Terceirização do serviço público e o Projeto de Lei nº 4330/2004

Resumo: Percorrendo a trajetória da terceirização no contexto histórico, observou-se que houve uma grande disseminação do instituto e passou a ser bastante utilizado. A terceirização é o repasse de uma atividade não essencial da empresa ou da Administração Pública a um terceiro contratado para esse fim. A atividade-meio é aquela acessória, como por exemplo serviço de limpeza e a atividade-fim é o escopo da empresa ou da Administração Pública e essa por sua vez não pode ser terceirizada. Antes de terceirizar é necessário analisar as vantagens, como redução de custos, especialização de mão de obra entre outros, assim como se deve analisar as desvantagens, como dependência de um único fornecedor, mão de obra de má qualidade entre outros. Faz-se necessário observar as limitações impostas na lei, antigamente só existiam duas exceções, a contratação temporária e a terceirização de serviços de vigilância e transportes, que era prevista na Súmula nº 256 do TST. Esta por sua vez foi cancelada e substituída pela Súmula nº 331 do TST, onde ampliou as hipóteses de terceirização. A Administração Pública pode executar suas atividades de maneira indireta, através de delegação e terceirização. A primeira é pela concessão, autorização ou permissão e a terceirização há o repasse de atividade não essencial a empresa terceirizada, porém antes de se terceirizar é necessário que haja prévio procedimento licitatório. A respeito da responsabilidade da Administração Pública há uma discussão acerca do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que traz a isenção e a Súmula nº 331 do TST, o qual prevê a responsabilidade subsidiária. Ademais é necessário observar que a terceirização lícita é a regra e a ilícita extrapola os limites legais, terceirizando a atividade-fim. No contrato de concessão, o concessionário poderá terceirizar algumas atividades acessórias, inerentes ou complementares. Por fim, o projeto de lei nº 4.330/04 traz uma ampliação da terceirização e a empresa ou Administração Pública poderia terceirizar sua atividade-fim, além de trazer pontos polêmicos em relação a responsabilidade do tomador de serviço, dos direitos trabalhistas e da representação sindical. Em relação ao Direito Administrativo o projeto só abrangia as empresas estatais, no tocante a responsabilidade e ao concurso público.

Palavras-chave: terceirização; atividade-meio; atividade-fim; contratação temporária; Administração Pública; Projeto de lei.

Abstract: Walking the path of outsourcing in the historical context, it was observed that there was a great spread of the institute and became widely used. Outsourcing is the transfer of a non-core business of the company or of the public administration to a third party contracted for this purpose. The activity-half is one accessory, such as maid service and the core business is the scope of the business or public administration, and this in turn can not be outsourced. Before you outsource is necessary to analyze the advantages, such as cost reduction, labor specialization among others, as well how to analyze the drawbacks, such as dependency on a single supplier, labor, poor quality and others. It is necessary to note the limitations imposed by law, formerly there were only two exceptions, the temporary hiring and outsourcing of surveillance and transport services, which was provided for in Precedent No. 256 of the TST. This in turn was canceled and replaced by Precedent 331 of the TST, which increased the chances of outsourcing. The Government may perform their activities indirectly, through delegation and outsourcing. The first is for the concession, authorization or permission and outsourcing for non-core business of lending to third party but before outsourcing there must be prior bidding procedure. Regarding the responsibility of the Public Administration for a discussion of Article 71 of Law No. 8.666 / 93, which brings the exemption and the Precedent 331 of the TST, which provides for joint liability. Furthermore it should be noted that outsourcing is the rule lawful and unlawful goes beyond the legal limits, outsourcing the core business. In the concession agreement, the concessionaire may outsource some ancillary inherent or complementary activities. Finally, the bill No. 4330/04 brings an expansion of outsourcing and the business or public administration could outsource its core business, and bring controversial points regarding the responsibility of the service receiver, labor rights and union representation . Regarding the Administrative Law project only covered the state-owned enterprises, regarding the responsibility and tender.

Keywords: outsourcing; activity-environment; core business; temporary hiring; Public administration; Bill.

Sumário: Introdução. 1 Terceirização. 1.1 Breve histórico da terceirização. 1.2 O que é terceirização?. 1.3 Atividade meio x Atividade fim. 1.4 Vantagens e Desvantagens. 1.5 Limites da terceirização. 1.6 Súmula 331 do TST. 2. Terceirização na Administração Pública. 2.1 Distinção entre contratação temporária e terceirização. 2.2 Aspectos gerais. 2.3 Terceirização lícita e terceirização ilícita. 2.4 Responsabilidade da Administração Pública. 2.5 Terceirização no caso de Concessionárias do Serviço Público. 3 Projeto de lei nº 4330. 3.1 Posição atual do Projeto de Lei nº 4.330/04. 3.2 Direito Administrativo. Conclusão. Referências.

 INTRODUÇÃO

A terceirização é um instituto que surgiu nos Estados Unidos e Europa e começou a ganhar força com a crise do fordismo, onde foi necessário buscar um sistema mais flexível, com isso surgiu o toyotismo. O Brasil acompanhou essa tendência, principalmente através das indústrias automobilísticas. Porém a terceirização só ganhou força no país nos anos 90 e com isso estimulou-se a criação de novas empresa, gerando novos empregos, com um maior grau de especialização, melhorando então a qualidade dos produtos.

No início houve dúvidas se a terceirização poderia ser utilizada no setor público ou não, porém observou-se que a utilização desse instituto pelo Poder Público ajudou a gerar uma maior eficiência na prestação dos serviços e na utilização dos recursos, que são tão limitados.

A legislação não traz uma definição e por esse motivo cada doutrinador apresenta a sua definição, mas no geral a terceirização é a transferência de atividades de uma empresa para outra especializada, assim a ela poderia concentrar-se na sua atividade principal. Na Administração Pública a terceirização é aplicada da mesma maneira, onde ela só poderá repassar a um terceiro serviço público não essencial.

Existe uma relação triangular na terceirização, o qual podem ser encontradas três pessoas nessa relação, a empresa contratante ou a Administração Pública, que é o tomador de serviço, a terceirizada e o trabalhador.

É importante ressaltar que somente é possível terceirizar a atividade-meio, que é aquela considerada atividade não essencial da empresa ou Administração Pública, como por exemplo serviços de limpeza, já atividade-fim não pode ser terceirizada, e é o objetivo final da empresa.

Antes de se terceirizar, é necessário ver se vai ser vantajoso ou não, apensar de haver redução de custos, maior especialização de mão de obra e melhoria na execução dos serviços, poderá haver desvantagens como no caso de não se atingir as expectativas na qualidade de mão de obra ou no caso de fornecedor único, o que causa alta dependência com a terceirizada, entre outras.

Ao se tratar da terceirização a legislação brasileira sempre foi omissa e antigamente só poderia ser utilizada de maneira excepcional. Só era permitido o uso de contratação temporária e só poderia terceirizar os serviços de vigilância e transportes de valores por intermédio de empresa especializada, está última era bem restrita e prevista na Súmula nº 256 do Tribunal Superior do Trabalho.

Com o tempo a terceirização passou a ser flexibilizada e a mencionada súmula foi cancelada e substituída pela Súmula nº 331 do TST, onde houve ampliação das hipóteses de terceirização e as consequências em caso de descumprimento da lei.

A Constituição Federal não consagrou diretamente a terceirização em seu texto legal, porém ela permite que a Administração Pública execute indiretamente algumas atividades, através da delegação e da terceirização. A primeira é feita por meio da concessão, permissão ou autorização dos serviços públicos, onde uma empresa privada irá executar serviços públicos, sem a transferência da titularidade. Já na terceirização como já mencionado, poderá ser terceirado os serviços não essenciais do Estado.

A terceirização será lícita sempre que obedecer aos termos legais, onde será terceirizado a atividade-meio, porém se a atividade-fim for terceirizada, então haverá a terceirização ilícita. Neste último caso haverá responsabilização da Administração Pública que deverá pagar aos trabalhadores terceirizados todas as verbas legais e normativas aplicadas aos servidores estatutários, porém não haverá a vinculação empregatício com o Estado, senão iria ferir a Constituição Federal, conforme entendimento da Justiça do Trabalho.

Acerca da responsabilidade há uma discussão sobre a divergência do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93, que isenta a Administração Pública de responsabilidade pelos débitos trabalhistas, previdenciários, ficais e comerciais, já que estes ficam a cargo do contratado e a Súmula nº 31 do TST prevê a responsabilidade subsidiária para o Poder Público no caso da terceirização.

