. Nesse sentido, os princípios apenas indicam a direção que deve seguir o processo de regulação. Pode-se dizer que são “um primeiro passo para a obtenção da regra”[28].

Na visão de Larenz, os princípios devem fincar o marco em que se desenvolverá essa regulação, possuindo uma função positiva, para determinar os valores que devem entremear o processo de regulação jurídica. Em contraposição, em sua função negativa, os princípios excluem os demais valores opostos e as regras que deles derivem. Os princípios são pensamentos diretores que orientam a regulação jurídica na direção do “justo” e, nesse sentido, formam a representação jurídico-positiva dos princípios do Direito Justo[29].

Pode-ser observar que a definição de Direito Justo, proposta por Larenz, não remete para algo além do direito estabelecido. Para o jurista, o Direito Justo é direito positivo, que possui vigência normativa e fática em um delimitado âmbito espacial e em um determinado momento histórico[30]. Como nem todo direito positivo é considerado justo, pode-se dizer que o Direito Justo é um peculiar modo de ser do direito positivo.

Os princípios do Direito Justo não têm sua vigência atrelada à autoridade do legislador, nem por uma concepção jurídica estabelecida, mas sim à disposição da “Justiça”, isso porque, quando positivados e inseridos no ordenamento jurídico, passam a ter vigência do mesmo modo que o Direito Positivo.

Larenz identifica os princípios do Direito Justo, por meio da “idéia do Direito”, que vem a ser um princípio fundamental de todo o Direito, manancial de todos os demais princípios e, conseqüentemente, de toda regulação jurídica. Porém, é enfatizado que os princípios do Direito Justo não são facilmente dedutíveis diretamente da “idéia do Direito”. Tampouco são obtidos por indução partindo-se do direito positivo. O verdadeiro significado, o conteúdo e o alcance de um princípio do Direito Justo apenas é revelado pelo processo de sua concretização. Como afirma Larenz, “[…] uma explicação dos princípios que se limite a convertê-los em palavras, sem penetrar em alguma de suas concretizações, corre o risco de permanecer num nível muito geral, em que cada um pode entender coisas diferentes”[31].

Há que distinguir o princípio, em si, em suas formas de desenvolvimento concreto no interior do ordenamento jurídico. É confirmar a pretensa diferenciação do princípio, como “pensamento diretor ou condutor”, das regulações jurídicas, por um lado, e das decisões de casos concretos, por outro. Assim, o sentido total e o alcance de um princípio serão compreendidos ao contemplar-se alguma de suas concretizações[32].

A preocupação de Larenz com a “justeza” do direito e com sua aplicação no caso concreto, pode indicar uma nova aproximação, por meio desses princípios, entre direito e moral, assim como ocorre na teoria de Esser. Larenz, observando o critério de “justeza”, entende que se o princípio carece de concretização, não é ele aplicado de forma direta e imediata. O princípio se revela no texto das demais regras jurídicas, e se expressa por intermédio da lei. Um princípio, na verdade, é a concretização de um valor porque traz um indício de conseqüência jurídica, e não a conseqüência jurídica propriamente dita.

4.  RONALD DWORKIN: UMA ANÁLISE EXPRESSIVA À NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS

4.1 Ataque ao juspositivismo

Um importante autor contemporâneo a apresentar relevantes questões concernentes aos princípios jurídicos é Ronald Dworkin. Apesar dos antecedentes de grande contribuição para o estudo dos princípios nos sistemas jurídicos – como Esser e Larenz – e suas distinções quanto às regras, foi com Dworkin que o atual debate tomou força significativa, tendo como marco principal o seu artigo “The Model of Rules”[33] – “O modelo de regras” – publicado em 1967 e posteriormente sua grande obra “Taking Rights Seriously” – “Levando os direitos a sério”[34].

 Em seus escritos, o jurista desenvolveu um intenso e fecundo diálogo crítico com as linhas mestras do normativismo jurídico, mormente com o pensamento de Herbert L. A. Hart[35], declarando: “Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário”[36]. Ao longo de sua obra, Dworkin critica ferozmente o positivismo, procedendo ao que veio a chamar de um “ataque geral ao positivismo” – a general attack on positivism.

Esse ataque ao positivismo tem como foco principal a distinção rígida entre a moral e o direito, a qual serviu como ponto basilar do juspositivismo em contraposição ao jusnaturalismo. Para Dworkin, essa distinção perde força por não estar consubstanciada de fato quando analisada sua função judicial frente a um caso concreto, e ao momento da interpretação do juiz no instante de proferir seu julgamento.

Segundo o jusdoutrinador, a teoria hartiana descrevia o direito como um sistema formado unicamente por regras, pairando nesse ponto o pecado da teoria de Hart, pois esta não alcança o processo cognitivo de argumentação desenvolvido nos chamados “casos difíceis” – hard cases – onde se faziam presentes outros tipos de padrões jurídicos distintos das regras como são o caso dos princípios e as diretrizes políticas – principles and policies. Os princípios então não deveriam ser analisados através de um método formal – como defendia Hart – mas de modo que o modelo de regras positivistas deveria ser substituído por um modelo compreensivo de princípios, além de outros padrões jurídicos[37].

Ao identificar a caracterização do sistema jurídico normativista como um sistema composto somente por regras, ou seja, “[…] um conjunto de regras especiais de que se vale a comunidade, cujo propósito é estabelecer qual conduta será punida ou coagida pelo Poder Público”[38], Dworkin, como ataque a esse aspecto positivista, compreenderá os princípios jurídicos também como espécie do gênero norma. Sustenta que a diferença entre princípios e regras tem natureza lógico-argumentativa, de modo que os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem.

Dworkin, então, estabelece uma distinção entre regras e princípios de natureza qualitativa ou lógica – logical distinction – com base na orientação diferenciada que cada tipo de norma fornece para as decisões jurídicas. 

4.2 A aplicação disjuntiva das regras

Apresentada a crítica ao juspositivismo, propõe-se Dworkin a apresentar um modelo normativo cujo cerne é o reconhecimento dos princípios como normas jurídicas. Utiliza, dessa forma, da distinção lógica entre regras, princípios e políticas[39].

“Denomino “política” aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudança adversas). Denomino “princípio” um padrão que deve ser observado, não porque vá promover o assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejada, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade. Assim, o padrão que estabelece que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma política e o padrão segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus próprios delitos é um princípio [40] .”

