Terceirização na administração pública e o princípio constitucional da eficiência

Resumo: Neste trabalho, objetivou-se analisar a relação entre a Terceirização e o princípio constitucional da eficiência, axioma que integra o conceito de direito fundamental à boa Administração Pública. Nesse passo, em razão da Terceirização ser uma técnica de gestão presente no modelo gerencial de Estado, o presente trabalho parte do exame dos modelos de gestão burocrático e gerencial, com ênfase na relevância que a busca pela eficiência apresenta em cada modelo. Ao final, fora examinada a regulamentação da Terceirização no âmbito do Direito Privado e no Direito Público, com vistas a verificar os critérios que balizam a regularidade e licitude das Terceirizações, condições imprescindíveis a sua adoção.   

Palavras-chave: Estado burocrático; modelo gerencial; terceirização; eficiência; direito fundamental à boa administração pública.

Abstract: This study aimed to analyze the relationship between outsourcing and the constitutional principle of efficiency axiom that integrates the concept of fundamental right to good public administration. In this step, because of outsourcing is a management technique in this model of state management, this paper part of the test models of management and bureaucratic management, with emphasis on relevance to the quest for efficiency features in each model. Finally, the regulations the outsourcing had been discussed in the context of Private Law and Public Law, in order to verify the criteria guiding the regularity and legality of Outsourcing, the conditions needed for adoption.

Keywords: Bureaucratic state; management model, outsourcing, efficiency, fundamental right to good public administration.

Sumário: 1. Introdução. 2. Burocracia e administração pública burocrática. 3. O modelo gerencial de estado e a busca pela eficiência. 4.  Terceirização e a sua (in) aplicabilidade na pública. 4.1. Conceito de terceirização. 4.2.1. Regulamentação da terceirização no direito privado. 4.2.2. Regulamentação da terceirização no direito público. 5. Terceirização como alternativa para eficiência dos serviços públicos. 6. Considerações finais. Refêrencias.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como tema “Terceirização na Administração Pública e o Princípio Constitucional da Eficiência”. Neste sentido, é inconteste que as técnicas administrativas utilizadas nas empresas privadas têm sido gradativamente adotadas na esfera pública, enfrentando constantes obstáculos em virtude tentativa normativa e jurisprudencial de limitar o alcance destas, se contraponto à tendência de descentralização do Estado que visa maximizar a eficiência ao desempenhar suas funções.

Neste passo, considerando que: soberania, povo e território são os elementos necessários para a caracterização de um Estado e que a razão precípua da existência deste é a satisfação das necessidades da coletividade que o constitui; é irrefutável a importância do questionamento acerca da função do Estado na sociedade, sobretudo após a segunda década de vigência da Carta Magna brasileira, na medida em que a Constituição Federal (CF) se materializa através do agir estatal.

Na sociedade contemporânea, a Administração Pública continua exercendo uma atuação central e estratégica na conformação social. O crescimento do papel do Estado convive com a diminuição do seu aparelho, decorrente dos sucessivos processos de privatização. Como a Terceirização é um dos modos de atuar descentralizado do Estado, cada vez mais corriqueiro, o presente trabalho visa analisar os critérios que abalizam a regularidade das Terceirizações transversalmente aos princípios constitucionais, com ênfase no princípio da eficiência.

Neste diapasão, por ser a função administrativa sempre finalista, ou seja, exercida em nome e em favor de terceiros não pode se descuidar de operar com eficiência, esta exigência foi introduzida no ordenamento máximo nacional (art. 37, caput, da CF/88), instituindo pautas de condutas condicionantes da validade e legitimidade do agir estatal. Portanto é necessária uma reflexão sobre os entraves às contratações indiretas, por meio de terceirizações, da Administração Pública e as suas consequências que polemizam a finalidade do Estado, visto que a razão dos problemas de legitimidade que afligem o Estado advém do constante aumento de suas atribuições e não do contrário.

A Terceirização é um dos modos de execução indireta de serviços. Consiste na faculdade de contratar terceiro para realizar atividades complementares à finalidade da contratante, que resulta da redução da extensão da organização empresarial. Na Terceirização o objeto do contrato é, portanto, a prestação efetiva do serviço, não importando o prestador.

No âmbito da Administração Pública, a Terceirização é um dos modos de atuar descentralizado do Estado.  Este instituto decorre da tendência atual que consiste na convergência de esforços e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa privada, com desígnio de ampliar a eficiência no emprego dos recursos econômicos e gerar serviços públicos de maior qualidade com respectiva diminuição de custo.

A relevância do tema fundamenta-se na medida em que propõe uma reflexão sobre as contratações da Administração Pública. Visto que esta tem o escopo de adequar-se aos parâmetros e as necessidades atuais da sociedade brasileira.

A problemática se perfaz na seguinte medida: A definição prévia da regularidade da Terceirização pela Administração Pública aferida sob o critério de enquadramento como atividade-meio ou atividade-fim obsta a plena aplicabilidade do Princípio Constitucional da Eficiência?

Em busca de respostas, a pesquisa sobre o tema tem como objetivo geral compreender o instituto da Terceirização no ordenamento jurídico brasileiro, analisando os critérios que determinam a sua regularidade, abarcando as peculiaridades que envolvem as contratações na Administração Pública. Apreciando as dicotomias e convergências entre a finalidade do Estado e a prestação dos serviços públicos. E para alcançá-los, os objetivos específicos são identificar os critérios que abalizam a conceituação dos serviços públicos passíveis de delegação. Caracterizar os padrões normativos atuais que qualificam as Terceirizações irregulares na Administração Pública. Analisar o desempenho do agir estatal indireto sob o enfoque do princípio constitucional da eficiência.

Nesta busca, a hipótese a ser verificada é a de que a aferição de regularidade das Terceirizações promovidas pelo Poder Público deve se dar mediante critérios que possibilitem a observância das peculiaridades de cada contratação a fim de alcançar a aplicabilidade máxima da eficiência do serviço público.

Em relação à estrutura, o desenvolvimento do presente artigo está dividido em quatro itens, contendo, o primeiro deles, a explanação acerca dos modelos de gestão do Estado, modelo burocrático e o modelo gerencial, com ênfase na relevância que os referidos modelos conferem ao princípio constitucional da eficiência, visto que tal princípio consubstancia em um dos elementos que compõem o direito fundamental à boa Administração Pública, ou seja, uma boa Administração Pública pressupõe uma gestão eficiente dos recursos públicos que são escassos.

No item que trata da aplicabilidade da Terceirização na Administração Pública, tem-se o escorço histórico da regulamentação da Terceirização, inicialmente no Direito Privado e logo após no Direito Público, onde se observa os critérios normativos que conferem o titulo de regularidade ou irregularidade das Terceirizações.

Para finalizar o desenvolvimento do presente artigo, o último item examina o direito fundamental à boa Administração Pública e de modo correlato o dever do gestor de pugnar pela melhor e mais eficiente aplicação dos escassos recursos que conformam o Estado, visto que a atuação estatal é finalista voltada para satisfação do bem comum. Neste item, examina-se, ainda, a adoção da Terceirização como alternativa para a maximização da eficiência do Estado.

2 BUROCRACIA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA

O Estado com poder extroverso – qual seja o poder de autodeterminação, poder de criar normas e de cobrar imposto que conferem legitimidade e impõe subordinação da sociedade civil – surgiu com a figura dos Estados nacionais europeus em meados do século XIX, momento em que era imperiosa a necessidade de contraposição aos senhores feudais a fim de fortalecer o Estado.