Apesar do Supremo Tribunal Federal, na ação direta de constitucionalidade nº 16 decidir a favor da constitucionalidade do artigo, deixou claro que também poderia ser utilizada a Súmula, caso seja comprovada culpa por parte da Administração Pública, com isso é necessário que a análise do caso concreto. Portanto mesmo com o julgamento do STF a controvérsia continua existindo.

Ainda dentro dessa discussão quem é a favor da aplicação da Súmula diz que existem dois tipos de culpa, são elas: in elegendo ou in vigilando. A primeira é quando há má escolha do contratado pela Administração Pública. Já a segunda é quando há falta de fiscalização contratual, quanto aos débitos trabalhistas, por parte do Estado.

Em suma, a depender do caso irá aplicar a isenção de responsabilidade da Administração, com base no artigo ou a responsabilizada subsidiária, conforme a súmula e caso seja comprovada a culpa. Ademais, insta salientar que não há hipótese de responsabilidade solidária entre a Administração Pública e a empresa terceirizada.

No caso de contrato de concessão, existe possibilidade de a concessionária terceirizar atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, conforme os artigos 175 da CF/88 e 25, §1º da Lei nº 8.987/95.

Por fim, tramita o projeto de lei nº 4.330/2004 no Congresso Nacional, que tem por objetivo abranger a terceirização, permitindo que possa ser terceirizada a atividade-fim.

Neste ponto, buscou-se esclarecer os pontos mais relevantes e polêmicos acerca do projeto de lei, principalmente dentro da Administração Pública.

Dentro dessa perspectiva, além do interesse pessoal, a pesquisa tem a finalidade de contribuir para a atividade acadêmica e com a sociedade para a disseminação do assunto, tão pouco discutido e para muitos um assunto desconhecido.

Dessa forma, foram estabelecidos os seguintes objetivos para realizar essa pesquisa: conhecer o que é a terceirização; diferenciar atividade meio de atividade fim; descobrir as vantagens e desvantagens; buscar um conhecimento aprofundado na legislação; identificar licitação lícita da ilícita e qual a consequência e por fim, entender o projeto de lei nº 4.330/2004 tão polêmico e discutido neste ano.

Para atingir esses objetivos, buscou-se utilizar questões norteadoras, sendo elas: O que é terceirização? O que devo entender por atividade-meio e atividade-fim? Quais as suas vantagens e desvantagens? O que diz a Súmula nº 331 do TST? O que é terceirização lícita e ilícita e quais as suas consequências? E o que é esse projeto de lei nº 4.330/2004?

Foi utilizado o método indutivo, no qual se iniciou de uma questão geral e se ramificou para pontos mais específicos. O método de abordagem auxiliar usado foi o comparativo, na medida em que se comparou a contratação temporária com a terceirização. A técnica de pesquisa foi bibliográfica, com base em livros, legislação, internet e jurisprudência.

Por fim, quanto ao conteúdo desta monografia, foram elaborados quatro capítulos e foram distribuídos assim: introdução, onde se apresenta uma visão geral do trabalho.

O segundo capítulo que introduz o assunto com um breve histórico, seguido do conceito e objetivo da terceirização, logo após uma diferenciação de atividade-meio e atividade-fim, quais as vantagens e desvantagens, além dos limites da terceirização e por fim, uma análise da Súmula nº 331 do TST.

Conforme pode ser verificado, o terceiro capítulo traz uma rápida diferenciação entre contratação temporária e a terceirização, alguns aspectos gerais, depois vem a diferenciação entre a terceirização lícita e ilícita, seguida da responsabilidade da Administração Pública e finalizando com a terceirização nos casos de concessionárias do serviço público.

Já o quarto capítulo trata acerca do projeto de lei nº 4.330 de 2004, quais as implicações, o objetivo e um entendimento mais aprofundado sobre ele, além de esclarecer algumas dúvidas sobre o projeto.

Por fim, o quinto capítulo contempla a conclusão dessa pesquisa, com um breve resumo do que foi apresentado, destacando os principais pontos e as suas conclusões.

1 TERCEIRIZAÇÃO

1.1 BREVE HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO

O fenômeno da terceirização iniciou-se nos Estados Unidos e na Europa, mas se desenvolveu no mundo todo como uma ferramenta gerencial e não uma mera contratação de mão de obra, explica Fortini et. al. (2015, p. 62).

No final da década de 70 a terceirização começou a ganhar força, devido à crise que o fordismo vinha passando, por ter uma produção rígida, no qual uma empresa deveria gerar todos os componentes necessários para a produção. Tal método baseava-se na execução de uma linha de produção em série, onde todo o trabalho era desempenhado por trabalhadores, em sequência e de maneira repetitiva.

Nesse sentido Zockun (2014, p.25) explica:

“O trabalho de cada indivíduo consistia em realizar milhares de vezes o mesmo movimento especifico durante toda a jornada de trabalho. Os componentes de todas as peças até o produto final eram manufaturados pelo fabricante. Assim, os veículos eram produzidos de forma integral: dos parafusos até a pintura final. Tudo ocorria no mesmo local, em uma grande linha de produção, com tempo racionalizado, de modo a evitar desperdícios.”

Com isso buscou-se um sistema mais flexível de produção em grande escala, onde permitisse que uma empresa pudesse transferir parte da produção para outras empresas, este fenômeno ficou conhecido como o toyotismo.

Neste método havia uma maior especialização dos trabalhadores, no qual possuíam todo o conhecimento das etapas de produção e possibilitou ao operário a parar a linha de produção caso percebesse que havia algum problema na produção. Isto diferenciava o toyotismo do fordismo, pois neste último só era possível detectar um problema no produto final, aumentando o trabalho e os custos, além do trabalhador não conhecer a linha de produção na sua totalidade, apenas o seu trabalho. Conforme ensina Zockun (2014, p. 28) no começo a linha de produção no toyotismo parava bastante, contudo com o tempo os problemas foram sendo solucionados, caindo a quantidade de defeitos e melhorando a qualidade no geral dos produtos.

O Brasil acompanhou essa tendência mundial e na década de 70, iniciou a terceirização, através das grandes multinacionais, principalmente na indústria automobilística, onde eram contratadas terceirizadas para fornecer os componentes dos automóveis, enquanto a empresa focava na montagem do veículo.

As empresas multinacionais, principalmente as que fabricavam automóveis, foram as que mais expandiram a terceirização no Brasil, já que na verdade elas são montadoras que dependem de outras empresas, que produzem as peças. Por esse motivo que as montadoras que vieram para o Brasil ajudaram as expandir a empresas fabricantes de peças, aumentando consequentemente o número de empregos e o pagamento de tributos, além do aumento de outras atividades ligadas ao setor automobilístico.

Gomes Neto e Brito (2012, p. 44) destacam que um outro setor que ajudou a expandir a terceirização foi o ramo alimentício, porque as empresas de lanches rápido, deixavam sob responsabilidade de terceiros, no caso de cada franqueado, tudo que estivesse ligado a produção dos alimentos, como por exemplo, pães, batatas fritas, hambúrgueres, entre outros produtos, com exceção da comercialização.

Porém no início da década de 80 o Brasil passava por uma crise de dívida externa, com isso fez-se necessário uma reestruturação produtiva de forma gradual, com uma maior flexibilização e subcontratação de mão de obra. Além disso havia uma resistência sindical e dos administradores das empresas.

Apenas nos anos 90 foi que a terceirização ganhou força no Brasil, e esta prática se espalhou por diversos setores da atividade econômica, até mesmo no setor público.

Nesse sentido Zockun (2014, p. 29) lembra que a terceirização foi estimulada pela necessidade de uma reestruturação na produção para atingir uma produtividade que garantisse a competição e pela recessão econômica brasileira.

Dessa forma, a terceirização estimulou a criação de novas empresas, já que uma empresa não poderia ser eficiente em toda sua área de atuação, portanto ela poderia concentrar-se em sua atividade principal, tornando-se mais competitiva, além de aumentar o mercado de trabalho.

O escopo era aumentar a competição dos produtos brasileiros, para enfrentar as condições impostas pelo mercado nacional e internacional. Nesta época havia a influência das regras neoliberais e consequentemente uma diminuição de empregos, fazendo com que a terceirização ganhasse força no Brasil, pois era uma das poucas alternativas que poderiam ser aplicadas no Brasil.

Com isso houve um agravamento nas condições de trabalho, gerando um declínio na qualidade de vida do trabalhador, pois com a terceirização acarretou uma redução de custos. Como lembra Zockun (2014, p. 30) “não se pode esquecer que o Estado Brasileiro é, por determinação constitucional, um Estado social”. Sendo assim constatou-se que a qualidade de vida do trabalhador terceirizado é pior, porque o salário é menor do que a de um contratado direto da empresa. E isso para um Estado social é considerado um retrocesso diante das conquistas dos trabalhadores.