Quanto às regras, defende Dworkin, são mantidas as definições dadas pelo positivismo. No entanto, a elas são agregadas outras normas, standards, que não vêem a ser regras, mas possuem força normativa: os princípios. São apresentados dois níveis diversos de sentido para os princípios jurídicos: um genérico ou externo e outro específico.

Segundo Dworkin, as regras são aplicáveis à maneira de disjuntivas, ou como ele denomina, “tudo ou nada” – all-or-nothing – sendo que “dados os fatos que uma regra estipula, ou ela é válida, e neste caso a resposta que fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”[41].

Assim, pode-se dizer, seguindo o raciocínio de Dworkin, que as regras são aplicadas de maneira disjuntiva. Já os princípios não são aplicáveis à maneira de “tudo ou nada” como as regras o são. Diferentemente, os princípios não fixam condições para que se faça necessária sua aplicação, nem tampouco prevê as conseqüências decorrentes espontaneamente de determinadas condições. A função dos princípios será em verdade enunciar uma razão para decidir em certo sentido, sem vincular a uma decisão particular, podendo concorrer, também, outros princípios que estabeleçam razões para decidir em sentido diverso. Por isso, “Dworkin sustenta que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso que se exterioriza na hipótese de colisão, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade”[42].

Depreende-se da lógica dworkiana, portanto, que as regras são aplicadas de maneira disjuntiva, sendo a subsunção o modelo adequado para a aplicação das regras. Dessa forma, as regras podem conter exceções. Se assim o for, o enunciado da regra deve enumerar todas as exceções, sob pena de incompletude. Segundo Dworkin:

 “[…] a regra pode ter exceções, mas se as tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra”[43].

As regras, assim, não possuem uma dimensão de importância, de modo que, se duas regras entram em conflito, apenas uma delas fará a subsunção do caso concreto. A decisão de saber qual delas será aplicada e a decisão sobre qual será abandonada deve ser tomada recorrendo-se às considerações que estão além das próprias regras. Essas ponderações de Dworkin versam, por exemplo, sobre os critérios clássicos de solução de antinomias do Juspositivismo, sendo que não se pode dizer que uma regra é mais importante que outras, se fazem parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma não suplanta a outra, por ter uma importância maior no caso concreto. Isso significa que a regra, no sentido atribuído por Dworkin, consiste num setor jurídico axiomatizado.

4.3 A dimensão de peso dos princípios

Para estabelecer o que entende por princípios, Dworkin cita alguns exemplos de casos difíceis nos quais aqueles são determinantes para a decisão judicial.

“Em 1889, no famoso caso Riggs vs. Palmer, um tribunal de Nova York teve que decidir se um herdeiro nomeado no testamento de seu avô poderia herdar o disposto naquele testamento, muito embora ele tivesse assassinado seu avô com esse objetivo. O tribunal começou seu raciocínio com a seguinte admissão: “É bem verdade que as leis que regem a feitura, a apresentação de provas, os efeitos dos testamentos e a transferência de propriedade, se interpretados literalmente e se sua eficácia e efeito não puderem, de modo algum em quaisquer circunstâncias, ser limitados ou modificados, concedem essa propriedade ao assassino.” Mas o tribunal prosseguiu, observando que “todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execução e seu efeito por máximas gerais e fundamentais do direito costumeiro. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos, basear  qualquer reivindicação na sua própria iniqüidade ou adquirir bens em decorrência de seu próprio crime”. O assassino não recebeu sua herança[44].”

O caso citado exprime a compreensão de Dworkin sobre o que sejam os princípios. Os princípios, ao contrário do que foi difundido por outros jusdoutrinadores, não estabelecem as condições que tornam sua aplicação necessária – como as regras – mas apenas conduzem a argumentação numa certa direção.  No caso citado por Dworkin, o tribunal não decidiu seguindo somente a literalidade da disposição legal, mas valeu-se, para decidir, de valor e justiça, conceitos enobrecidos por Dworkin. Se a justiça é a precípua finalidade do Direito, e seu fio condutor são os valores fundamentais de uma sociedade, como pode uma regra jurídica contrariá-la, sendo ela superior? Essa indagação quanto à axiologia do Direito e o desenvolvimento lógico do estudo de Dworkin quanto aos princípios, levou-o a crer que estes devem ser relevantes e considerados com maior importância dentro de um sistema jurídico.

Estes princípios jurídicos podem apontar para direções opostas, caso em que um deles não será levado em consideração na decisão. No entanto, o fato de um princípio não ser aplicado em um caso, em preferência a outro que seja mais adequado, não significa que o princípio preterido não constitua o sistema jurídico em questão. Quando dois princípios entram em conflito, o julgador deve saber mensurar a força relativa de cada um, para então determinar qual deles deverá prevalecer. Nesse sentido, os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância.

As regras, por outro lado, não possuem essa dimensão. Elas são “funcionalmente importantes ou desimportantes”[45], isto é, se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida, ao contrário dos princípios. “A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras […]”[46], como, por exemplo, as que dão precedência para a regra promulgada pela autoridade superior, para a regra promulgada mais recentemente ou para a regra mais específica.

Observadas tais questões sobre princípios e regras, Dworkin traz outra problemática. A questão do sistema jurídico visto pela perspectiva única da norma, pela simples dinâmica social, onde a solução do fenômeno das lacunas ficaria confiada à propriedade discricional do magistrado. Tal fato é apontado por Dworkin, pois a tradição juspositivista previa a discricionariedade para a aplicação no Direito aos casos de difícil solução, ou seja, é permitido aos magistrados desenvolver mais de uma interpretação razoável[47]. Isso ocorreria, segundo o jurista, quando houver ausência de regra anteriormente positivada, momento em que o juiz estaria autorizado pela ordem jurídica a criar um direito e aplicá-lo retroativamente ao caso subjudice.

Dworkin questiona e critica a admissibilidade de discricionariedade judicial, pois, deixaria a total mercê dos magistrados os direitos dos indivíduos, envolvidos no caso, dessa forma correr-se-ia o risco de não se fazer justiça, mas sim, a vontade do magistrado. A solução encontrada, seria que a discricionariedade utilizada pelos juízes, fosse amparada nos princípios, e como não há uma hierarquia preestabelecida de princípios, é possível que estes possam fundamentar decisões distintas, como dito anteriormente. Os princípios são dinâmicos, e por esta razão, sua aplicação não é automática, exigindo uma argumentação judicial e integração da argumentação em uma teoria. O magistrado ante um caso de difícil solução deve balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz à busca incessante de critérios objetivos[48]. A tese da discricionariedade supõe retroatividade. Os direitos individuais só são direitos se triunfam frente ao governo ou à maioria. Deixar à discricionariedade do juiz a questão dos direitos significa não se tomar a sério os direitos. Frente ao poder jurídico do juiz – poder criador do direito discricionário – Dworkin propugna a função garantidora – não criadora – do juiz.