Inicialmente, o traço marcante desses governos, cujo objetivo era meramente a contraposição aos senhores feudais, o modelo de gestão era o patrimonialismo que nada mais é do que a relutância do príncipe em distinguir o seu patrimônio privado do patrimônio público.

No Brasil os primeiros sinais de organização governamental remontam ao período da transferência da corte de Lisboa, Portugal, para o Rio de Janeiro, quando D. João constituiu os Ministérios de Negócios Estrangeiros e da Guerra e de Negócios da Marinha e Ultramar. 

Outrossim, nesse momento o modelo de administração era o patrimonialista, posto que o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano. Sobre a estrutura administrativa instalada no Brasil discorre Caio Marini:

“A estrutura administrativa caracterizava-se por sua simplicidade: poucos órgãos com muita abrangência. As funções de arrecadação, administração e distribuição da renda púbica estavam a cargo do Erário ou Tesouro Geral e Público nos mesmos moldes do órgão existente em Portugal desde 1761.” (2004, p.3)

Nesse sentido, o modelo de gestão patrimonialista, no qual não há distinção entre o patrimônio do príncipe e o público e a ausência de critérios e métodos de gestão tem como consequência a corrupção, o clientelismo e o nepotismo.

O modelo burocrático, também denominado de burocrático weberiano, surge da incompatibilidade do modelo patrimonialista de governo com o modo de produção emergente, o capitalismo. Posto que, para o capitalismo é essencial a nítida separação entre o Estado e o mercado, sendo imperiosa a distinção entre o político e o administrador. Nesse contexto surge a administração burocrática moderna, pautada nas ideias efervescentes de racionalidade e legalidade. Desse modo, com o surgimento do capitalismo deu-se a necessidade de segregar a res publica dos bens privados. Para tanto dois institutos foram criados a democracia e a burocracia, esses conceituados por Bresser Pereira[1]:

“Democracia é o instrumento político que protege os direitos civis contra a tirania, que assegura os direitos sociais contra a exploração e que afirma os direitos públicos em oposição ao rent-seeking. Burocracia é a instituição administrativa que usa, como instrumento para combater o nepotismo e a corrupção – dois traços, inerentes à administração patrimonialista -, os princípios de um serviço público profissional e de um sistema administrativo impessoal, formal e racional”. (1998, p. 26)

Nesse passo, verifica-se que inicialmente a burocracia era um instrumento de proteção do patrimônio público eficiente as demandas sociais, pois estava em consonância com as atribuições do Estado minimalista, liberal do século XVIII, cuja as funções resumiam-se basicamente à garantir o livre exercício do direito de propriedade e a proteção frente aos inimigos externos.

Ocorre que, a ampliação das atribuições do Estado, que emergiram com o paradigma de Estado Social, tornou inviável o modelo burocrático. Posto que, os custos das novas funções estatais, quais sejam a prestação de serviços públicos nas searas sociais, sobretudo, na saúde, educação, bem como a necessidade de intervir na economia, em prol da justa concorrência, somadas ao custo da manutenção do próprio Estado, procedimentalizado, lento, caro e ineficiente, mostraram a patente incompatibilidade entre o modelo burocrático e as demandas do Estado de Bem-Estar-Social.

No tocante ao nascimento do modelo burocrático e a sua relação com o sociólogo alemão Max Weber, Leonardo Secchi pontualmente ensina:

“O modelo burocrático weberiano é um modelo organizacional que desfrutou notável disseminação nas administrações públicas durante o século XX em todo o mundo. O modelo burocrático é atribuído a Max Weber, porque o sociólogo alemão analisou e sintetizou suas principais características”. (2009, p. 351).

Ao analisar o modelo burocrático Weber observou que a fonte de poder dentro das organizações burocráticas tinha espeque no exercício da autoridade racional-legal, da qual decorriam três características que o estudioso elencou como sendo principais para caracterização do modelo burocrático, são elas: a formalidade; a impessoalidade e o profissionalismo. 

Ademais, outros valores são inferidos quando do exame do modelo burocrático, dentre eles a ideia de equidade, pois a burocracia pugna pelo tratamento igualitário dentre os empregados que desempenham tarefas iguais, e a desconfiança geral que enseja o controle procedimental das tarefas.

No que concerne a busca pela eficiência no modelo burocrático tem-se que esta é a preocupação central. De modo que de um lado há os valores de eficiência econômica que impulsionam a alocação racional dos recursos, que na óptica de Weber implica na alocação racional das pessoas dentro da estrutura organizacional. Soma-se a isso o valor da eficiência administrativa que impõe à obediência aos preceitos formais (Secchi, 2009, p. 352).

No tocante à adoção da administração pública burocrática e ao pressuposto de eficiência inserto nesse modelo e a sua incapacidade de adequação ao novo modelo de Estado Social, Bresser-Pereira acertadamente leciona:

“A administração pública burocrática clássica foi adotada porque era uma alternativa muito superior à administração patrimonialista do Estado. Entretanto o pressuposto de eficiência em que se baseava não se revelou real. No momento em eu o pequeno Estado liberal do século XIX deu definitivamente lugar ao grande Estado Social e econômico do século XX, verificou-se que não garantia nem rapidez, nem boa qualidade, nem custo baixo para os serviços prestados ao público. Na verdade a administração burocrática é lenta, cara, auto-referida, pouco ou nada orientada para o atendimento das demandas dos cidadãos”. (1996, p. 5)

Nesse diapasão, no que tange a instituição no modelo burocrático no Brasil verifica-se que este foi introduzido a partir da segunda metade dos anos 30, em prol de enfrentar os problemas oriundos da arraigada cultura patrimonialista. O marco institucional da adoção do modelo burocrático no Brasil foi a criação do DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público, em 1936.

Ademais, tem-se que após o golpe militar de abril de 1964 o regime implantado encontrou entraves para operação da máquina pública em razão de excesso de burocracia. Assim sendo, o regime militar aferiu a necessidade de alterar o modelo de gestão. Para tanto fazia-se necessária uma reforma administrativa, cujo principal marco fora o Decreto-Lei 200 de 1967, que para alguns consolida a primeira tentativa de implementação do Estado gerencial no Brasil. Nesse sentido, sobre o significado político do Decreto-Lei 200 de 1967 e seus mentores intelectuais, discorre Bresser-Pereira:

“A primeira tentativa de reforma gerencial da administração pública, entretanto irá acontecer no final dos anos 60, através do Decreto-Lei 200, de 1967, sob o comando de Amaral Peixoto e a inspiração de Hélio Beltrão, que iria ser o pioneiro das novas ideias no Brasil”. (1996, p. 6)

Contudo, a reforma administrativa ensaiada com o Decreto-Lei 200 de 1967, foi equivocada na medida em que a referida norma não previu mecanismos de controle. Dessa maneira, verifica-se que não obstante a reforma iniciada pelo sobredito ato normativo tenha consubstanciado numa tentativa de sobrepujar a rigidez do modelo burocrático, através da instituição de princípios de racionalidade administrativa, planejamento, orçamento, descentralização e controle dos resultados em vez de controle dos procedimentos, a reforma administrativa embutida o Decreto-Lei 200 não foi plenamente posta em prática e falhou.

 Nesse sentido, sobre as consequências negativas advindas com a pretensa reforma consubstanciada no supramencionado ato normativo, discorre Bresser-Pereira:

“O Decreto-Lei 200 teve, entretanto, duas consequências inesperadas e indesejáveis. De um lado, ao permitir a contratação de empregados sem concurso público, facilitou a sobrevivência de práticas patrimonialistas e fisiológicas. De outro lado, ao não se preocupar com mudanças no âmbito da administração direta ou central, que foi vista pejorativamente como “burocrática” ou rígida, deixou de realizar concursos e de desenvolver carreiras de altos administradores. O núcleo estratégico do Estado foi, na verdade, enfraquecido indevidamente através de uma estratégia oportunista do regime militar, que, ao invés de se preocupar com a formação de administradores públicos de alto nível selecionados através de concursos públicos, preferiu contratar os escalões superiores da administração através das empresas estatais” (1996, p.7). 