A autora no mesmo sentido destaca ainda:

“As empresas privadas no Brasil utilizam em larga escala a terceirização, tendo em vista a redução de custos ou a transformação de custos fixos em custos variáveis, bem como a denominada focalização (concentração das atividades da empresa em sua atividade principal, sem dispersão e com maior qualidade)” (ZOCKUN, 2014, p. 31).

Somente com a volta do crescimento econômico, gerando mais empregos com melhor qualidade e condições de trabalho.

Por fim, ainda fica a dúvida se existe a possibilidade e como poderia ser implementado a terceirização na Administração Pública.

Sobre o assunto Gomes Neto e Brito destacam (2012, p. 44):

“Mesmo o setor público adota essa nova alternativa, pois a União, Estados e Municípios utilizam-se da contratação de empresas da iniciativa privada para a construção de estradas, manutenção de estradas, concessão de portos, aeroportos, ferrovias, coleta de lixo, transporte público, limpeza, saneamento, reparação, manutenção, área de saúde, segurança, informática, etc. O número de atividades abrangidas pelas várias modalidades de terceirização é impossível de enumerar, pois são as necessidades operacionais de cada empreendimento que vão ditando o modelo a ser adotado.”

Os autores ainda lembram que na Administração pública é a área que mais utiliza a terceirização e que se tornou muito eficiente no setor público, porque além de reduzir o quadro de pessoal, permitiu que os tributos arrecadados sejam direcionados a atividade essencial, tornando a prestação de serviço mais eficiente.

Nesse sentido Fortini et. al. (2015, p.39) lembra “ a terceirização aparece como formula para prestação indireta de atividades, antes desempenhadas diretamente pela Administração Pública”.

Em suma como lembra Gomes Neto e Brito (2012, p.11):

“Dentre tantos problemas que o mundo tem enfrentado nos últimos tempos, o da terceirização de suas atividades, é dos mais tenebrosos. O que pode e o que não pode ser terceirizado, o que tem amparo na lei e o que não tem. A insegurança das empresas decorre das ações fiscalizadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, da atuação do Ministério Público do Trabalho que, por meio de Ações Civis Públicas questiona os atos empresariais nesse aspecto, e por fim das decisões da Justiça do Trabalho sobre esse tema”.

Diante do exposto, pode-se observar que ao longo do tempo a terceirização foi ganhando força, havendo uma maior especialização de mão de obra e consequentemente gerando mais empregos, apesar das muitas controvérsias e dúvidas ainda existentes, principalmente em relação as condições de trabalho.

Ademais, apesar de ter iniciado no setor privado, a Administração Pública também vem adotando a terceirização, com o objetivo de redução de custos e de prestar os serviços com mais eficiência.

1.2 O QUE É TERCEIRIZAÇÃO?

Não existe um conceito legal de terceirização e cada doutrinador apresenta uma definição. A terceirização provém da palavra terceiro, que é entendido como intermediário, interveniente, ou seja, aquele que é estranho a uma relação jurídica.

Fortini et. al. (2015, p.39) traz o seguinte conceito “a terceirização costuma ser definida como processo de gestão empresarial que consiste na transferência de terceiros de serviços que, originalmente, seriam executados dentro da própria empresa/entidade”.

Nesse sentido Brito e Gomes Neto (2012, p. 45) ressaltam que:

“Não parece razoável que uma fábrica de motores de última geração também tenha que fabricar todas as peças, gerir diretamente o seu restaurante, cuidar da vigilância, da limpeza, da informática, etc. Parece mais racional que contrate para essas atividades outra ou outras empresas especializadas nessas áreas, reduzindo custos e concentrando todas as suas energias na atividade principal, de tal modo que possa contribuir com mais eficiência para o desenvolvimento social e econômico do país”.

Ainda sobre o tema Brito e Gomes Neto (2012, p. 42) ensinam que o princípio da terceirização significa tudo aquilo que não é a atividade essencial de uma empresa e que pode ser confiada a terceiros. Ademais, a terceirização é uma estratégia de gestão empresarial, no qual se contrata serviços especializados, fazendo com que a contratante foque na atividade principal da empresa.

Em relação ao Poder Público Zockun (2014, p. 42) traz um outro conceito legal de terceirização, que seria o trespasse do exercício por parte da Administração Pública, não se transfere a titularidade do serviço, de atividade jurídicas ou material, realizadas no exercício da função administrativa, sob regime de direito público, por pessoas físicas ou jurídicas, desde que estejam habilitadas para desempenha-las.

Portanto, tanto em relação a uma empresa privada, quanto para o Poder Público, entende-se como terceirização a transferência de uma atividade da empresa para outra empresa distinta da primeira e especializada, no qual o trabalhador irá prestar um serviço para o tomador de serviço, contudo terá vínculo empregatício com outra empresa diversa do tomador.

Com isso pode-se ver que o campo de aplicação da terceirização abrange o setor privado e o setor público. No primeiro é uma forma de administração da empresa, na busca de redução de custos, já no segundo ocorre nas atividades não essenciais, mediante licitação, conforme ensina Cortez (2015, p. 16 e 17).

Na terceirização há uma relação triangular ou trilateral, porque encontram-se presentes o tomador de serviços, o empregador e o empregado, isto é, são representados pelo trabalhador e duas empresas, uma que é a tomadora de serviços ou o cliente, que pode ser pessoa física ou jurídicae a outra é a empresa terceirizada ou contratada, que tem por objetivo colocar à disposição de outras empresas serviços especializados. No caso de a Administração Pública terceirizar um serviço ou uma atividade, haverá a presença de um contrato administrativo com a empresa terceirizada, a prestadora de serviços, e normalmente será precedido de licitação.

Sobre o tema Gomes Neto e Brito (2012, p. 51) lembram que no Brasil a contratação triangular é uma forma de flexibilização das relações de trabalho, porém possui limites rígidos na jurisprudência do TST, que não devem ser ignorados, ao não ser que o contratante queira correr riscos.

O escopo da terceirização é a diminuição dos custos e uma maior especialização, eficiência e produtividade na prestação do serviço.

1.3 ATIVIDADE MEIO X ATIVIDADE FIM

Não existe um critério legal sobre o que é atividade-meio e atividade-fim e a linha divisória entre elas é muito tênue e as vezes até inexistente. Nesse sentido Gomes Neto e Brito (2012, p. 18) dizem que os fatores de pessoalidade e de subordinação direta são decisivos.

Segundo Santos (2014, p. 27) o importante é observar a essência da organização e não as suas atividades, porém a dificuldade de saber a competência essencial da empresa é o que traz os erros acerca da terceirização. A competência deve corresponder ao ramo competitivo da empresa.

Sendo assim a atividade-fim é considerada aquela ligada diretamente ao objetivo da empresa, a principal finalidade dela, e a atividade-meio é o caminho a ser feito para atingir aquela finalidade.

Sobre o assunto Gomes Neto e Brito (2012, p.19) dizem:

“O problema é que as atividades econômicas se tornaram cada vez mais complexas, as mudanças tecnológicas, os métodos de produção, se alteram muito rapidamente, razão pela qual o que ontem poderia ser considerado atividade-fim, hoje já não o é. É cada vez mais frequente encontrarmos atividades altamente especializadas que tomadas isoladamente nada tem a ver com a finalidade da empresa, mas que na realidade soa essenciais para o alcance dos seus objetivos”.

Já para Zockun (2014, p. 69 e 70) a atividade-meio é aquela desempenhada pela empresa e pela Administração Pública que não coincide com o seu fim principal e seriam exemplos a terceirização de atividades de limpeza e vigilância. Já a atividade-fim seria aquela para qual a entidade foi criada, correspondendo ao seu objetivo final.

Em contrapartida Santos (2014, p. 27):

“Há que se considerar a necessidade de adaptabilidade das organizações em meio a competitividade crescente. Nesse sentido, não se deve trabalhar mais com conceitos de “atividade-fim” ou “atividade meio” e sim simplesmente “atividades” que são desempenhadas pelas organizações. Assim, aprioristicamente, qualquer atividade poderia ser terceirizada.”

A atividade-meio é aquela que não se encontra na essência das atividades da empresa, é apenas um suporte, ao contrário da atividade-fim, que se encontra na essência de tais atividades.

Em relação a Administração Pública Fortini et. al. (2015, p. 33) lembra que “A Administração Pública pode terceirizar suas atividades-meio, tais como serviços de limpeza, vigilância, segurança e transportes. Não se admite a terceirização de atividades típicas do Estado”.