Dworkin adverte ainda quanto aos diferentes graus de discricionariedade, e que cabe esclarecer em qual sentido operam os juízes pelas teorias positivistas.  Nesse sentido esclarece Daniela R. Ikawa:

“O estudo da divergência entre Hart e Dworkin quanto à existência ou não de discricionariedade do juiz em casos difíceis podem ser mais bem explicitado apontando-se as três acepções para o termo “discricionariedade”, indicadas por Dworkin. A primeira é a aplicação, por funcionários, de critérios estabelecidos por uma autoridade superior, ou mais especificamente, na escolha pelo juiz, entre critérios “que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras”. A segunda acepção é a ausência de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior. Essas duas primeiras acepções perfazem, para Dworkin, uma discricionariedade em sentido fraco, sendo amparadas também por Hart. Apenas a terceira acepção indica, de acordo com Dworkin, o ponto de discordância. Ela corresponde à discricionariedade em sentido forte, implicando a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados ou, em outras palavras, a idéia de que os padrões existentes não impõem qualquer dever legal sobre o juiz para que decida de uma determinada forma[49].”

Sob tal perspectiva, assegura-se o necessário equilíbrio entre os valores ético-jurídicos e as instâncias políticas, desviando-se de alguma absoluta hegemonia e proeminência de um desses termos – valores ético-jurídicos e instâncias políticas – em relação ao outro. Dworkin vislimbra a redução do arbítrio da atividade judicial sem, contudo, convertê-la em instrumento estratégico na busca de programas político-sociais.

Outro ponto importante é que Dworkin pressupõe a identificação de uma comunidade de princípios[50], ou seja, uma determinada sociedade é compreendida como formada por pessoas que consideram ser sua prática governada por princípios comuns e não somente por regras criadas em conformidade com um acordo político. Assim, o Direito não está restrito ao conjunto de decisões tomadas em âmbito institucional, mas o transborda, devendo ser tido, em termos gerais, como um sistema de princípios construídos a partir da interpretação da história das práticas sociais, ponto que se deve pressupor nas decisões institucionais.

Os princípios não estão submetidos a uma regra de reconhecimento – chamada por Dworkin de teste de pedigree[51]. Este teste não leva em consideração o conteúdo da regra, mas apenas a forma. Porém, o mesmo não se aplica aos princípios e políticas devido à sua dimensão de peso, pois esta regra também se aplica à maneira “tudo ou nada”. A regra de reconhecimento somente serve para identificar regras que, como as leis, são produto de um ato deliberado de criação jurídica, promulgados por alguma instituição competente. O conceito de validade que funciona a respeito das regras, assim criadas, não funciona a respeito dos princípios[52].

“A origem desses princípios, enquanto princípios jurídicos, não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo do tempo. A continuidade de seu poder depende da manutenção dessa compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo

do tempo. A continuidade de seu poder depende da manutenção dessa compreensão do que é apropriado. Se deixar de parecer injusto permitir que as pessoas se beneficiem de seus próprios delitos ou se deixar de parecer injusto impor encargos especiais sobre monopólios que  fabricam máquinas potencialmente perigosas, esses princípios não mais desempenharão um papel em novos casos, mesmo se eles não forem anulados ou revogados[53].”

Ademais, os princípios têm sua dimensão consagradora pela sua própria força normativa, vinculados a um critério material e derivados da moralidade política pressuposta pelas normas e instituições comunitárias. Destarte, o direito não se torna alheio à moral, sendo absolutamente equivocado o corte juspositivista efetuado entre as categorias do ser e do dever ser. Dworkin descarta o teste de pedigree, ou seja, a regra de reconhecimento de Hart como único critério para verificar a validade das normas, ou seja, retira do Juspositivismo a possibilidade de um critério seguro de identificação do que é ou não Direito.

4.4 A tese dos direitos

Dworkin trata com relevante importância as inter-relações entre o direito e a política e suas respectivas argumentações fundamentadoras. Através de sua “tese dos direitos”[54], o jusdoutrinador propõe que os direitos políticos específicos podem advir de uma decisão judicial específica, mesmo em se tratando de um caso difícil, controverso, desde que apoiados em argumentos de princípio e não apenas em argumentos de política.

“Os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princípios são proposições que descrevem direitos; as políticas são proposições que descrevem objetivos[55].”

Habermas explana sobre a proposta do autor:

“A teoria dos direitos, elaborada por Dworkin pode ser entendida como a tentativa de evitar as falhas das propostas de solução realistas, positivistas e hermenêuticas bem como de esclarecer, através da adoção de direitos concebidos deontologicamente, como a prática de decisão judicial pode satisfazer simultaneamente às exigências da segurança do direito e da aceitabilidade racional[56].”

Dworkin propõe que os objetivos sociais somente serão legítimos se respeitarem os direitos dos indivíduos. Em contraposição, os juspositivistas consideravam que os únicos direitos existentes eram os reconhecidos pelo sistema jurídico. Tal afirmação juspositivista foi alvo de crítica de Dworkin, que defendia que os direitos legais estavam conexos aos direitos morais – observando mais uma vez a concepção de valor e justiça – não pertencendo a planos distintos dentro do ordenamento jurídico. Em caso de conflito entre direitos morais e jurídicos estes não triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o juiz decide que as razões derivadas dos direitos morais são tão fortes que lhe impõem a obrigação moral de fazer todo o possível que possa apoiar estes direitos, então é possível que deva decidir contra legem. A garantia dos direitos individuais torna-se a função mais importante do sistema jurídico. O Direito deverá, portanto, ter como finalidade principal a garantia dos direitos dos indivíduos frente às agressões da maioria e do governo.

5. A TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY

O conhecimento sobre como os princípios vêm se firmando no ordenamento jurídico contemporâneo, culminando com a sua recente constitucionalização na forma de direitos fundamentais, é de grande importância para a análise do estudo proposto por um dos mais célebres jusfilósofos da atualidade, Robert Alexy.