Assim, em razão das deficiências apresentadas pela pretensa reforma administrativa consubstanciada no Decreto-Lei 200 de 1967, acima descritas, o projeto de instituir no Brasil uma administração pública gerencial foi praticamente olvidado.

Contudo, em 1979 é criado o Programa Nacional de Desburocratização, sob a liderança de Hélio Beltrão, o arauto das novas ideias, cujo principal objetivo era a identificação dos procedimentos que obstaculizavam o pleno exercício da cidadania. Nesse sentido, eram apontados como problemas centrais a desconfiança excessiva, o formalismo demasiado e a centralização. Logo após, o programa ganhou status de Ministério dado à popularidade do programa. Sobre as inovações trazidas pelo programa e sua curta existências explana Caio Marini:

“O exemplo mais marcante foi a eliminação da obrigatoriedade de reconhecimento de firmas em documentos formais. Infelizmente, com a mesma velocidade os avanços foram descontinuados com a extinção do Programa” (2004, p. 9).

Com efeito, tem-se que em 1988 com a promulgação da Constituição Federal marco da transição democrática brasileira, restou evidenciado que se por um lado a Carta Magna consubstanciou um avanço quanto à participação popular e na inserção de valores relacionados ao exercício da cidadania e dos demais direitos fundamentais, por outro configurou um retrocesso no que tange à gestão da coisa pública.

Nesse diapasão, observa-se que os princípios norteadores da Administração Pública estabelecidos inicialmente na Constituição Federal são eminentemente baseados no modelo burocrático, é o que se afere do Título III- Da organização do Estado, especialmente o caput do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis, “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (…)”. Impende ressaltar que, o princípio da eficiência foi inserido com a Emenda Constitucional n° 19 de 1998, como parte da Reforma Administrativa, com vista à implementação do modelo gerencial de Estado no Brasil.

Ademais, cumpre asseverar que dos sobreditos princípios, suporte axiológico da Administração Pública, decorreram institutos e deveres de caráter burocrático. A exemplo da exigência de concurso público, lastreada no princípio da impessoalidade (art. 37, inciso II da CF), o formalismo e o controle dos procedimentos prelecionados em inúmeros dispositivos legais e infralegais, como se vê do art. 37, § 3º da CF.

Nesse sentido, tem-se, ainda, que a Constituição Federal de 1988 pauta-se no axioma burocrático de igualdade entre os servidores públicos da administração direta e indireta, consoante dispõe o artigo 39 da Carta Magna, in verbis “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

Assim, os balaustres burocráticos de meritocracia e especializações estão previstos, respectivamente, no artigos 39 e parágrafos da CF, in verbis:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II – os requisitos para a investidura;

III – as peculiaridades dos cargos.

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados”.

Nesse desiderato, observa-se que não obstante a Constituição Federal de 1988 se consubstancie no marco normativo do renascimento da democracia brasileira, que elege como seu fundamento e objetivos valores advindos da mais atual concepção de Estado, qual seja o Estado Democrático de Direito, a Carta Magna não segue a mesma tônica vanguardista quando estabelece um modelo de gestão que conserva em sua essência as idiossincrasias da forma de atuação burocrática.

3. O MODELO GERENCIAL DE ESTADO E A BUSCA PELA EFICIÊNCIA

O fenômeno da globalização impôs aos Estados a necessidade de reformular suas estruturas funcionais. Primeiramente pelas alterações da concepção sobre os elementos de sua composição, isto é, povo, território e soberania. Tendo em vista que, no mundo globalizado o povo não se limita aos nacionais, o território ultrapassa as fronteiras físicas e naturais e a soberania é flexibilizada em prol de uma ideia de “comunidade global”. Soma-se a isto, ainda, o fato da concorrência entre os Estados ter se tornado cada vez mais acirrada.

Nesse desiderato, cumpre observar o exame esboçado por José Eduardo Faria acerca do poder que as empresas possuem sobre os Estados e como o exercício deste poder leva ao acirramento da competição entre aqueles, sobretudo, aos países em desenvolvimento:

“Essa facilidade de transferir ou “relocalizar” plantas industriais e unidades de trabalho intensivo conforme seus interesses estratégicos e cálculos de retorno financeiro confere, assim, a empresas mundiais e conglomerados transnacionais um extraordinário poder para barganhar – até leiloar – o lugar de sua instalação com os distintos setores e instâncias dos poderes públicos de qualquer Estado, independentemente do continente onde esteja localizado. A economia globalizada flutua livremente em escala planetária, o que lhe permite maximizar o poder empresarial diante dos Estados, estimulando a competição entre eles e os jogando uns contra os outros, principalmente os periféricos e semi-periféricos” (2008, p. 26).

Não há uma data consolidada ou um marco histórico definido que estabeleça, indubitavelmente, quando o processo de globalização teve início, entretanto, suas repercussões afetaram com intensidade o paradigma de Estado em meados da década de 80.

Nesse sentido, acerca do fenômeno da globalização convém avocar o conceito construído por José Eduardo Faria:

“Globalização é um conceito aberto e multiforme que denota a sobreposição do mundial sobre o nacional e envolve problemas e processos relativos à abertura e liberalização comerciais, à integração funcional de atividades econômicos internacionalmente dispersas, à competição interestadual por captais voláteis e ao advento de um sistema financeiro internacional sobre o qual os governos têm uma decrescente capacidade de comando e controle” (2008, p. 3). (grifos do autor)

Nesse passo, com o alargamento das demandas econômicas e sociais advindas das novas relações travadas no mundo globalizado questionava-se qual seria o real papel do Estado. Em busca de soluções para a questão, de um lado uns sustentavam um Estado forte que interviesse e participasse ativamente na economia, outros, por sua vez, pugnavam por um Estado absenteísta.  

Nesse contexto, Luiz Carlos Bresser Pereira, apresenta uma análise sistemática e cronológica sobre o processo de transformação do Estado nos idos das décadas de 80 e 90, e informa que a crise dos anos 80 foi uma crise decorrente do crescimento demasiado do Estado, pois este em razão do próprio crescimento perdia sua autonomia, já os 90 significavam o momento propício para a reforma do Estado e sobretudo a reforma administrativa (1998, p.7)

Com efeito, em razão dos prejuízos advindos dos paradigmas estatais que ora pregavam a total abstenção da máquina estatal e ora pugnavam pela maior ingerência e intervenção do Estado, fazia-se necessário à instituição de um novo paradigma que fosse capaz de solucionar os danos causados pelo excesso de cada regime de governo.

Nesse sentido, Bresser Pereira (1998, p.7) expõe que as tendências neoliberais ou neoconservadoras que pleiteavam à omissão do Estado no controle da economia reduzindo o Estado ao mínimo não correspondiam aos anseios sociais, de modo que a reestruturação organizacional do Poder Público tornou-se tema recorrente.

Ademais, na busca pela redefinição da atuação estatal que tivesse mais aptidão para atender as demandas da nova conjuntura econômico-social surge como alternativa o modelo gerencial de Estado, também conhecido como “nova administração”.