Em suma, conclui-se que há uma dificuldade e divergência entre os doutrinadores sobre a real definição de atividade-meio e atividade-fim, pela falta de uma definição legal e por haver uma diferenciação tênue entre elas. Portanto para facilitar o entendimento a atividade-meio é considerada aquela que não é essencial, não é o objetivo final, como por exemplo serviço de limpeza, como já foi mencionado e a atividade-fim seria aquela essencial, é o escopo final da atividade.

1.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS

A terceirização apesar de ser vista como vantagem, devido a sua redução de custos com o trabalhador, é um processo decisório que precisa ser analisado e ver quais são os aspectos negativos e os positivos.

A opção de terceirizar é estratégica e deve-se analisar as circunstâncias e a estrutura do mercado para decidir se irá terceirizar ou não.

O processo de terceirização no setor privado demonstrou que é necessário, para uma gestão eficaz da empresa, que exista um planejamento, análises e estudos de todos os seus aspectos, porque a ausência desses fatores já proporcionou maus resultados para a empresa, ocorrendo um travamento ou até mesmo um retrocesso em sua administração, ressalta Fortini et. al. (2015, p. 62).

Sendo assim, a empresa não pode apenas visar a redução dos custos, como a diminuição na filha de pagamentos ou extinção de alguns cargos, deve-se analisar a importância da contribuição de todo o processo da terceirização e os resultados que ela iria causar.

A relação de terceirização deve ser benéfica para as partes envolvidas, ou seja, tanto para o contratante, quanto para o contratado, portanto quando se encontra um fornecedor que não atende as expectativas técnicas de mercado, não irá se concretizar a terceirização.

Uma outra desvantagem é que em alguns casos existe apenas um único fornecedor, o que pode acabar impedindo a terceirização, pelo fato do contratante criar um alto grau de dependência da terceirizada e também se a terceirização estiver ligada a fase final, causará prejuízo ao contratante, porque outras empresas podem contratar a mesma terceirizada, por ser a única fornecedora.

Outra situação de desvantagem que pode ser encontrada é que ao terceirizar pode-se acabar criando uma concorrente, como no caso da Honda, que era fornecedora da Toyota e acabou se tornando concorrente.

Por fim, Fortini et. al. (2015, p. 62 e 63) aponta mais duas desvantagens, maior dificuldade no gerenciamento, já que algumas atividades vão ficar a cargo de terceiros e perda da qualidade dos serviços prestados, consequentemente perdendo clientela.

Apesar das desvantagens apresentadas, existem vantagens na terceirização, onde poderá haver um maior ganho, porque quando se terceiriza, há uma redução de gastos, como por exemplo pagamento de salários, porque esses gastos que eram fixos passam a ser variáveis, e só serão gastos com a efetiva utilização. Nesses casos os contratos só serão formalizados quando forem realmente necessários, o que abre a possiblidade de se fazer outros investimentos.

Outra vantagem da terceirização é que os fornecedores são mais especializados e realizam investimentos para o aperfeiçoamento dos processos, o que torna desnecessário a empresa gastar com investimentos nessas áreas. Em consequência disso a empresa poderá concentrar seus esforços na atividade principal.

Ainda sobre o assunto Fortini et. al. (2015, p. 62) ressalta mais uma vantagem que é uma maior celeridade decisória, já que os representantes da empresa não irão perder tempo com atividades-meio.

Em relação a Administração Pública, uma vantagem é que há uma redução de custos, já que o Estado não tem recursos infinitos, o que poderia haver um esgotamento, o que acaba incentivando a terceirização.

No mesmo sentido Fortini et. al. (2015, p. 40) destaca que outro aspecto que não pode ser desconsiderado é o custo da manutenção do funcionalismo público, o que pode acabar superando o valor da contratação de uma empresa terceirizada, mesmo que tenha o fator lucro.

Apesar disso, a terceirização não pode ser utilizada de qualquer maneira pela Administração Pública, já que ela possui limitação legais, como por exemplo, os terceirizados não podem exercer atividade-fim.

Portanto, é necessário que antes de terceirizar é preciso analisar o custo benefício para a empresa ou a Administração Pública, analisando de haverá mais vantagens ou desvantagens.

1.5 LIMITES DA TERCEIRIZAÇÃO

A legislação brasileira sempre foi omissa ao se tratar da terceirização, tanto no caso de mão de obra, quanto a Justiça do Trabalho, que ao julgar os processos a ela submetidos considerava ilegal a contratação de trabalhadores através das terceirizadas e, portanto, considerava o vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviço, com exceção dos casos que estavam autorizados em lei.

Uma dessas hipóteses autorizadas é o trabalho temporário, que é regulado pela Lei nº 6.019/1974, esta é a única hipótese no Direito do Trabalho, no qual é possível a contratação direta do trabalhador temporário pelo tomador de serviços, sem que ele seja considerado empregado, isto é, o trabalhador temporário não será contratado como empregado da empresa. Todavia irá prestar serviço a empresa sob o comando e fiscalização desta, porém para ser legal a contratação, deve-se observar os limites impostos na lei, ademais essa contratação que é triangular, só é permitida para atender necessidades transitórias e não poderá ultrapassar três meses, somente poderá passar do prazo determinado se autorizado pelo Ministério do Trabalho.

Ainda sobre o tema Gomes Neto e Brito (2012, p.46) lembra:

“O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será obrigatoriamente escrito e dele deverão constar expressamente os direitos conferidos aos trabalhadores por essa lei, deferindo, portanto, da regra geral inscrita no artigo 443 da CLT, que permite, também, o ajuste verbal.”

Por fim a remuneração do trabalhador temporário nunca poderá ser inferior ao salário recebido pelos outros empregados da mesma categoria da empresa tomadora de serviços e é obrigatório que o contrato entre trabalhador temporário e tomador de serviços seja escrito.

Em relação a Administração Pública o artigo 37, IX da Constituição Federal estabelece, “Art.37 […]: IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público” (BRASIL, 2013, p. 83).

Este tipo de contratação pela Administração Pública tem por objetivo atender as demandas temporárias de excepcional interesse público, que possam surgir em determinado período de tempo ou necessidade temporária.

O ente político para utilizar esse tipo de contratação deverá editar uma lei especifica para as contratações temporárias, devendo ser situações incomuns ou urgentes que são autorizadas e o tempo de duração.

O contratado temporário, celebra diretamente com o Poder Público o contrato e passa a exercer função pública, contudo sem ocupar cargo ou função pública, explica Fortini et. al. (2015, p. 25).

Uma outra hipótese é a contratação de trabalhadores para serviços de vigilância e transportes de valores por intermédio de empresa especializada e está prevista na Lei nº 7.102/1983. O TST durante muitos anos restringiu essas formas de contratação, chegando a editar a Súmula nº 256, que prevê:

“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.”

Com o passar do tempo essa interpretação foi sendo flexibilizada, porque a mencionada súmula impedia a terceirização da atividade-meio, salvo as hipóteses previstas em lei e dificultava o livre exercício da atividade econômica. Portanto o TST editou a Súmula nº 331 e que será analisada mais à frente.

1.6 SÚMULA 331 DO TST

A terceirização possui muitas dúvidas e controvérsias e por isso o Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizou uma audiência pública para debater sobre a matéria e editou a Súmula nº 331, que versa:

“Súmula 331: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-1974). 

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

A citada súmula veio substituir o antigo enunciado 256 do TST de 1986, o qual estipulava que a terceirização era uma exceção, as hipóteses eram restritas, como já foi visto. No ano de 1993, o mencionado enunciado foi substituído pelo enunciado 331 do TST, o qual em seu inciso III ampliou as hipóteses de terceirização lícita, assim como o inciso IV impõe responsabilidade subsidiária a empresa contratante.

É importante observar que a Súmula nº 331 trouxe uma sensível flexibilização em relação a Súmula nº 256, e esta por sua vez foi então cancelada.

Ademais observa-se na súmula que não é possível a terceirização da chamada atividade-fim, apenas da atividade-meio.

No mesmo sentido Zockun (2014, p. 78 e 79) lembra que as hipóteses de terceirização lícitas descriminadas na Súmula nº 331, estabelecem limites definidos em relação a atividade da terceirização dos serviços no Brasil, o que significa que os vínculos de terceirização que se encontrem fora dos parâmetros presentes na súmula serão inválidos. A autora afirma ainda que a mencionada súmula se divide em quatro grandes grupos de terceirização lícita, são eles: o trabalho temporário, os serviços de vigilância, os serviços de conservação e limpeza e por fim, os serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

Observa-se no inciso I que o escopo da empresa contratante é obter a prestação de serviço, de um profissional qualificado, o qual irá prestar o serviço sob comando e fiscalização do tomador de serviço. Já no inciso II vê-se que não gera vínculo empregatício com a Administração Pública direta, indireta ou fundacional a contratação irregular de trabalhador através de empresa interposta pelo motivo de que o artigo 37, II da Constituição Federal (CF/88) exige a aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos para investidura em cargo ou emprego público.