Alexy faz parte de um elenco de autores que acabaram por criar teses que decompõem elementos antigos firmada na ordem jurídica e que, por conseqüência, mudaram consideravelmente a visão da ciência do Direito. A partir de inúmeras críticas ao juspositivismo – como as realizadas por Dworkin – elaborou um novo modo de pensar o Direito. Alexy, ao desenvolver seu estudo quanto aos princípios, propõe uma teoria não positivista, na qual o Direito para ser legítimo, além de positivado, necessita ser correto – justo – atrelado a uma pretensão de correção.

Para a construção de sua definição de princípios jurídicos, Alexy introduziu em sua tese apontamentos aos defeitos da teoria de Dworkin, tomando-a como base para uma reformulação da distinção entre princípios e regras. O jusdoutrinador entende que a tese de Dworkin sobre o conflito entre regras – tendo em vista sua aplicação disjuntiva ou de “tudo ou nada” – possui uma estrutura inteiramente distinta das colisões entre princípios – pois estas normas possuem uma dimensão de peso, não verificada nas regras. Alexy oferece um ponto de apoio para a obtenção de critérios de distinção adequada. Observa que apesar de importantes, os critérios utilizados por Dworkin não atingem a essência quanto à diferenciação entre regras e princípios[57]. Isto posto, para Alexy, o jurista norte-americano não explica porque os princípios entram em colisão da maneira por ele descrita, isto é, numa dimensão de peso. 

5.1 Os princípios como mandados de otimização

Segundo Alexy, os princípios são mandados de otimização.

“[..] los principios son mandatos de optimización  que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades jurídicas y reales existentes. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.

En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas ono. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no   de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio[58].”

Isso significa que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Estão ainda caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus. As regras, por outro lado são normas que podem ser cumpridas ou não, à maneira de disjuntivas[59]. Elas contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possíveis. A impossibilidade fática ou jurídica de sua aplicação conduz à sua invalidez e, com isso, à exclusão da ordem jurídica, salvo se for possível a introdução de uma cláusula de exceção por outra regra ou com base em um princípio.

“Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie. Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo[60].”

Os princípios, portanto, possuem um caráter prima facie, pois oferecem apenas razões prima facie, o que significa que o fato de um princípio valer, em tese, para um caso concreto, não significa que ele servirá como razão definitiva para esse mesmo caso, ou seja, não quer dizer que a conseqüência jurídica nele prevista será observada. Então, o que diferenciaria basicamente princípios de regras seria o fato de os primeiros serem razões prima facie, enquanto as segundas seriam razões definitivas.

5.2 Os Conflitos de regra e a colisão de princípios

Segundo Alexy, o modo de verificação de distinção entre regras e princípios se mostra de maneira mais clara nas colisões de princípios e nos conflitos de regras. Em ambos os casos existem duas normas que, aplicadas separadamente, levam a resultados incompatíveis entre si, ou seja, conduzem a juízos de dever ser contraditórios. A diferença fundamental entre os dois fenômenos está na maneira como se soluciona o conflito em tela.

5.2.1 Conflitos de regras

No que diz respeito aos conflitos entre regras, Alexy assevera que este só pode ser solucionado introduzindo em uma de suas regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito ou declara inválida, pelo menos, uma das regras[61].

“Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de.incendio. Si . todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla

una cláusula de excepción para el caso de alarma de incêndio.

Si una solución de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada inválida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con el concepto de validez social o de la importancia de una norma, el concepto de validez jurídica no es graduable[62].”

O conflito de regras se opera no nível da validade jurídica, que não comporta graus. Desse modo, “uma norma vale ou não vale juridicamente” [63]. Quando uma regra é válida e aplicável a um caso, significa que vale também sua conseqüência jurídica. Nesse caso, na escolha de qual regra deve ser eliminada, utilizar-se-á regras de solução de conflitos, tais como “lex posterior derogat legi priori” e “lex specialis derogat legi generali”, mas também é possível proceder de acordo com a importância das regras em conflito[64]. Alexy cita um exemplo de um conflito de regras resolvido pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão:

“[…] de acuerdo con la norma de conflictos del artículo 31 LF (“El derecho federal tiene prioridad sobre el derecho de los Estados federados”), justamente en este sentido es el del derecho federal entonces todavía válido del 22 párrafo 1 de la Ordenanza de horas laborables de los años 1934 y 1938 que, según la interpretación del Tribunal, permitía que los comercios permanecieran abiertos durante los días de semana entre tas 7 y las 19 horas y el 2 de la Ley de Badén sobre cierre de los negocios del año 1951 que prohibía que los miércoles los negocios permanecieran abiertos después de las 13 horas. Ambas reglas no podían vate simultáneamente, pues, entonces la apertura de los negocios los miércoles a la tarde estaría permitida y prohibida a la vez. La introducción de la regulación del Estado federado de Badén como excepción al derecho federal estaba excluida en virtud del artículo 31 LF. Por lo tanto, quedaba tan sólo la alternativa de la invalidez de la norma del Estado federadoDe certo, a decisão sobre o conflito de regras é uma decisão acerca da validez[65].”

Dever-se ressaltar, portanto, que a decisão sobre o conflito de regras – sob a perspectiva alexyana – é uma decisão exclusivamente acerca da validez.

5.2.2 A colisão de princípios

O conflito entre dois princípios nunca é total, pois, do contrário, admitir-se-ia que todas as regras comandadas por um princípio se chocam com regras comandadas por outro princípio. Quando dois princípios entram em colisão, um deles deve ceder ao outro, levando a cabo a dimensão do peso, não mais a dimensão da validez. Procede-se à ponderação para a definição de qual dos interesses, abstratamente do mesmo nível, possui maior peso no caso concreto[66]. Pode-se dizer, então, que os princípios possuem pesos diferentes conforme as circunstâncias do caso concreto. Por esta razão, Alexy retoma a teoria de Dworkin para enfatizar que o conflito entre regras acontece no plano da validez e a colisão entre princípios ocorre numa dimensão de peso.

A solução da colisão entre princípios é encontrada levando-se em conta as circunstâncias do caso, pela qual se pode estabelecer entre os princípios uma relação de precedência condicionada, ou seja, considerando o caso concreto, indicam-se as condições pelas quais um dos princípios cede ao outro[67]. A determinação da relação de precedência condicionada consiste em analisar cada caso e averiguar sob quais condições um princípio prevalece sobre o outro[68].