A perspectiva gerencial de Estado é oriunda de modelos e estratégias administrativas utilizadas no âmbito empresarial. Na seara da Administração Pública o modelo gerencial para Bresser Pereira (1998, p.7) provém da ideia de que os Estados democráticos são mais do que meros instrumentos de garantia ao direito de propriedade e da autonomia privada, o Estado é, portanto um ente dotado de legitimidade conferida pela vontade popular cujo munus público impõe a formulação e aplicação de política públicas estratégicas com vistas à atuação ágil, eficiente e otimizadas do aparelho estatal.

No tocante as características do modelo gerencial sob o enfoque de melhorias que aquele representa quanto ao paradigma burocrático de Estado Bresser Pereira elenca os traços básicos do modelo gerencial:

“É orientada para o cidadão e para a obtenção de resultados; pressupõe que os políticos e os funcionários públicos são merecedores de grau limitado de confiança; como estratégia, serve-se da descentralização e do incentivo à criatividade e à inovação; e utiliza o contrato de gestão como instrumento de controle dos gestores públicos.” (1998, p. 28)

No que diz respeito à superioridade do modelo gerencial frente ao modelo burocrático verifica-se que enquanto a Administração Pública burocrática preocupa-se demasiadamente com o controle preventivo à corrupção e ao nepotismo previamente fazendo-o através do controle dos procedimentos o modelo gerencial, por sua vez, pugna pela responsabilização do gestor, realizada mediante controle de desempenho traçado por critérios e metas de desempenho previamente determinadas.

Já no que concerne a redefinição do papel do Estado brasileiro, denominada reforma administrativa, pontualmente, Santos (2006, p.3) identifica a decisão política que norteava o paradigma de Estado a ser adotado, qual seja a abertura da participação do capital privado na infraestrutura do país ocorrida no decurso do governo de Fernando Henrique Cardoso, sobretudo, durante seu primeiro mandato (1995-1998).

Nesse passo, sobre o real significado da reforma do Estado e sobre os pontos imprescindíveis à sua reestruturação Bresser Pereira explica que:

“A reforma provavelmente significaria reduzir o Estado, limitar suas funções como produtor de bens e serviços e, em menor extensão, como regulador, mas implicará também ampliar suas funções no financiamento de atividades que envolvam externalidades ou direitos humanos básicos e na promoção da competitividade internacional das indústrias locais.” (1998, p.23)

Ao discorrer sobre a intensidade da intervenção estatal brasileira e seus reflexos no desenvolvimento da economia, em contraponto a tendência de maximização da participação do setor privado em áreas antes restritas a atuação estatal, atrelada, ainda, a constante inquietação com a qualidade, satisfação da população, bem como, com o controle de gastos da administração, Santos expõe:

“[…] a noção de que a intervenção estatal deveria ser reduzida, em prol do desenvolvimento da economia de mercado, resultou na imposição, independentemente de seus custos sociais, de políticas de ajustamento ou de reformas estruturais voltadas a reduzir o déficit público e a abrir caminho para a participação do setor privado em várias áreas cuja atuação era, tradicionalmente, reservada ao governo. No entanto, a grande questão consistia em saber se o setor privado iria garantir um patamar qualitativo de produto – e de universalização satisfatória – em relação a toda população brasileira” (2006, p.3).

 Ocorre que, não bastava “reduzir o déficit” do Estado era preciso buscar a qualidade e controlar gastos. No tocante à busca pela eficiência do Estado – que em linhas gerais se resume em diminuição dos custos e aumento da qualidade através da aplicação de métodos e estratégias racionalmente definidas e planejadas com fito da maior satisfação dos cidadãos e do desenvolvimento – Bresser Pereira (1998, p. 11) elenca como razão precípua o processo de globalização que acirrou a competição entre os países.  O que tornou a administração pública burocrática obsoleta, consolidando a adoção do modelo gerencial baseado na descentralização e desconcentração do Estado, ou seja, voltada para o controle dos resultados e não mais do controle dos procedimentos.

Ademais, ressalta Bresser Pereira (1998, p.12) que a reforma administrativa requer a profissionalização da administração pública, ou seja, a criação de burocracias capacitadas e com autonomia contraria, portanto, ao modelo racional legal baseado na centralização e no controle formal de procedimentos.

Outrossim, salienta Bresser Pereira que a proteção dos direitos públicos carecia da democratização, ou seja, a efetividade do controle social do Poder Público dependia da real democracia participativa. Desse modo o sobredito autor, pontualmente, ao discorrer sobre a importância da democracia como instrumento hábil ao controle do Estado preleciona que “a democracia devia ser aprimorada para se tornar mais participativa ou mais direta, e a administração pública burocrática devia ser substituída por uma administração pública gerencial”. (1998, p. 2).

Neste diapasão, cumpre ressaltar que, a reforma administrativa requer produção normativa para sua efetividade e legitimidade no Estado democrático de direto, qual seja a adequação das atribuições e competências dos entes e órgão que compõem a Administração Pública às reais necessidades sociais, política e econômicas. Posto que no Estado cujo regime de governo seja a democracia o seu atuar pauta-se na lei. É o que se infere do comando constitucional determina que a Administração Pública reger-se-á pelo princípio da legalidade disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna de 1998.

Quanto à adoção do modelo gerencial no Brasil, o agente político precursor da sua implementação, Fernando Henrique Cardoso (1998, p.15), informa que reformar o Estado não equivale a desmantelá-lo, motivo pelo qual a reforma não equivale à desorganização, tampouco a diminuição da capacidade regulatória ou de liderança do processo de mudanças, definidor de seu rumo.

Neste passo, Fernando Henrique Cardoso discorre que modificar o Estado é, preliminarmente, abandonar visões do passado assistencialista e paternalista, que se concentravam em ações diretas para produção de bens e serviços. Por fim, salienta “que a produção de bens e serviços pode e deve ser transferida à sociedade, à iniciativa privada, com grande eficiência e com menor custo para o consumidor.” (1998, p.15).

Não obstante, a estruturação e planejamento da reforma administrativa requeiram intensa produção legislativa, sendo esta atividade indispensável, posto que o Estado Democrático de Direito requeira condutas lastreadas nas normas, ora na alteração ou ratificação dos diplomas existente, ora na criação de novos institutos. A mera elaboração de atos normativos que desenhem um Estado mais atuante e competente, por si só não finda as mudanças proclamadas.

No tocante as alterações na administração, sobretudo, quanto à ideia de qualidade e eficiência dos serviços públicos, Bresser Pereira salienta que:

“Isto significa que nós temos que preparar a nossa administração para a superação dos modelos burocráticos do passado, de forma a incorporar técnicas gerenciais que introduzam na cultura do trabalho público as noções indispensáveis de qualidade, produtividade resultados, responsabilidade dos funcionários, entre outras”. (1998, p.17).

No concernente às alterações e inovações legislativas destaca-se a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que foi responsável por grandes modificações no regime sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas.

No tocante a relevância que a inovação normativa que a EC n° 19 de 1998 significou para o Estado brasileiro, sobretudo sob aspecto administrativo e político Bresser Pereira revela que:

“Depois de amplamente debatida, a emenda constitucional da reforma administrativa foi remetida ao Congresso Nacional em agosto de 1995. À emenda seguiu-se a publicação de um documento ( Presidência da República do Brasil, 1995) sobre a reforma administrativa – o Plano diretor da reforma do aparelho do Estado -, cuja proposta básica é transformar a administração pública brasileira, de burocrática, em gerencial. Essa transformação passou a ser uma questão nacional.”  (1998, p. 22)

A sobredita Emenda Constitucional, dentre outras alterações ratificou o fulcro do Estado traçado sob o modelo gerencial ao inserir na cabeça do artigo 37 da Constituição brasileira o princípio da eficiência, exigindo que toda a performance da Administração Pública tenha espeque naquele princípio.