Uma outra interpretação extraída do inciso III da súmula é que há regularização da terceirização dos serviços de vigilância, conservação e limpeza, para tanto é necessário que não exista a pessoalidade e a subordinação direta, porque encontrando-se estes dois requisitos haverá a formação do vínculo empregatício com a empresa contratante.

Nesse sentido Gomes Neto e Brito (2012, p. 49 e 50) dizem que nessas situações é difícil descaracterizar a pessoalidade, porque, em regra, o trabalho é prestado no âmbito da empresa contratante. No entanto um critério que ajuda na inexistência da impessoalidade está na possibilidade da empresa terceirizada fazer rodizio de empregados, desde que o trabalhador da área possa atender as necessidades do tomador de serviços.

Além da pessoalidade a súmula também exige a inexistência da subordinação, isto é, os trabalhadores que estarão à disposição do tomador de serviços não poderão ter nenhum vínculo de dependência. Com isso o tomador de serviços não poderá impor penalidades aos empregados terceirizados, portanto deverão ser formalizadas as reclamações perante a empresa terceirizada.

Sendo assim Gomes Neto e Brito (2012, p. 50 e 51) ensinam:

“Não se veja, contudo, em pequenas ordens dirigidas ao trabalhador terceirizado qualquer traço de subordinação, pois isso faz parte da administração interna da empresa e é normal em qualquer atividade. Enfim, a empresa que contrata não pode abdicar de controlar a qualidade dos serviços, ainda que o faça a distância, por meio eletrônico ou por intermédio de seus clientes, sem que isso venha a ser tido como fiscalização indireta. A empresa que contrata os serviços não deve é fazer o controle da jornada ou da produção do trabalhador terceirizado, pois isso deve ser feito pela empresa contratada. Não se interprete esta posição a significar que não possa a empresa tomadora, uma vez verificado o mau desempenho do trabalhador, comunicar-se com a empresa contratada para que aquela pessoa não mais seja envidada a prestar serviços.”

Com isso, então na terceirização quem deve fiscalizar e organizar os empregados terceirizados é a empresa contratada, no caso a terceirizada e não a empresa contratante, porque a relação jurídica do tomador de serviços é com a empresa terceirizada, portanto o empregado terceirizado está subordinado ao empregador e não ao tomador. Sendo assim o poder disciplinar aplicado a tal empregado é feito pelo empregador.

Observa-se no inciso IV que existe a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de inadimplemento de obrigação trabalhistas pelo empregador. O mesmo vale para a Administração Pública.

O inciso V complementa o inciso anterior em relação a Administração Pública, vislumbrando-se que no caso de terceirização lícita feita pelo Poder Público, este será responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas em caso de inadimplemento trabalhista da terceirizada perante seus trabalhadores.

Sendo assim, em caso de terceirização na Administração Pública, ao se contratar uma empresa prestadora de serviço, o Poder Público tem o dever de fiscalizar o contrato, surgindo assim a responsabilidade estatal, como lembra Zockun (2014, p. 84).

Por fim, o inciso VI diz que o tomador de serviço só será responsabilizado subsidiariamente pelas verbas, durante o período de prestação do trabalho.

2 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 DISTINÇÃO ENTRE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E TERCEIRIZAÇÃO

Antes de entrar na terceirização da Administração Pública, faz-se necessário fazer uma breve distinção entre a contratação temporária e a terceirização no âmbito da Administração Pública.

A contratação temporária é feita por excepcional interesse público, no qual o Poder Público realiza contrato direto com o contratado, trazendo a sua excepcionalidade e o prazo de duração.

Já a terceirização o contrato é realizado entre o Poder Público e a empresa terceirizada, e esta por sua vez mantém uma relação jurídica com o trabalhador. Neste caso a Administração Pública irá realizar fiscalização contratual e se a empresa terceirizada está assegurando os direitos trabalhistas.

Além disso, na terceirização o trabalhador só poderá realizar atividades-meio, limites que não são encontrados na contratação temporária, onde é possível o desempenho algumas atividades-fim, desde que a necessidade seja transitória.

Também deve-se observar que os direitos e deveres dos servidores temporários estarão, segundo posição dominante da doutrina e da jurisprudência, previstos nas leis de cada ente federado, portanto não se aplicaria a legislação trabalhista, salvo se esta for opção do ente político, ao ser feita a contratação temporária, explica Fortini et. al. (2015, p. 28).

Por fim é importante ainda ressaltar que o gasto realizado com os servidores temporários será registrado como despesa de pessoal, diferentemente da terceirização que é computado como gastos com serviços de terceiros e encargos, segundo Fortini et.al. (2015, p. 30 e 31).

2.2 ASPECTOS GERAIS

A Constituição Federal de 1988 não utilizou o termo terceirização em relação a Administração Pública, ao longo do seu texto. Porém, muitos doutrinadores costumam admitir a terceirização com base no artigo 37, XXI da CF/88, conforme explica Zockun (2014, p. 68). O artigo reza:

“Art.37 […]:

XXI- ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamentos, mantidas as condições efetivas da proposta nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indisputáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (BRASIL, 2013, p.84).

Pode-se observar que a Administração Pública pode repassar alguns serviços a terceiros, e para isso há duas maneiras de execução de serviços de maneira indireta, são elas: a delegação de serviços públicos e a terceirização de serviços públicos. Por isso é importante ressaltar que há diferença entre a terceirização e a concessão, permissão ou autorização dos serviços públicos.

A delegação de serviços públicos é feita entre a Administração Pública e uma empresa privada, no qual esta última irá executar uma atividade voltada para a população, contudo a titularidade do serviço permanece sendo do Estado.

Neste caso de delegação para prestação de serviços não poderia haver terceirização, porque seria uma subconcessão fora das condições previstas no artigo 26 da Lei nº 8.987/95.

Na terceirização, a regra geral é que os serviços públicos podem ser terceirizados, com exceção daqueles que são exclusivos do Estado, ademais é a própria Administração Pública que se beneficia com a terceirização dos serviços, ou seja, é uma forma de organização.

A Administração Pública na terceirização dos serviços repassa as atividades administrativas de apoio, no qual a remuneração é paga diretamente ao prestador de serviços. O escopo dessa terceirização é o serviço realizado e não quem irá realizar.

É importante ressaltar ainda, que no contrato de terceirização não estão presentes as cláusulas que garantem as prerrogativas da Administração Pública, que são indispensáveis para a supremacia do interesse público, diz Fortini et. al. (2015, p. 42).

Por esse motivo que a Administração Pública tem celebrado vários contratos de terceirização para atividades-meio, como os serviços de conservação e limpeza, vigilância, transporte, garçons e outros do gênero, o que revela que essas contratações são para a execução de funções meramente instrumentais do Poder Público, o que melhora a gestão administrativa das atividades pública, explica Fortini et. al. (2015, p. 66 e 67).

O artigo 169 da CF/88 em seu caput prevê: “Art.169. A despesa com pessoal ativo ou inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar” (BRASIL, 2013, p. 121). Ou seja, o mencionado artigo refere-se aos gastos com o pessoal ativo e inativo dos entes federados, e por isso que a CF/88 estabelece mecanismos para que se evite ter gastos que ultrapassem o limite estabelecido.

Seguindo a mesma linha de pensamento Santos (2014, p. 61) diz que quando a Administração Pública decide terceirizar determinada atividade é por motivo de eficiência dos recursos públicos, já que estes não são infinitos, fazendo com que o Estado mantenha os serviços que são tipicamente estatais, que não poderiam ser terceirizados, e utilize a terceirização como instrumento de empregos dos recursos de forma eficiente. Isso não quer dizer que a terceirização não tenha um custo, mas sim que esta forma de estrutura irá aplicar os recursos de maneira mais eficiente.

Complementa ainda Fortini et. al. (2015, p. 31) que “A terceirização de mão de obra no serviço público, que não configure a substituição de servidor ou empregado público, deverá ser enquadrada nos “gastos com serviços de terceiros e encargos””.