5.2.2.1 A lei da colisão

A lei de colisão, proposta por Alexy, reflete os princípios como mandados de otimização entre os quais não existem relações absolutas de precedência, pois se referem a ações e situações que não são quantificáveis[69]. O enunciado de precedência compreende condições, características que são pressupostos fáticos de uma norma de direito fundamental associada ao caráter de regra.

Segundo Alexy, na ponderação entre dois princípios, de mesma categoria abstrata, deve-se observar qual dos princípios possui maior peso no caso concreto.  Essa relação de tensão não pode ser solucionada no sentido de dar uma prioridade absoluta a um dos princípios garantidos pelo Estado. Assim, o “conflito” deve ser solucionado por meio de uma ponderação dos interesses opostos, ou seja, uma ponderação sobre qual dos interesses, abstratamente do mesmo nível, possui maior peso diante das circunstâncias do caso concreto[70].

Essa lei significa que não há uma relação entre dois princípios de mesma categoria que seja uma relação de precedência incondicionada abstrata, absoluta. Dizer o contrário significaria elaborar uma lista de princípios que sempre prevaleceriam sobre outros. Para Alexy, não há uma hierarquia formal abstrata entre os princípios, a prevalência de um sobre o outro vai depender das circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto[71]. Por isso, o jurista não admite a existência de relações de precedência incondicionada ou relações absolutas ou abstratas de precedência, mas apenas relações de precedência condicionada[72], e a questão decisiva será em quais condições determinado princípio deve prevalecer e a quais deve ceder.

5.2.2.2 A lei de ponderação

Alexy estabelece uma conexão entre a teoria dos princípios e o princípio da proporcionalidade. A lei de ponderação[73] é apresentada como as condições segundo as quais um princípio precede a outro, constituindo o suposto fato de uma regra que expressa à conseqüência jurídica do princípio precedente. Essa lei reflete o caráter dos princípios como mandados de otimização entre os quais, primeiro, não existem relações absolutas de precedência e que, segundo, se referem a ações e situações que não são quantificáveis, como dito anteriormente. Ao mesmo tempo, constituem a base para diminuir a força às objeções que resultam da proximidade da teoria dos princípios com a teoria dos valores. A ponderação será indispensável quando o cumprimento de um princípio significar o descumprimento do outro, ou seja, quando um princípio somente puder ser realizado à custa de outro princípio. 

“El modelo de fundamentación de la ponderación aquí presentado evita una serie de dificultades que, a menudo, están vinculadas con el concepto de ponderación. Pone de manifiesto que la ponderación no es un procedimiento en el cual un bien es obtenido con “excesivo apresuramiento” a costa de otro . Según este modelo, la ponderación es todo menos un procedimiento abstracto o general. Su resultado es un enunciado de preferencia condicionado que, de acuerdo con la ley de colisión, surge de una regla diferenciada de decisión. Ya del concepto de principio resulta que en la ponderación no se trata de una cuestión de o-todo-o-nada, sino de una tarea de optimización[74].”

O resultado da ponderação é a decisão em si, a solução corretamente argumentada, conforme o critério de que quanto maior seja o grau de prejuízo do princípio que há de retroceder, maior há de ser a importância do cumprimento do princípio que prevalece. Antes de iniciar qualquer ponderação, Alexy frisa que nenhum princípio deve ser inválido e nenhum tem precedência absoluta sobre o outro. A lei da ponderação constitui, dessa forma, o método de fundamentação para os enunciados que estabelecem as relações de preferência condicionadas entre os princípios. A racionalidade da ponderação depende, portanto, dessa fundamentação.

5.3 O papel fundamental dos princípios e a distinção quanto aos valores

A teoria dos princípios adquiriu um papel central na obra de Alexy. A noção de princípio por ela defendida serve de base para a teoria da argumentação jurídica[75] e para a teoria dos direitos fundamentais[76] que compõem o conjunto da obra do jusfilósofo. 

Na distinção entre regras e princípios, coerente com o princípio adotado, da pretensão de correção moral das normas de direitos fundamentais, Alexy caracteriza os princípios como mandatos de otimização[77], isso porque os princípios podem ser equiparados a valores. Uma concepção sobre valores, ou axiológica, segundo o jurista, traz uma referência não no nível do dever ser, mas no nível do que pode ou não ser considerado como bem[78]. Os valores têm como características a possibilidade de qualificação, isto é, permitem que um determinado juízo possa ser classificado, comparado ou medido.

Todavia, Alexy alerta que apesar de afirmar que os princípios têm uma relação estreita com os valores, estes não são princípios. Isso se deve, segundo o autor, pois os princípios, como normas, apontam para o que se considera devido – ou seja, mais adequado –, ao passo que os valores apontam para o que pode ser considerado melhor.

“Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente[79].”

É importante ressaltar que o próprio Alexy aceita as dificuldades emergentes de sua construção teórica, mesmo porque a identificação de moral correta com moral fundamentável não se apresenta perfeitamente configurada, ensejando espaços de incerteza. Também, a preservação do caráter normativo da pretensão de correção depende não apenas de argumentos puramente lógicos, mas de uma fundamentação moral caso se pretenda obter razoável grau de coerência. Entretanto, a teoria distintiva das estruturas de princípios e regras, se não oferece soluções definitivas, leva muito adiante as pesquisas dirigidas a uma teorização adequada das normas de direitos fundamentais. 

  O cognitivismo moral alexyano caracteriza-se como uma teleologia racional que não dispensa modalidades éticas superiores. Alexy abre um caminho extremamente pródigo em alternativas para o aprimoramento dos procedimentos operacionais direcionados à justa e racional aplicação das normas de direitos fundamentais. Sua obra é um convite dirigido aos juristas e filósofos, no sentido da permanente prospecção em busca de um conhecimento jurídico comprometido com o valor superior da justiça, vindo a demonstrar que o Direito e a moral estão muito mais próximos do que se poderia imaginar. 

5.4 Críticas aos mandados de otimização

Em sua teoria dos princípios jurídicos Roberty Alexy apresenta a distinção qualitativa e estrutural daqueles quanto às regras, sendo essa tese bem acolhida por diversos ordenamentos jurídicos. Contudo alguns respeitados doutrinadores vêm fazendo algumas objeções à referida tese.