Deste modo, convém retomar com a devida minúcia ao conceito de eficiência, importa ratificar, ainda, que a função administrativa é sempre finalista, pois é exercida em nome e em favor de terceiro, razão pela qual não pode se escusar do agir com eficiência, sendo esta um conceito jurídico delineado que condiciona a validade e legitimidade do agir estatal, transcendendo, portanto a relação entre os resultados obtidos e os recursos empregados. Sobre o sentido do termo eficiência ensina Paulo Modesto que:

“O termo eficiência não é privativo de nenhuma ciência; é um termo da língua natural, apropriado pelo legislador em sua acepção comum ou com sentido técnico próprio. São os juristas, como agentes ativos no processo de construção do sentido dos signos jurídicos, os responsáveis diretos pela exploração do conteúdo jurídico desse princípio no contexto do ordenamento normativo nacional. […] Se entendemos a atividade de gestão pública como atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas, temos de admitir como inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contraprodutivo, ineficiente” (2010, p. 107).

Ao desempenhar suas funções sob a égide do princípio constitucional da eficiência à Administração Pública é compelida à adotar uma estrutura nova, marcada pelos processos denominados como desconcentração e descentralização.

Nesse passo, sobre a reforma da estrutura do Estado e sua relação com a nova estratégia de gerencia da administração que deixa de ser burocrática e patrimonialista e passa a ser gerencial, Bresser Pereira discorre:

“A administração pública gerencial envolve, […], uma mudança na estratégia de gerência, mas essa nova estratégia deve ser posta em prática em uma estrutura administrativa reformada. A ideia geral é descentralizar, delegar autoridade. Mas é preciso ser mais específico, definir claramente os setores que o Estado opera, as competência e as modalidades de administração mais adequada a cada setor”. (1998, p. 33)

Com efeito, a desconcentração é a fragmentação oriunda da criação de órgãos dentro de um mesmo ente, marcada pela repartição de funções. De modo que para Santos (2006, p.46) via de regra essa distribuição ocorre com vistas à aproximação entre o serviço e o cidadão, posto que geralmente incide no âmbito geográfico. Na desconcentração a administração central fica encarregada do planejamento, coordenação, controle e supervisão da atividade estabelecendo diretrizes e princípios que alicerça o desempenho da atividade.

Por outro lado, a descentralização é um fenômeno mais complexo e profundo  e funda-se na transferência de atribuição e, para tanto pressupõe a existência de pessoa distinta do Estado investida de poderes de administração, com vista ao exercício de atividades públicas ou desempenho de funções de utilidade pública.

Neste diapasão, verifica-se que o modelo gerencial de Estado, surge da ampliação da concorrência dos Estados Nacionais frente às crescentes demandas do mundo globalizado, é marcado pela vinculação da atividade estatal à eficiência o que impõe o controle dos fins e não dos meios, por ser este afeto ao modelo burocrático. Outrossim, o modelo gerencial preza pela flexibilização e distanciamento do Estado da economia, restando a este as funções essenciais, a exemplo dos serviços vinculados ao exercício dos poderes de polícia. Por fim, tem-se que no modelo gerencial o provimento de produtos e serviço é designado à iniciativa privada, desde que observados a qualidade e os preços justos.

4. TERCEIRIZAÇÃO E A SUA (IN) APLICABILIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Com vistas a uma melhor compreensão acerca das hipóteses de aplicabilidade da terceirização na Administração Pública brasileira faz-se imperiosa a necessidade de examinar os conceitos trazidos pela ciência da Administração, visto que se trata de uma técnica de gestão; bem como uma análise detida sobre a regulamentação a que o fenômeno da terceirização está submetida no âmbito dos Direitos Privado e Público, respectivamente. A fim de examinar posteriormente a relação entre o uso da terceirização e a aplicabilidade do princípio constitucional da eficiência.

4.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

A Terceirização é uma prática administrativa decorrente de uma estratégia empresarial, que visa, sobretudo, a diminuição dos custos de produção e a maximização da qualidade com vistas à maior eficiência e competitividade. Assim, convém avocar o ensinamento de Diogo Palau Flores dos Santos:

“Trata-se de forma de condução dos negócios empresariais, em que se objetiva definir o que seja mais conveniente à empresa em face da competitividade. Portanto, a ideia de terceirização corresponde à constatação das formas distintas de organização relacionadas ao aspecto estratégico” (2010, p.19.).

Desse modo, observa-se que o conceito de Terceirização é muito mais afeto à Ciência da Administração, e às Ciências Econômicas do que ao Direito. Portanto, a este último incumbe examinar a viabilidade jurídica das pretensões de terceirizar diante do direito positivo.

No que tange o escorço histórico da adoção da terceirização como estratégia administrativa, observa-se que esta técnica foi primeiramente adotada na gestão de capitais privados, em razão do emergente processo de globalização. Assim, o fenômeno da globalização impunha às empresas a diminuição dos custos com mão-de-obra e o aumento da qualidade dos bens produzidos em prol de garantir alguma competitividade em um mercado em constante expansão.

Diante do exposto, pode-se afirmar que a terceirização é uma atividade de gestão, um processo de reestruturação competitiva, decorrente dos fenômenos da globalização e flexibilização das relações trabalhistas, não obstante seu conteúdo jurídico. São dois os objetivos precípuos da terceirização, o primeiro consiste na otimização dos serviços prestados, visto que o objeto do contrato é uma empresa capacitada, organizada, especialista na prestação do serviço contratado o último é o barateamento dos custos de produção, principalmente, mão-de-obra.

Nesse passo, terceirizar figurava como modo de obter a prestação de um serviço de qualidade sem os ônus advindos da relação trabalhista. Pois a empresa contratante limita-se ao pagamento de determinada quantia estabelecida pela prestação do serviço enquanto outra empresa especializada na prestação do serviço contratado incumbe-se de todas as obrigações decorrentes da relação trabalhista, que ultrapassam os gastos pela remuneração das horas trabalhadas e incluem a título de exemplo os custos do aperfeiçoamento do trabalho a ser prestado.  Nesse sentido, tem-se que a empresa contratada especializada lucra em razão da sua especificidade, enquanto a empresa contratante lucra ao voltar-se apenas para o seu objeto social descrito no seu estatuto.

Impende ressaltar que, a terceirização visa afastar a incidência do vínculo empregatício caracterizado pelos requisitos de onerosidade, subordinação, não-eventualidade e pessoalidade, ambos dispostos no artigo 3º do Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis Trabalhista, (CLT), in verbis: “Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

No que concerne a aplicação da terceirização no Brasil, verifica-se que mais do que apenas a adoção de uma técnica de gestão a terceirização significou uma forma de sobreviver ao crescente acirramento do mercado. Nesse sentido, discorre Márcio Pochmann ao examinar o fenômeno das terceirizações no Brasil:

“O movimento de terceirização dos contratos da mão-de-obra pela empresas no Brasil atendeu ao objetivo maior de assegurar a sua própria sobrevivência num contexto demarcado pela ampliação da competição intercapitalista desregulada e vinculada à inserção subordinada e passiva da economia nacional à globalização” (2002, p.52.).

4.1.2 REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO PRIVADO

No concernente à regulamentação das terceirizações pelo Direito Privado observa-se que tal fenômeno apresenta maior repercussão nas matérias afetas ao Direito Trabalhista, posto que a terceirização consolida uma dicotomia entre o fim precípuo da empresa, qual seja o lucro, da força produtiva, sendo esta última o trabalhador.