Por fim, para que a Administração Pública terceirize é necessário que haja um prévio procedimento licitatório, já que ela só pode contratar diretamente em casos excepcionais, e também por respeito ao Princípio da Impessoalidade, que é uma regra básica que deve ser obedecida.

2.3 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

É de suma importância distinguir a terceirização lícita da terceirização ilícita. Neste ponto é necessário destacar que a Justiça do Trabalho, nos termos da Súmula nº 331 do TST, não diferencia da terceirização lícita da ilícita para responsabilização da Administração Pública por inadimplemento da terceirizada, diz Zockun (2014, p. 81).

A terceirização lícita é quando o objeto é meramente instrumental, ou seja, é para exercer atividade-meio, são as tarefas de apoio, neste caso não tem problema e não haverá nenhuma ilegalidade.

Conforme ensina Cortez (2015, p. 30) a terceirização será lícita, quando for admitida por lei e nos casos de serviços de conservação e limpeza ou serviços especializados, desde que seja ligado a atividade-meio do tomador de serviço.

A terceirização ilícita é quando o Poder Público pretende terceirizar para substituir os servidores ou empregados, neste caso há ilegalidade, e consequentemente haverá uma responsabilidade direta do contratante e subsidiária da Administração Pública, caso seja comprovada culpa, que pagará pelas verbas contratadas formalmente entre o empregado e a terceirizada, além de pagar pelas verbas que se deveram da isonomia do cargo com o servidor público.

Nesse sentido Cortez (2015, p. 31) complementa dizendo que a terceirização é ilícita, quando não forem atendidos os pressupostos de existência e validade da terceirização legal, que estão estabelecidos na Súmula nº 331 do TST.

Zockun (2014, p. 80) destaca que a Justiça do Trabalho em caso de terceirização ilícita, há responsabilização subsidiária da Administração Pública, porém não cria vínculo empregatício com a mesma.

A autora ainda complementa que a Justiça do Trabalho, garante ao trabalhador terceirizado todas as verbas legais e normativas aplicáveis ao emprego estatal de servidores que exerçam a mesma função na Administração Pública tomadora de serviços, apenas fica impedido o Estado de constar como empregador na carteira de trabalho desses empregados terceirizados, já que só pode integrar os quadros do ente estatal através de concurso público, existindo apenas uma responsabilidade subsidiaria pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela terceirizada. A autora ressalta ainda que a Justiça do Trabalho não distingue a terceirização lícita da ilícita no que tange a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas (ZOCKUN, 2014, p. 81).

O mesmo não ocorre com as obrigações fiscais e comerciais assumidas com o fisco e com terceiros, porque não há relação jurídica com os empregados, então não há motivo para se imputar a Administração Pública, ressalta Fortini et. al. (2015, p. 72).

“A Súmula nº 331 do TST considera como lícita a terceirização da atividade-meio e como ilícita a terceirização na atividade-fim da empresa”, resume Cortez (2015, p. 32).

2.4 RESPONSABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A responsabilidade está relacionada a obrigação, porque quando se delimita a obrigação, chega-se na responsabilidade.

“Na terceirização do setor público, em caso de inadimplência de direitos trabalhistas por parte da empresa fornecedora, há divergência de entendimento da responsabilidade do ente público”, ressalta Cortez (2015, p. 83).

No caso da terceirização dois tipos de responsabilidade serão analisadas, são elas: a responsabilidade solidária e a responsabilidade subsidiária.

Sobre a responsabilidade solidária o artigo 264 do Código Civil prevê: “Art.264. Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, a dívida toda” (BRASIL, 2013, p.268).

Portanto, a obrigação solidária é um tipo de obrigação múltipla, que é quando há uma pluralidade em um dos polos da relação obrigacional, isto é, vários credores ou devedores, além de somente poder cobrar a dívida inteira.

Nesse sentido Santos (2014, p. 80) lembra que “importa ressaltar que, devido a sua característica excepcional, a solidariedade não se presume, deve resultar da lei ou da vontade das partes”.

Já a responsabilidade subsidiária vem do latim subsidiarius, que significa secundário, no qual pressupõe a existência de um principal, portanto isto reforça a existência de uma outra responsabilidade principal, explica Santos (2014).

Neste ponto existe divergência sobre a responsabilidade da Administração no caso da terceirização em relação aos débitos trabalhistas.

Primeiramente, a nova redação da Súmula nº 331 do TST no inciso IV e a inclusão dos incisos V e VI, diz que há responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de terceirização. Em contrapartida, o artigo 71 da Lei nº 8.666 deixa a cargo do contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, ficais e comerciais, que resultem da execução do contrato e o §1º do mesmo artigo ainda prevê que não será transferido para a Administração Pública responsabilidade de pagar tais encargos.

Nesse sentido Fortini et. al. (2015, p. 115) diz que se pode perceber a quebra da unidade escalonada de normas jurídicas, já que o ato normativo de hierarquia inferior, a súmula, contrariava uma lei federal. Então sustentou-se que para a súmula prevalecer o artigo seria através do reconhecimento de inconstitucionalidade deste último.

Sobre essa discussão Santos (2014, p. 76) ressalta que a imputação de responsabilidade da Administração Pública deve ser discutida, já que utiliza a terceirização para reduzir os custos e imputar uma responsabilidade ao Estado iria aumentar esses custos, pelo fato do empregador estar inadimplente com os seus empregados, a Administração responde perante estes empregados.

Porém, antigamente a terceirização era uma exceção que poderia ser adotada pela Administração Pública e estava limitada a certas atividades, depois da Súmula passou a ser formalizado mais contratos de terceirização no âmbito do Poder Público e em consequência disso a Justiça do Trabalho deparou-se com diversos casos de contratos de terceirização celebrados pelo Estado, onde haviam débitos trabalhistas a serem pagos.

Então o Supremo Tribunal Federal debateu sobre a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, sobre o assunto na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, que foi proposta pelo Governador do Distrito Federal em 07 de março de 2007, in verbis:

“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”

Em 24 de novembro de 2010, por votação majoritária, no plenário, decidiu pela constitucionalidade do artigo. Contudo, considerando alguns argumentos apresentados pelo TST, além de graves danos causados aos empregados terceirizados, o STF reconheceu não poder impedir o TST de responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública a depender do caso concreto, explica Fortini et. al. (2015, p. 119).

Complementando o tema Gomes Neto e Brito (2012, p. 52) diz que o STF não só declarou constitucional o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, como deixou claro que a súmula do TST não pode ser generalizada, deve-se analisar cada caso.

O STF declarou constitucional o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, contudo deixou claro que a Administração poderá sim ser responsabilizada, desde que seja comprovada sua culpa no caso do inadimplemento das verbas trabalhistas pela empregadora, portanto o que mudou foi que o Poder Público não pode ser condenado simplesmente pelo inadimplemento, conclui Cortez (2015, p. 83).

Constata-se então, que essa controvérsia ainda não foi pacificada e para saber se irá aplicar a Súmula ou o artigo faz-se necessário uma análise do caso concreto, já que há quem defenda a aplicação da súmula e há quem defenda a aplicação do artigo. Ademais nota-se que em caso de terceirização não será aplicada a reponsabilidade solidária em nenhuma hipótese.

Ainda dentro dessa discussão, a jurisprudência que é favorável a aplicação da Súmula reporta-se a culpa in elegendo e in vigilando, explica Fortini et. al. (2015, p. 109).

No mesmo seguimento Gomes Neto e Brito (2012, p. 55) lembram que a empresa terceirizada a ser contratada precisa ser idônea, que cumpra com rigor as suas obrigações trabalhistas e ficais, sob pena de incidir nas chamadas culpas in elegendo ou in vigilando.

A culpa in elegendo será caracteriza quando a Administração Pública não escolher bem o fornecedor da mão de obra, deixando de observar os princípios da licitação.

Segundo Santos (2014, p. 98) “a culpa in elegendo refere-se à má escolha do contratante”.

Já a culpa in vigilando observa-se quando a Administração Pública não fiscaliza o cumprimento das obrigações contratuais e legais da terceirizada, isto é, se ela está pagando os direitos trabalhistas.

Sobre essa culpa Santos (2014, p. 97) diz que a responsabilidade se origina da culpa in vigilando, em caso de “comportamento omisso ou irregular” por parte da Administração em não fiscalizar os contratos de trabalho terceirizados e por não obrigar o cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador.

O autor ainda ressalta:

“A responsabilidade do tomador de serviços nos contratos de terceirização de serviços se origina, segundo um primeiro argumento, de um non facere, ou seja, de um comportamento omissivo, por não fiscalizar os contratos de trabalho do prestador de serviços e seus empregados (culpa in vigiliando). E, nesses casos, a responsabilidade, no caso da Administração Pública, é categorizada como subjetiva, portanto, exige a demonstração de culpa” (SANTOS, 2014, p. 111).