As críticas ora negam por completo a existência da distinção, ou seja, não haveria regras e princípios, mas tão-somente diferentes usos ou aplicações de normas jurídicas. Ora discordam tão-somente da existência de uma diferença quanto à estrutura lógica dos comandos normativos, ou seja, a única distinção entre regras e princípios continuaria sendo a do grau de generalidade[80]. Entre as críticas à tese de Alexy, destacam-se as proferidas por Dworkin e Habermas.

Dworkin afirma que distinguir regras e princípios não é uma tarefa muito fácil. Para o jusdoutrinador muitas normas que possuem conceitos indeterminados, termos como “negligente”, “injusto” ou “relevante”, fazem depender a aplicação das regras dos fins que aparecem nos princípios e, dessa forma, convertem as regras em algo muito parecido com princípios[81]. Em contrapartida ao pensamento alexyano, Dworkin entende que os princípios são standards que devem ser observados não porque favoreçam ou assegurem uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência da justiça, eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

Dessa forma, com a metáfora do “Juiz Hércules”, Dworkin defende a “figura ideal” de um magistrado capaz de decidir de maneira criteriosa e íntegra, através de uma interpretação construtiva do ordenamento jurídico como um todo, considerando também a leitura da sociedade quanto aos princípios envolvidos no caso[82]. Portanto, dentro dos limites da história e da moralidade está circunscrita a única resposta certa para cada caso utilizando-se os standards. Eis que, Dworkin, recusa-se a construir um sistema de regras procedimentais, assim como o proposto por Alexy.

Outro jusdoutrinador a conferir críticas à teoria dos princípios de Robert Alexy é Habermas que elabora suas objeções apontando que o método usado por aquele nas soluções de colisão de princípios é um método axiológico e afirma não ser possível confundir valores com normas.

Apesar de inicialmente concordar com esta tese de Alexy, Habermas modificou seu entendimento, conforme se constata da leitura de algumas passagens específicas de duas de suas obras: a “Teoria de la acción comunicativa I – Racionalidad de la acción y racionalización social”[83]e “Direito e Democracia entre Facticidade e Validade”[84].

“A argumentação perante um Tribunal se diferencia (como outras formas de discurso jurídico, como por exemplo, deliberações judiciais, discussões dogmáticas, comentários às leis etc.) dos discursos práticos em geral, através de sua ligação com o Direito válido, e também através de limitações especiais de ordem processual, que levam em consideração a exigência de uma decisão autorizada e a orientação ao sucesso das partes em litígio[85].”

Habermas defende que os princípios jurídicos não podem assimilar-se aos valores, pois ambos possuem propriedades lógicas inteiramente distintas[86]. Eis que o autor observa que as normas – enquanto princípios – obrigam seus destinatários igualmente, sem exceção, a cumprirem as expectativas generalizadas de comportamento, enquanto os valores devem ser entendidos como preferências intersubjetivamente compartilhadas.

Assim, a prestação jurisdicional orientada por princípios tem que decidir qual pretensão e qual conduta é correta em um determinado conflito – e não equilibrar bens ou relacionar valores. E por fim afirma que a validade jurídica do juízo tem o sentido deontológico de um comando, e não o sentido teleológico do que pode-se alcançar sob dadas circunstâncias no horizonte dos desejos.

5.5 Resposta às críticas dworkiana

Verificadas as críticas à teoria dos princípios proposta por Robert Alexy, deve-se atentar que este diverge doutrinarmente da tese de Dworkin.

No ensaio “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”[87], Alexy apresenta suas objeções à tese dworkiana da existência de uma única resposta correta para um caso controverso, chamados hard cases. Alexy defende que há uma multiplicidade de opções e que a sua escolha deve ser pautada segundo os critérios de correção do discurso. Como não é possível uma teoria da razão prática de cunho ontológico, somente se pode recorrer para as teorias morais procedimentais, que formulariam regras ou condições para a argumentação e para uma decisão racional. A teoria da correspondência de Aristóteles é então superada na medida em que o critério da verdade não é mais a correspondência entre a asserção que descreve algo e a realidade, mas construída discursivamente. Portanto, a verdade não está no mundo, é uma produção cultural humana subordinada à refutabilidade e que, por ser histórica, pode ser negada e substituída por um novo argumento racional que lhe sirva enquanto fundamento[88].

“Há casos em que a decisão de um caso isolado não segue logicamente quer de afirmações empíricas tomadas junto com normas pressupostas ou proposições estritamente fundamentadas de algum sistema de raciocínio (juntamente com proposições empíricas), nem pode essa decisão ser totalmente justificada com a ajuda das regras da metodologia jurídica; nesses casos deve-se concluir que quem decide tem de ser discreto, na medida em que o caso não seja completamente regido por normas jurídicas, regras do método jurídico e doutrinas de dogmática jurídica. Então ele pode escolher entre várias soluções[89].”

Alexy é totalmente contrário a qualquer tipo de ordem rígida entre princípios. Defende apenas uma precedência prima facie[90] dos direitos individuais, baseada na fórmula in dubio pro libertate, ou seja, na dúvida, quando as razões sejam fortes para ambos os lados, decide-se a favor dos direitos individuais[91]. Nesse sentido, Alexy alerta para que essa ordem flexível não seja confundida com uma ordem rígida baseada na precedência definitiva de direitos individuais em face de bens coletivos. Direitos individuais podem perfeitamente ser restringidos por bens coletivos[92].

Portanto, se esses direitos individuais podem ser restringidos por bens coletivos, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, nada obsta à conceituação dos princípios como mandatos de otimização. Eis que, os direitos individuais perderiam o caráter de “triunfos”[93] – como proposto por Dworkin – que no discurso jurídico jogam contra os argumentos teleológicos baseados em bens coletivos.

Fica nítido que Alexy abandona a distinção de Dworkin entre princípios e diretrizes políticas, e o faz por razões conceituais, mas sem deixar de considerar a sua importância. Na obra “Teoria dos Direitos Fundamentais[94]”, Alexy deixa claro que sem dúvida, a diferença entre direitos individuais e bens coletivos é importante, e que a diferença estabelecida por Dworkin entre princípios e diretrizes políticas pode ser levada em consideração no âmbito de um conceito mais amplo de princípio[95].