Nesse sentindo, dentre os contornos doutrinários afetos ao Direito do Trabalho convém observar a definição de terceirização apresentada pelo festejado Mauricio Godinho  Delgado:

“[…] é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes os laços justrabalhistas, que se preservam fixos com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviço, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora deste trabalhador envolvido” (2007, p. 430).

Ocorre que, como a terceirização apresentava-se como uma perspectiva de maximização do desempenho das empresas e não havia qualquer regulamentação legal a este respeito gradativamente deu-se um aumento dos litígios envolvendo terceirizações, sobretudo na seara trabalhista.

As lides tinham como principal fato gerador a discussão quanto à responsabilidade dos passivos trabalhistas decorrentes das terceirizações. Desse modo, o fulcro das demandas era referente à natureza e os limites da responsabilidade da empresa que figurava como contratante dos serviços prestados pela contratada que por negligência, dolo ou insolvência não adimplia com as obrigações advindas das relações trabalhistas existente,apenas, entre a empresa contratada (terceira) e seus funcionários (terceirizados).

Nesse diapasão, em virtude do silêncio do Poder Legislativo em normatizar a matéria e em razão das divergências dos julgados em sede da Justiça do Trabalho o Tribunal Superior do Trabalho (TST) exarou enunciado de Súmula n° 239 em 1985, cujo conteúdo relava que o TST rechaçava qualquer modalidade de terceirização, a fim de preservar os vínculos empregatícios convencionais e assim proteger o trabalhador, in verbis:

“SUM-239    BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 64 e 126 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (primeira parte – ex-Súmula nº 239 – Res. 15/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte – ex-OJs nºs 64 e 126 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 13.09.1994 e 20.04.1998)
Histórico: Súmula mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Redação original – Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985
Nº 239 Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados
É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”.

Contudo, logo após constatou-se que as terceirizações por mais que fossem repelidas pelas jurisprudências prelecionadas pelo TST não podiam ser ignoradas, pois consubstanciavam uma realidade cada vez mais presente. Desse modo, posteriormente uma Súmula foi exarada pelo TST com fito de regulamentar e consolidar um posicionamento acerca das terceirizações.

Sobre a conjectura que deu azo à construção doutrinária da sobredita Súmula do TST, discorre Rodrigo de Lacerda Carelli que:

“Com o crescimento de casos de terceirização ocorrido em meados dos anos 80, o Tribunal Superior do Trabalho começou, a esta época. A julgar casos a esse respeito, formando já um grande acervo de decisões, todas no sentido de rechaçar qualquer tipo de terceirização. O primeiro enunciado de súmula sobre a matéria a surgir foi o de n° 239, aprovado pela Resolução Administrativa do TST de n° 15/85, publicado no Diário da Justiça da União do dia 09 de dezembro de 1985. […] Logo após foi aprovado o Enunciado n° 256, pela Resolução Administrativa n° 04/86, publicado no Diário da Justiça da União de 30 de setembro de 1986” (2003, p.105).

Impende ressaltar que, não obstante houvesse na doutrina e na jurisprudência de forma majoritária um posicionamento contrário à terceirização a pressão exercida pelo capital privado compeliu paulatinamente que tal técnica administrativa fosse tão somente limitada e não abolida.

Nesse passo, cumpre observar o posicionamento de José Eduardo Faria a respeito da influência que as empresas exercem nos processos decisórios internos dos Estados no capitalismo globalizado, inclusive no que se refere às legislações trabalhistas:

“À medida que o livre comércio se generaliza, as disputas pelo mercado se tornam mais acirradas e as empresas transnacionais passam a atuar como sistemas integrados, os processos decisórios nacionais são submetidos a pressões desregulamentadoras – sob a forma de privatizações de serviços essenciais, alienação de empresas públicas, revogação de monopólios estatais, substituição de estratégias protecionistas pela liberalização comercial, flexibilização da legislação trabalhista, redução de encargos sociais etc. – e acabam sendo reformulados ou redesenhados” (2008, p. 31)

Nesse desiderato, o TST em vez de se contrapor completamente às terceirizações objetivou regulamentá-las, para tanto exarou a Súmula n° 256, versando sobre a ilegalidade de terceirização ressalvados os casos referentes a serviços temporários ou de vigilância, in verbis:

“SUM-256    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Histórico: Revista pela Súmula nº 331 – Res. 23/1993, DJ 21.12.1993 e 04.01.1994
Redação original – Res. 4/1986, DJ 30.09.1986, 01 e 02.10.1986”

Ocorre que, o supramencionado enunciado não atendeu plenamente aos anseios do capital privado, visto que se fazia necessária a ampliação das hipóteses de terceirização lícita a fim de que os custos fixos de produção fossem minimizados em prol do alargamento da competitividade. Para tanto a Súmula nº 256 do TST fora revisada.

Assim, emerge a Súmula nº 331 do TST, dispondo sobre aos critérios distintivos da regularidade e irregularidade da terceirização, abarcando além das hipóteses antes versadas na Súmula nº 256 do TST, os casos em que os serviços especializados se restrinjam as atividade-meio da empresa contratante. Desse modo, a Súmula nº 331 do TST qualifica apriori como ilegal qualquer terceirização que tenha por objeto uma atividade-fim da empresa contratante;

“SUM-331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).Histórico: Súmula alterada (Inciso IV)  – Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000” (grifo nosso)

Cumpre salientar, que a rotulação de terceirização ilícita impõe que a empresa contratante arque com as obrigações decorrentes da relação empregatícia que buscou evitar através da terceirização, tornando inviável a competitividade da empresa frente ao mercado globalizado, ainda que tal responsabilidade seja subsidiária.

4.2.2 REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO PÚBLICO

No âmbito do Direito Público observa-se que não obstante o caput do artigo 37 da Constituição Federal disponha que a Administração Pública pautar-se-á no princípio da legalidade, dentre outros, ou seja, o Poder Público no exercício de suas atribuições deve agir nos moldes e limites prescritos em lei há muitas matérias carentes de normatização, dentre elas o tema ora versado, a terceirização, não encontra guarida legal que disponha especificada e exaustivamente acerca dos critérios e limites da aplicação desta técnica de gestão na Administração Pública Federal.

Desse modo, ante a ausência de legislação específica que regulamente a aplicação da terceirização na Administração Pública a fim de solucionar as questões atinentes à matéria o Poder Público se apropria das construções jurisprudenciais construídas em sede do Direito Privado, especialmente do Direito do Trabalho.

Assim, observa-se que embora haja uma lacuna no que concerne à regulamentação minuciosa da terceirização empregada na Administração Pública há esparsas previsões à seu respeito. Neste passo, ao analisar o escorço histórico da legislação brasileira no que concerne a terceirização, dispõe Rodrigo de Lacerda Carelli:

“A Legislação Brasileira, outrossim, vem, em textos legislativos esparsos, realizado previsões sobre a terceirização. O primeiro texto foi sem dúvida o Decreto-Lei n° 200/67, que dispôs sobre a organização da Administração Pública Federal brasileira” (2003, p. 116-117).

Nesse sentido, ressalta-se que muito embora o sobredito Decreto-Lei n° 200 de 1967 não regulamente propriamente a terceirização, eleva a descentralização à princípio fundamental  da Administração Pública Federal, como se vê do artigo 6º, inciso III do supramencionado Decreto-Lei, in verbis: “Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: (…) III – Descentralização”.

Ademais, cumpre asseverar que o Decreto-Lei n° 200 de 1967 ao dispor sobre a descentralização informa que, além de ser um meio de desobrigar a Administração Pública da execução direta das tarefas, propiciando a facilitação e o aumento da importância dada aos processos de gestão da coisa pública, é um modo de conter o crescimento da máquina estatal. É o que se infere do artigo 10, § 7º do já referido Decreto-Lei, ipsi literis:

“ Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. (…)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução”.