Em síntese, até que o STF decida definitivamente acerca do assunto, haverá mais de uma possibilidade a ser aplicada no caso da responsabilização. Existe a possibilidade de a Administração ser isenta de responsabilidade, conforme o artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93 ou então ela poderá ser responsabilizada com base na Súmula nº 331 do TST, desde que seja comprovada a culpa do Poder Público, para tanto deverá ser analisado no caso concreto.

2.5 TERCEIRIZAÇÃO NO CASO DE CONCESSIONÁRIAS DO SERVIÇO PÚBLICO

A concessão de serviço público é um instituto em que a Administração Pública transfere o exercício de um serviço público a uma pessoa jurídica que prestará em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas, mas sob garantia de um equilíbrio econômico-financeiro contratual e com remuneração pela própria exploração do serviço.

Nesse sentido Meirelles et. al. (2011, p. 269) diz que o contrato de concessão é um ajuste em que a Administração Pública delega a um particular a execução de um serviço público ou obra pública ou ainda cede um bem de uso público, mediante remuneração, para que explore por sua conta e risco, por prazo determinado e sob as condições contratuais estipuladas.

Na concessão de serviço público, o dever de oferecer o serviço é da concessionaria, que é remunerada pelo próprio usuário, lembra Fortini et. al. (2015).

Não existe lei que proíba a terceirização pelas concessionárias de serviços público, ao contrário, a Constituição Federal em seu artigo 175, parágrafo único, I prevê:

“Art.175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços público.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I- o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão e permissão” (BRASIL, 2013, p.122).

No mesmo sentido a lei própria das concessionárias, que é a Lei nº 8.987/95, o seu artigo 25, §1º dispõe:

“Art.25, §1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionaria poderá contratar com terceiros o desenvolvimento das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (BRASIL, 2013, p.1581).

Observa-se então que existe regulamentação no caso de terceirização pelas concessionárias de serviços público que pode ser aplicada a atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido como menciona o artigo acima, que é um conceito mais amplo do que o que está previsto na Súmula nº 331 do TST.

Nesse sentido Gomes Neto e Brito (2012, p. 36) diz que mesmo que não houvesse essa permissão legal, que houvesse omissão nesse aspecto, o bom senso indica que poderia ser feita a terceirização, porque para que uma empresa concessionaria possa prestar todos os serviços, atendendo os usuários, sem poder se valer de empresa e pessoal especializado nas diversas tarefas exigente, como por exemplo, colocação de rodovias em perfeitas condições de uso.

Portanto, é possível que as concessionarias contratem terceiros para executarem atividades inerentes, acessórias ou complementares do serviço ou obra a ser executada pela concessionária.

3 PROJETO DE LEI NÚMERO 4.330/04

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.330 de 2004, com 19 artigos, que foi proposto pelo Deputado Federal Sandro Mabel, do Partido do Movimento Democrático Brasileiro de Goiás (PMDB-GO), que dispõe sobre o contrato de prestação de serviços e as relações de trabalho decorrentes. Como é proposto no artigo 1º do projeto, que versa: “Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço” (BRASIL, 2004, p. 1).

O escopo é ampliar a terceirização, para que atinja todos os setores produtivos e de serviços, ou seja, o objetivo é permitir a terceirização da atividade-fim, além da atividade-meio, que já é permitida, por esse motivo é que o projeto tem sido muito discutido e criticado.

A primeira polêmica em torno desse projeto é a permissão da terceirização na atividade-fim, como prevê o artigo 4º, §2º desse projeto, in verbis: “Art.4º, § 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante” (BRASIL, 2004, p. 3).

Sendo assim, não haveria mais a terceirização ilícita e qualquer empresa ou a Administração Pública poderiam terceirizar a sua atividade essencial, ou seja, a atividade-fim.

Nesse sentido Cortez (2015, p. 26) diz “como não há, entre nós, lei especifica regulamentando a terceirização trabalhista, a Justiça do Trabalho adotou o critério de atividade-meio/ atividade-fim, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita”.

O autor ainda ressalta que o critério adotado pode ser inconsistente, porém põe um limite na terceirização, conseguindo conter fraudes e abuso de direitos dos trabalhadores (CORTEZ, 2015, p. 26).

Um segundo ponto polêmico está previsto no artigo 2º, §2º do projeto, que prevê: “Art.2º, § 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo” (BRASIL, 2004, p. 1). Isto porque, o mencionado artigo entra em conflito com a Súmula nº 331 do TST, que em seu inciso I, o qual traz que em caso de contratação ilegal, irá gerar vínculo com o tomador de serviço, menos se o contratante for Administração que não se forma este vinculo, caso haja comprovação de pessoalidade e subordinação como já explicitado.

O projeto atinge tanto a iniciativa privada, quanto as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), os produtores rurais e os profissionais liberais. Como pode ser visto no artigo 4º do projeto: “Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros” (BRASIL, 2004, p. 3).

Esse projeto está tramitando há anos na Câmara e vem sendo discutido entre deputados e representantes sindicais e patronais, já que há previsão de terceirização da atividade-fim. Porque existe uma preocupação quantos aos direitos trabalhistas, já que haveria a contratação de terceirizados, que não se submetem a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o que poderia causar uma precarização desses direitos.

Sobre o assunto o projeto prevê em seu artigo 9 o seguinte:

“Art. 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado” (BRASIL, 2004, p. 3).

No caso, vislumbra-se que não são garantidos os mesmos direitos dos trabalhadores, que se encontram na CLT, os terceirizados apenas tem direito a refeição, atendimento médico, ambulatorial e transporte. Os demais direitos da CLT, que são aplicados aos empregados não se estendem aos tercerizados.

Um outro ponto de destaque diz respeito a responsabilidade, pois o artigo 10 do projeto de lei diz: “Art. 10. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora” (BRASIL, 2004, p.3).

Neste ponto o projeto manteve a responsabilidade subsidiária da empresa, porém é necessário que haja comprovação da fiscalização, pela tomadora de serviços, sobre o custeio das verbas, ou seja, a tomadora de serviços deverá fiscalizar, todo mês, se a empresa terceirizada, está pagando as verbas trabalhistas e previdenciárias, tornando a responsabilidade da tomadora de serviço subsidiária.

Nesse caso, os trabalhadores terceirizados seriam prejudicados, já que precisariam esgotar todos os caminhos de cobrança do empregador, quantos aos débitos trabalhistas e previdenciários, para só depois então poder cobrar da tomadora de serviços.

Em suma, o empregado terceirizado só poderá cobrar a verbas devidas do tomador de serviço, quando a empregadora não cumprir com as suas obrigações, desde que a contratante tenha deixado de fiscalizar mensalmente. Em caso de não haver essa fiscalização, a responsabilidade então será solidária e o empregado poderá cobrar tanto do tomador de serviço ou quanto do empregador.

Por fim, no tocante a representação sindical, mais um ponto muito discutido, pois há um enfraquecimento sindical, já que o empregado terceirizado passaria a ser representado pelo sindicato dos empregados do tomador de serviço, quando as empresas forem do mesmo ramo, ou seja, da mesma categoria econômica.

Porém, como a rotatividade de empregados seria grande, os terceirizados não teriam essa representação sindical, já que o empregado tem representação sindical dentro da sua categoria profissional.

Atualmente, estes empregados são representados pelo sindicato da categoria da empresa empregadora. A dificuldade de representação sindical fere o direito do trabalhador.

3.1 POSIÇÃO ATUAL DO PROJETO DE LEI Nº 4.330/04

Em 8 de abril de 2015, o plenário da Câmara dos Deputados, aprovou o texto-base do projeto de lei, o qual prevê a terceirização em qualquer atividade da empresa, deixando as emendas e destaques para outra votação. No dia 22 de abril de 2015, os destaques finais foram aprovados pela Câmara dos Deputados, então o projeto seguirá para o Senado, onde poderá sofrer alterações ou não.

Caso haja alguma alteração o projeto volta para a Câmara e será debatida novamente, porém caso seja aprovado, seguirá para a Presidente da República vetar ou sancionar.

Em caso de veto pela Presidente, a proposta volta para o Congresso Nacional, que irá apreciar o veto em sessão conjunta, onde terão vinte dias para elaborar um relatório com as razões do veto. Em seguida, haverá votação separada na Câmara dos Deputados e no Senado, com votação por maioria absoluta, onde irá se manter o veto ou poderá derrubar o veto, neste último caso a matéria volta para o presidente que será obrigado a promulgar em quarenta e oito horas. Vale ressaltar que não se atinja a maioria absoluta na Câmara, o projeto é arquivado e nem chegará a ir para o Senado.