5.6 Complementações à teoria de Alexy e sua importância no Estado Democrático de Direito

Com o advento do Pós-positivismo jurídico, e o destaque dado aos princípios, quanto a sua força normativa, vem-se cada vez mais se firmando na ordem jurídica contemporânea o entendimento de que este é dotado de comandos normativos – gênero – constituídos por princípios e regras – espécies.

Essa importância normativa dada aos princípios jurídicos está em ascensão em países que adotam o modelo de Estado Democrático de Direito, visto que a idéia de que a Constituição[96] de um país possua caráter meramente político – como era a época do pensamento juspositivista – já foi afastada. Não se torna adequado, perante tantos estudos e teses sobre norma, Direito e justiça, supor que o legislador constituinte, investido de tão resplendorosa função, ocupasse-se em elaborar disposições sem força cogente. Os inúmeros debates quanto à eficácia e validade das normas jurídicas – principalmente a partir do estudo de Kelsen – devem ser considerados para o presente estudo.

O exame das normas no ordenamento jurídico em um Estado de Direito, faz-se composto por regras e princípios. Se esse ordenamento fosse constituído somente por regras estaria fadado a atrofia de seu sistema, por não permitir a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses de uma sociedade plural e aberta. Já o contrário – um ordenamento jurídico baseado somente em princípios – acarretaria em um sistema falho, observada a importância do legalismo – segurança jurídica.

Abandonada a tradicional diferenciação entre princípios e normas, e admitida a distinção entre princípios e regras é essencial a verificação sobre como os princípios jurídicos se comportam na ordem jurídica do modelo atual de Estado Democrático de Direito, tendo como ponto de referência o sistema jurídico brasileiro.

Retomando o pensamento alexyano, quanto à classificação de princípios e regras como norma, o jurista aponta os seguintes caracteres em comum[97]:

 a) ambos dizem do que deve ser;

b) podem ser formulados com a ajuda de expressões deotônicas básicas – ordem, permissão, proibição;

c) e, são razões para juízos concretos de dever-ser.

Diversos são os critérios apontados para a distinção entre princípios e regras, conforme verificado ao longo desse estudo.  Canotilho apresenta os seguintes critérios de distinção:

“a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.

c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).

d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (DWORKIN) ou na idéia de direito (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

f) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante[98].”

A intelecção dos princípios, portanto, é necessária para compreender o porquê da sua importância e a adequação da hermenêutica constitucional, a fim de interagir com eles na consagração dos direitos fundamentais da humanidade. Essa afirmação cabe, pois, por se constituírem principalmente de valores, os direitos fundamentais foram inseridos na ordem constitucional com caráter normativo por via dos princípios jurídicos, o que leva – devido seu grau de relevância – a uma interpretação adequada.

O processo de adaptação à concepção atual do que é Direito – e seus elementos constitutivos – teve como conseqüência a renovação da hermenêutica constitucional. A transposição dos moldes tradicionais juspositivistas a moldes mais “justos”, era clamado, posto que não cabia mais – dada a evolução das ciências sociais e humanas – o emprego recursos tradicionais juspositivistas. Pensar que a regra era fonte absoluta do Direito, tendo as condutas humanas vinculadas àquilo que a lei permite, proíbe e obriga[99], era demasiadamente limitado para a solução dos conflitos sócio-humanos.

No processo de argumentação jurídica levado a efeito no momento de interpretação e aplicação das normas de direitos fundamentais, por exemplo, as razões de correção e as razões utilitárias, assim como os valores últimos e os valores utilitários, podem cumprir relevante papel, determinando a prevalência de princípios em sentido estrito, em face de diretrizes políticas. Não é adequado estabelecer uma hierarquia ou ordem rígida entre razões de correção e razões utilitárias, valores últimos e valores utilitários, enfim, entre princípios em sentido estrito e diretrizes políticas. Deve, apenas, haver o estabelecimento de uma prevalência prima facie – como proposto por Alexy – ou ordem flexível que servirá para que, nos casos de dúvida, nos quais as razões sejam fortes para ambos os lados, decida-se em prol dos princípios em sentido estrito[100].

A ordem jurídica democrática de direito não se vale somente de regras. Além da obediência às normas constitucionais e infraconstitucionais, deve, o operador do direito, obediência a alguns princípios que lhe servem de contrapeso entre o “poder” e o “dever”. Como exemplo o art. 37 da Constituição Federal que dispõe sobre os princípios norteadores da administração pública direta e indireta:

“CF/88, Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […]”

É por meio dos princípios que se assegura o Estado Democrático de Direito. O rol de princípios pode ser encontrado por meio de interpretação no decorrer do texto constitucional, ou ainda, na compreensão do que vem a ser a vontade do legislador – mens legislatoris – havendo a verificação de outros princípios não explicitados. Eis que assim, o uso dos princípios – e não somente os explicitados – conduz a uma justa decisão na análise de um caso concreto não regulado, afastando a parcialidade do magistrado[101]. Lançar mão de princípios jurídicos, não é mais algo visto somente na teoria, sendo cada vez mais utilizado nos juízos e tribunais brasileiros, como pode ser observado em julgados do Superior Tribunal de Justiça como o “Recurso Especial nº 439.570 – DF (2002/0065023-1[102])”  e o “Habeas Corpus Nº 66.604 – SP (2006/0203951-7)[103]”.

Na argumentação constitucional sobre direitos fundamentais nos julgados nacionais coetâneos, as discussões giram em torno da aplicação dos princípios e, na tradição dos Tribunais Superiores, busca-se realizar uma argumentação baseada na ponderação de valores. Nota-se, com base no mesmo método de balanceamento, que geralmente os votos alcançados são opostos, dependendo dos pressupostos axiológicos em que se basearam os aplicadores. Isso se deve, pois, não há uma única decisão correta – de forma coerente com a teoria da ponderação – preservada a idéia de justiça e de segurança jurídica.

Destarte, a jurisprudência nacional registra decisões do Supremo Tribunal Federal, resolvendo tensões entre princípios constitucionais, onde os conflitos foram solucionados pela aplicação da máxima da ponderação de valores, restando um princípio constitucional afastado pela aplicação do outro – “STF, Habeas Corpus nº. 71.373-4 – Rio Grande do Sul[104]”.

Os princípios jurídicos devem funcionar como balizas da atividade jurídico-estatal, precisando o liame existente entre o poder estatal de atuação e os direitos fundamentais da humanidade. As espécies normativas infraconstitucionais, desse modo, devem ser interpretadas em absoluta consonância com os princípios informadores da Constituição[105].