Nesse desiderato, em decorrência das divergências que levaram à má aplicação do Decreto-Lei n° 200 de 1967, foi criado o Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, que dispõe sobre a terceirização no âmbito federal. Desse modo, acerca das circunstâncias que ensejaram a concepção do Decreto Federal n° 2.271/97 discorre Carelli:

“Por ter havido várias distorções quanto à aplicação do Dec. Lei n° 200/67, que foi utilizado para colocação de pessoal por meio de contratos de prestação de serviços, e para bem demonstrar a diferenciação entre terceirização de serviços e intermediação de mão-de-obra, foi posto na ordem jurídica nacional o Decreto n° 2.271/97, para disciplinamento da contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, havendo no mesmo claras disposições para evitar o desvirtuamento da contratação de serviços pelo Administração Pública (sic)” (2003, p. 117).

No tocante a terceirização realizada no âmbito dos Estados, verifica-se como exemplo, a regulamentação do Estado da Bahia que por meio do Decreto Estadual n° 12.366 de 30 de agosto de 2010, que ao estabelecer normas atinentes à contratação de serviços terceirizados necessários ao funcionamento das atividades básicas de caráter geral dos órgãos e entidades da Administração Pública do Poder Executivo Estadual traça um rol com as atividades consideradas passíveis de serem terceirizadas, in verbis:

“Art. 2º – São considerados serviços terceirizados, para efeito deste Decreto:

I –  conservação e limpeza;

II – copa e cozinha;

III-  suporte administrativo e operacional a prédios públicos;

IV – manutenção predial;

V – vigilância e segurança patrimonial;

VI – transporte;

VII – limpeza e higienização de roupas, tecidos e correlatos.”

Com efeito, o supramencionado Decreto Estadual, além de pormenorizar as atividades objeto de terceirização, finca um marco legislativo que traça diretrizes lógicas para a aferição da legalidade das terceirizações promovidas pelo Poder Público não se limitando a verificação de se tratar de atividade-meio ou atividade-fim:

“Art. 3º – Não será admitido o trespasse à execução indireta das atividades próprias, típicas e fundamentais do Estado, sobretudo àquelas inerentes ao poder de polícia, tampouco as que decorram do exercício de atribuições legalmente estabelecidas para os cargos e empregos dos órgãos ou entidades interessados na contratação, exceto, nesta última hipótese, quando se tratar de cargo cuja desnecessidade tenha sido declarada por Lei”. (grifo nosso)

Neste diapasão, verifica-se que no Estado da Bahia qualquer terceirização cujo objeto seja a execução de atividades típicas e fundamentais do Estado, sendo estas as que são ínsitas ao exercício do poder de polícia ou decorram do exercício de atribuições advindas de lei serão consideradas ilícita.

Ademais, importa ressaltar que embora a Súmula nº 331 do TST se proponha inicialmente à regulamentar os limites e consequências das terceirizações no âmbito do Direito trabalhista traz consigo disposições que repercutem na seara da Administração Pública, no momento em dispõe que embora não gere vínculo de emprego a contratação irregular de trabalhador, decorrente de terceirização, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive quando se trata de entidades ou órgãos públicos. É o que se infere dos itens II e IV da Súmula nº 331 do TST, in verbis:

SUM-331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003(…)

 II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).(…)

 IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).Histórico: Súmula alterada (Inciso IV)  – Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000” (grifos nossos)

Contudo, verifica-se que o inciso IV da sobredita Súmula se contrapõe frontalmente ao disposto no artigo 71, § 1º da Lei n° 8.666 de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, ipsi literis:

“Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”. (grifo nosso)

Em face do exposto, foi ajuizada pelo Governador do Distrito Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 (ADC-16), no Supremo Tribunal Federal, em razão do item IV, do enunciado de súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho contrariar o dispositivo legal supramencionado por imputar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação aos créditos trabalhistas quando figurar como tomadora dos serviços terceirizados.

Nesse passo, foi julgada, no dia 24 de novembro de 2010, procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/1993 onde prevê, como visto acima, que inadimplência da empresa contratada em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu adimplemento.

 Há, com efeito, que ressaltar a observação apresentada por Alice Monteiro de Barros (2009, p. 539) que sustenta que embora a previsão do art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, tenha o fim de eximir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos assumidos pela empresa contratada para a prestação de serviços, tal fundamentação não merece prosperar no sentido de que, se for admitida a isenção legal, esta implicaria em conceder ao Poder Público que se beneficiou da atividade dos empregados.

Nesse passo, observa-se que com a aplicação do item IV do enunciado de súmula 331 do TST, havia uma incidência imediata da responsabilidade subsidiária das tomadoras dos serviços prestados, sob a fundamentação da culpa in vigilando e in elegendo.

Impende ressaltar que, não obstante a decisão em comento, proferida em sede da ADC-16, obste a responsabilidade subsidiária imediata do Poder Público, tem-se que em razão do direito/dever da Administração Pública de fiscalizar e gerir os contratos firmados – consoante dispõe o artigo 58, inciso III da Lei n° 8.666 de 1993, in verbis, “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (…)III – fiscalizar-lhes a execução;” – confirmada a ineficiência do órgão público contratante em fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas dos prestadores dos serviços nos autos do processo judicial, resta à possibilidade de ser discutida a responsabilidade dos servidores públicos, nos termos do art. 37, § 6º da Carta Magna, além das sanções administrativas e penais cabíveis, sem prejuízo dos ditames legais previstos na Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, que versa sobre a improbidade administrativa.

5  TERCEIRIZAÇÃO COMO ALTERNATIVA PARA EFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Inicialmente, convém rememorar que o Estado é uma ficção sócio-jurídica, cuja finalidade é a busca do bem comum. Assim, tem-se que mesmo de modo ínfimo e simples, o ser humano a fim de organizar-se em sociedade cria instrumentos e instituições destinadas a gerir os conflitos de interesses intrínsecos à vida em grupo.

Nesse sentido, por ser oriundo das relações de poder de uma determinada sociedade o Estado acompanhou e tornou-se reflexo das modificações sociais. Transformações que atingem o paradigma estatal vigente e advém, sobretudo, das demandas que qualificam e ensejam o sentido de bem comum de um determinado povo, em um determinado território, em um momento histórico específico.

Tem-se como exemplo o ocorrido quando da alteração dos Estados Liberais, onde o indivíduo pugnava pela atuação mínima do Estado, para o Estado Social de Direito, momento em que o cidadão passa a exigir à ação constante do Estado.

No Brasil, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que consubstanciou na retomada da democracia restou claramente evidenciado que um dos alicerces no qual se funda Estado Democrático Brasileiro é o bem-estar, conforme dispõe o Preâmbulo da Carta Magna: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar (…)”. Mas não é só isso. A promoção do bem de todos constitui um dos objetivos fundamentais da República, in verbis, “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…)IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Nesse desiderato, a atuação da Administração Pública deve ser voltada para a implementação dos objetivos traçados na Constituição Federal. Desse modo, não basta à mera prestação dos serviços públicos, estes devem ser prestados da melhor forma a fim de atender a obrigação de manter o serviço adequado, conforme preleciona o artigo n° 175, inciso IV da Constituição Federal. Assim, como definição de serviço adequado convém observar a redação do artigo nº 6, § 1º, da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.” (grifos nossos)

Nesse passo, observa-se que o dever de prestar serviço adequado da Administração Pública não se restringe a mera obrigação e consubstancia um direito fundamental dos cidadãos. Assim, convém avocar o conceito de direito fundamental à boa Administração Pública apresentado pelo festejado Juarez Freitas:

“[…] o direito fundamental à boa Administração Pública, que pode ser assim compreendido: trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a convergência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem”. ( 2009, p. 22). (grifos nossos)

Nesse sentido, observa-se que tendo em vista à implementação do modelo gerencial de Estado no Brasil a reforma administrativa proclamada em meados da década de noventa, cujo balaustre normativo se perfaz com a Emenda Constitucional n° 19, de 04 de junho de 1998, que promoveu alterações nas previsões constitucionais a respeito da estrutura administrativa, dentre elas a inclusão da eficiência como princípio constitucional norteador da conduta da Administração Pública, expresso no artigo 37 caput da Carta Magna.