Em caso de arquivamento do projeto de lei, só poderá ser apresentado novamente na próxima sessão legislativa.

Já em caso de a Presidente sancionar o projeto, irá virar lei, então haverá publicação em diário oficial e passará a valer trinta dias da publicação.

Essa trajetória demanda tempo, então enquanto não há sanção e publicação da lei, continua sendo aplicado a Súmula nº 331 do TST, explica Cortez (2015, p. 27).

4.2 DIREITO ADMINISTRATIVO

Muito se discutiu e especulou sobre as mudanças que ocorreriam dentro do Direito Administrativo.

Primeiramente, é importante frisar que esse projeto de lei não se aplica na Administração Pública direta, nas autarquias e nas fundações, mas sim nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, onde haveria a possibilidade de se terceirizar a atividade-fim dessas empresas estatais, em todos os níveis de Governo.

Caso fosse aprovada essa redação, as empresas estatais poderiam então contratar empregados terceirizados e não precisaria mais realizar concurso público.

Isso iria ferir a CF/88, que prevê em seu artigo 37, II, que para investidura em cargo ou emprego público deve ser previamente aprovado em concurso público de provas ou provas e títulos. Portanto, seria inconstitucional.

Outro ponto polêmico dentro do Direito Administrativo é a respeito da responsabilidade da Administração Pública, pois no artigo 12 o projeto de lei dispõe: “Art. 12. Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993” (BRASIL, 2004, p. 4).

Observa-se que esse projeto de lei, adota a aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que isenta a Administração Pública de responsabilidade, ou seja, o Estado não será obrigado a pagar pelos débitos trabalhistas e assim em caso de fraude ou falência da empresa terceirizada o trabalhador não poderia cobrar esses débitos de ninguém.

Como já foi visto o entendimento atual é que se deve analisar o caso concreto, para saber se aplica o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 ou a Súmula nº 331 do TST.

A Câmara dos Deputados, na votação do plenário, com 360 votos favoráveis e 47 desfavoráveis, a pedido do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), retirou as empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e as suas subsidiarias, do projeto de lei, deixando então a proposta de ampliação da terceirização apenas para a iniciativa privada.

Portanto, para as empresas estatais, prevalecerá ainda o instituo do concurso público para o preenchimento de cargos que estejam ligados a atividade-fim, ficando permitido apenas a terceirização da atividade-meio, como é o entendimento atual. O mesmo vale no caso da responsabilidade.

Constata-se então, que o atual texto do projeto de lei não aborda mais nada em relação a Administração Pública, porque a atual redação aprovada na Câmara dos Deputados refere-se apenas a iniciativa privada. Sendo assim, esse projeto de lei não tem amis repercussão dentro do Direito Administrativo.

CONCLUSÃO

A terceirização é um instituto que ganhou força ao longo dos anos como uma forma de redução de custos e especialização de mão de obra.

Contudo antes de utilizar a terceirização, é preciso que se faça uma análise e estudos, ou seja, é necessário ser feito um planejamento, porque apesar de ser utilizada como uma ferramenta para diminuir custos, já se provou que pode acabar sendo o oposto e ter um retrocesso. Isso vale tanto para uma empresa privada, quanto para a Administração Pública.

É importante frisar que no caso da terceirização, nunca pode deixar de observar as limitações impostas na legislação e principalmente na Súmula nº 331 do TST, porque se deixar de obedecer tais limitações a terceirização deixa de ser lícita e passa a ser ilícita, trazendo severas consequências.

No caso da inciativa privada haverá formação de vínculo trabalhista entre a empresa contratante e os empregados terceirizados, e ela será responsável solidária com a empresa contratada, pelos débitos trabalhistas, exceto se for trabalho temporário.

Já no caso da Administração Pública não gera o vínculo trabalhista, porque senão iria ferir o artigo 37, II da CF/88, onde está previsto que para provimento de cargo ou emprego público, deve ser aprovado em concurso público de provas ou provas e títulos. Contudo a Justiça do Trabalho responsabiliza o Estado a pagar todas as verbas legais e normativas aplicáveis ao servidor, ao empregado terceirizado.

Ainda dentro da responsabilidade, é de suma importância destacar que a discussão artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93 e Súmula nº 331 do TST, ainda existe, porque apesar do STF ter decidido a favor da constitucionalidade do artigo na ação declaratória de constitucionalidade nº 16, deixou a possibilidade de se aplicar a súmula. Com isso, é necessário que seja analisado caso a caso, qual seria o melhor desfecho.

É de extrema importância ainda destacar a discussão sobre o Projeto de Lei nº 4.330/2004.

Esse projeto ainda está tramitando no Congresso Nacional, já foi aprovado pela Câmara dos Deputas e agora está aguardando votação do Senado, para enfim seguir para a Presidente da República sancionar ou vetar.

Apesar disso, esse projeto ainda traz muitas dúvidas e receios por parte dos trabalhadores, porque o projeto tem por objetivo ampliar a terceirização, permitindo que se terceirize a atividade-fim. Sendo assim não existiria mais a terceirização ilícita. E assim se inicia as polemicas em volta do projeto de lei.

Os empresários defendem o projeto e os trabalhadores terceirizados são contra, pela falta de algumas garantias.

A segunda polêmica é em decorrência de não haver formação de vínculo empregatício com a contratante, e isso entra em conflito com a Súmula nº 331 do TST, o que acabaria necessitando de orientação jurisprudencial sobre o assunto.

Também há dúvidas sobre a garantias dos direitos trabalhistas, porque o trabalhador terceirizado não se submete a CLT e o projeto apenas garante que ele tenha direito a transporte, acesso ao refeitório e atendimento ambulatorial. Aqui é importante ressaltar os empresários defendem o projeto, com base no argumento de que ia aumentar o número de empregos, porém os trabalhadores iriam perder os seus direitos trabalhistas, já que não se aplicaria a CLT.

Outra polêmica gira em torno da responsabilidade da empresa contratante. Nesse caso, foi mantida a responsabilidade subsidiária, porém ela traz algumas implicações. A primeira é que para o terceirizado cobrar os débitos trabalhistas da tomadora de serviços, ela precisa esgotar todos os caminhos de cobrança da empregadora, na Justiça, para depois poder perseguir a cobrança da empresa contratante.

Outra implicação é que além de ser subsidiária a responsabilidade, é necessário provar a inexistência de fiscalização do tomador de serviço sobre o empregador, quanto as verbas trabalhistas, ou seja, ele deve fiscalizar mensamente se as verbas estão sendo pagas.

Por fim uma última polêmica é sobre a representação sindical. O trabalhador é representado de acordo com a sua categoria de trabalho, o seu ramo, pelo sindicato da categoria do seu empregador. Todavia com o projeto de lei haverá uma alta rotatividade de trabalhadores terceirizados, o que acabaria dificultando a representação ou ficando sem, além de que se a empresa tomadora de serviço e a terceirizada forem do mesmo ramo, o terceirizado será representado pelos empregados do tomador de serviço.

Em relação ao Direito Administrativo esse projeto de seria aplicado as empresas estatais, ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Isto porque, com a possibilidade se terceirizar a atividade fim, as empresas estatais não precisariam mais realizar concursos públicos, o que seria inconstitucional, por ferir o artigo 37, II da CF/88.

Outro ponto era sobre a responsabilidade, já que o projeto adotava a isenção de responsabilidade da Administração Pública, com base no artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93, e entraria em conflito com a Súmula nº 331 do TST, aumentado a controvérsia já existente.

Porém, o texto aprovado pela Câmara dos Deputados excluiu as empresas públicas e sociedades de economia mista e portanto, não há mais nenhuma ligação desse projeto de lei com a Administração Pública, já que o projeto agora só poderia ser utilizado pela iniciativa privada.

Diante do exposto, é necessário que exista uma reflexão sobre o tema, principalmente sobre o projeto de lei nº 4.330/2004, a aprovação não causaria impacto para a Administração Pública, mas seria um retrocesso para os trabalhadores, principalmente porque iria ferir os direitos trabalhistas.

O presente trabalho não tem a intenção de esgotar a discussão sobre o tema, diante da complexidade e tantas polemicas que existem, principalmente quanto ao projeto de lei. Espera-se que essa breve reflexão permita contribuir para a discussão e ajude a esclarecer um pouco das dúvidas e especulações acerca do tema e que haja ponderação diante da aprovação ou não do projeto de lei nº 4.330/2004.