A investigação acerca dos princípios jurídicos aponta a existência de uma estrutura organizacional, de poderes constituídos e de positivação do direito que, por meio de normas – válidas e eficazes – e de princípios constitucionais, infraconstitucionais e das específicas áreas do Direito, busca a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento, o bem de todos e a segurança jurídica. Têm-se a força imperativa dos princípios jurídicos explicitados – constitucionais ou infraconstitucionais – admitindo-se, também, o emprego da analogia e dos costumes, para que nenhum indivíduo fique ao desabrigo da lei e principalmente da justiça. Alexy afirma de modo brilhante:

“A variante mais forte [de uma teoria dos princípios] seria uma teoria que contivesse além de todos os princípios, todas as relações de prioridade abstratas entre eles e, portanto, determinasse univocadamente a decisão de um dos casos [106]”

É importante ao operador do direito, não somente entender, mais sim, compreender – por se tratar de um processo cognitivo mais complexo e completo – o papel dos princípios jurídicos no passado e no presente, a fim de que possa no futuro assegurar a efetividade e concretização do fim principal do Direito: a Justiça. A Constituição como um sistema normativo, composto por princípios e regras, funciona, em verdade, como facilitador e norteador da vida social dos indivíduos participadores do Estado Democrático de Direito.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ordem jurídica, basilada nos princípios, há de trazer ao ser humano participante de um Estado Democrático de Direito a sensibilidade olvidada nos últimos séculos. O desenvolvimento de teorias do Direito promoveu um despertar axiológico no pensamento juspositivo. Durante o Juspositivismo se deixou de lado o querer dos valores, da ética e da justiça, dando supremacia à vontade restritiva das leis, não muito aplicáveis aos casos concretos.

Pode-se afirmar que o Juspositivismo era como uma “terra quadrada” de horizonte limitado, onde a solução para os casos difíceis era restrita ao curto espaço das leis, ou seja, caso a lei não prevê-se meio legal positivado para a resolução do caso em questão, ficaria o magistrado de mãos atadas, até o momento em que surge-se no ordenamento jurídico, lei nova que dispusesse sobre o fato. Não se poderia falar, naquele momento, em fundamentação de decisão em princípios. Era uma verdadeira negação da lógica dos juízos de valor no raciocínio jurídico, a completude objetiva e hermética do ordenamento legislado.

Não satisfeitos com o que era empregado nos sistemas jurídicos, novos doutrinadores no século XX, propuseram que estava havendo uma crise jurídica, diante de tantos casos difíceis e sem solução justa. Era necessário um rompimento com os paradigmas juspositivistas. Para tanto, urge teorias alternativas propondo novas definições ao Direito.

Jusdoutrinadores como Esser, Larenz, Dworkin e Alexy, por exemplo, mostraram quão inquestionável é a relevância da discussão que toma por objeto a normatividade dos princípios jurídicos. O reconhecimento do caráter normativo e vinculante dos princípios, em última análise, é pressuposto de efetividade e continuidade do sistema jurídico normativo. Negar a natureza normativa dos princípios jurídicos, para esses estudiosos, equivale a não reconhecer a força jurídica ativa dos valores inerentes à sociedade, relegando-os à condição de simples ideário, um mero caractere de intenções sociais, podendo ser cumpridos ou não.

Desses pensamentos depreende-se que a natureza normativa dos princípios jurídicos enseja o estabelecimento de critérios para a solução de conflitos surgidos entre espécies normativas, quando da sua aplicação à solução do caso concreto. A referência não toca às antinomias próprias que surgem quando da contradição entre regras jurídicas, ou entre regras e princípios. Dizem respeito às antinomias impróprias, que não resultam de incompatibilidade insuperável entre princípios, capazes de serem solucionadas pela aplicação de um princípio em detrimento de outro ou outros, em uma relação de precedência condicionada.

Nesse ponto, especificamente, o jurista alemão Robert Alexy teve com sua obra “Teoria dos direitos fundamentais”, admirável contribuição com o que chamou de “lei de colisão”, que em tese, não parece acarretar maiores dificuldades de aplicação. Quando da colisão entre dois ou mais princípios reconhecidamente válidos em nosso sistema normativo, dar-se-á prevalência ao princípio de maior peso, levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais. Em uma relação de precedência condicionada, o princípio de maior densidade, em determinado caso, prevalece sobre os demais. A dificuldade quanto à “lei de colisão” reside em fixar critérios capazes de nortear a decisão pela precedência do princípio jurídico que deva ser aplicado.

 Deduz-se, portanto, que a decisão pela maior densidade valorativa de determinado princípio, em detrimento de outro, deve ser dirigida por critério de ponderação racional e adequado, a fim de serem justificados dentro de uma lógica jurídica, afastando em maior grau possível a subjetividade do magistrado ao proferir a decisão. O critério de ponderação racional, não é inatingível, posto que o julgador possa recorrer da moderna teoria da argumentação jurídica, o que virá a legitimar e fortalecer ainda mais a atuação do Judiciário, evitando que os preceitos constitucionais e infraconstitucionais sejam substituídos pela vontade do juiz.            

Cabe a nós atuais e aos futuros operadores do Direito, herdeiros da ponderação racional jurídica, a manutenção dos meios finalísticos à justiça, não deixando brechas para a tirania positivista. Cabe a nós renovar constantemente a ordem jurídica do nosso país, não esquecendo princípios primordiais, como o princípio do devido processo legal, princípio da equidade dentre outros, que conduzem a fraternidade e igualdade humana. Eis, o verdadeiro sentido da Justiça. Resguardar a segurança jurídica e a isonomia das partes, assegurando-os, em suas contendas litigiosas, resultados satisfatórios e eficazes.

Compreende-se, portanto, que aceitar os princípios, é reconhecer que o processo histórico de transformação da humanidade é referencial à afirmação dos valores construídos nesse transcurso. Que das diversas formas de interpretação e de aplicação dos princípios, restarão, assegurados por meio deles, os direitos e garantias fundamentais, atributos ao Estado Democrático de Direito. É crer, antes de tudo, que há Direito. E que para que haja de fato o Direito, é preciso atingir a Justiça.

Informações Sobre o Autor

Grazyela Do Nascimento Sousa Machado

Pós-graduanda em Direito do Estado (UNIDERP). Bacharel em Direito (UFMA). Licenciada em História(UEMA).