Assim, a alteração efetuada pela sobredita Emenda Constitucional ratifica a ideia de que a atuação do Poder Público está adstrita a incessante busca pela eficiência, de modo que o gestor público tem a obrigação de pugnar pela solução mais eficiente, não bastando a mera observância dos demais princípios anteriormente expressos na Constituição Federal, quais sejam legalidade, impessoalidade e moralidade, com vista à alcançar o objetivo do Estado de garantir o bem de todos  através da tutela dos direitos fundamentais, com ênfase ao direito implícito da boa administração pública. 

Nesse passo, a respeito da vinculação do administrador público à observância da eficiência quando do desempenho das suas funções, principalmente, nas escolhas administrativas, ensina Juarez Freitas:

“[…] os princípios da eficiência (dever de fazer de modo certo), da eficácia (dever de fazer aquilo que deve ser feito) e da economicidade (dever de otimizar a ação estatal) o administrador público, no exercício das escolhas administrativas, está obrigado a trabalhar tendo como meta a melhor atuação. Em outro diz, tem o compromisso indeclinável de encontrar, uma solução ponderada quanto às consequências do seu agir”. (2009, p. 31-32)

Outrossim, nesse desiderato verifica-se que é inadmissível qualquer conduta administrativa que não se atente ao dever de eficiência, posto que a atividade de gestão pública tem como finalidade atender as demandas sociais, consoante salienta Paulo Modesto:

“[…] Se entendemos a atividade de gestão pública como atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas, temos de admitir como inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contraprodutivo, ineficiente” (2010, p. 107.).

Ante o exposto, ressalta-se que no atual paradigma de Estado, cuja atuação estatal, sobretudo, na prestação de serviços tem que ser eficiente, a terceirização se mostra como um dos meios hábeis à conformação da técnica de gestão que tem por finalidade a maximização da eficiência. Nesse sentindo assevera, Santos:

“Assim, a terceirização é utilizada como instrumento de emprego dos recursos de forma eficiente. Perceba-se que não se está a afirma que a terceirização não possui um custo para o Estado (pois toda transação possui um custo), mas que essa forma de estrutura estratégica corresponde a uma tentativa de se alocar eficientemente os recursos públicos” (2010, p. 46.).

Observada a importância e contribuição da terceirização para o atendimento das finalidades precípuas do Estado e a sua capacidade de auxiliar a otimização dos serviços públicos, questiona-se a legitimidade de distinção e limitação das terceirizações entre regulares e irregulares sob o critério que distingue atividade fim e atividade meio.

Importa ressaltar que, quando se efetua a opção pela terceirização não se exime a Administração do dever de fiscalizar e controlar os seus contratos. Conquanto o Estado deve manter-se vigilante às questões referentes à adimplência pelos contratados dos encargos que decorrem da prestação dos serviços objeto dos acordos firmados, conforme determina o artigo 58, inciso III da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666 de 1993).

No que concerne a motivação para adoção da técnica da terceirização, verifica-se que esta decorre da estratégia governamental e da ideologia que empregada. Nesse sentido, impõe-se que em razão da necessidade de eficiência o impedimento absoluto de terceirizar significaria, notadamente um engessamento da máquina administrativa, pois a terceirização é uma estratégia de gestão que visa otimizar a administração dos recursos que são escassos. Nesse sentindo, assevera Santos:

“Assim, de acordo com a conformação teórica de estado, pode-se dar uma ou outra definição da expressão “manifestação da vontade do Estado”, o que pode ser recomendável, a depender da estratégia governamental a ser empregada. Por outro lado, eventual entendimento que possa ser considerado definitivo a respeito da referida expressão pode conduzir a um “engessamento” da atividade administrativa, indo de encontro ao que se afirmou a respeito da necessidade de eficiência com os recursos públicos. […] não se pode impedir a terceirização, tendo em vista que se trata apenas de uma forma de a Administração se posicionar estrategicamente diante da escassez de recursos na sociedade. Assim, não se pode proibir que determinadas atividade possam ser terceirizadas, conquanto a terceirização não se relaciona com eventual redução de direito. A investigação a respeito das possibilidades desse tipo de contratação deve ser feita considerando os custos dessa transação e, a depender do posicionamento político que se adote, da competência essencial” (2010, p. 53).

Ademais, no que tange a atual regulamentação das terceirizações no Direito Público brasileiro observa-se que a limitação do uso das terceirizações não decorre do exame entre critérios que estejam relacionados à respectiva natureza dos serviços públicos prestados e as respectivas demandas sociais, deixando a aferição da legalidade à mera verificação a priori se se trata de atividade-fim ou atividade –meio, desconsiderando qualquer aspecto relativo ao principio constitucional da eficiência. Nesse sentido, sobre o critério condicionante da legalidade das terceirizações no âmbito do Direito Público discorre Santos:

“Assim, pode-se afirmar que, a depender da especificidade do ativo, a terceirização pode-se tornar eficiente para a Administração Pública, cabendo analisar cada caso, não se podendo estabelecer, a priori, quando se pode terceirizar ou não (2010, p. 50.)”. (grifo nosso)

 Há, com efeito, que ressaltar que o critério condicionante da legalidade das terceirizações estabelecido pela Súmula nº 331 do TST não é suficiente, para atestar, indubitavelmente, a licitude ou ilicitude de uma terceirização, mesmo em sede do Direito Privado. Desse modo, o requisito a ser utilizado para verificar a regularidade da terceirização não reside simplesmente no objeto da contratação e sim nos demais requisitos essências à configuração do vínculo empregatício conforme explana Rodrigo de Lacerda Carelli:

“[…] Mesmo em sendo atividade-meio do empregador, havendo fornecimento de trabalhadores para executarem suas tarefas com pessoalidade e subordinação direta ao tomador, formar-se-á o vínculo direto com a tomadora. Note-se que não se trata de declaração de ilegalidade da terceirização, e sim a constatação do vínculo, que preexiste à constatação, pois impossível a atividade de fornecimento de mão-de-obra no regramento jurídico brasileiro, com exceção do fornecimento de trabalho temporário por empresas especializadas, desde que respeitados os requisitos da lei própria. […] Saliente-se, no entanto, que a discussão sobre atividade-fim e meio é secundária para a resolução do problema enfrentado. Novamente repetimos que a viga mestra, limite da legalidade em termos de terceirização, é a diferença entre terceirização verdadeira e mera intermediação de mão-de-obra […]”. (2003, p.112-113). (grifos nossos)

Nesse passo, cumpre asseverar que a limitação às terceirizações pela Administração Pública decorre da natureza dos seus serviços, sendo imprescindível examinar o caso concreto para aferir a possibilidade de terceirizar ou não determinado serviço. Assim, deve-se vislumbrar os ditames constitucionais, a demanda, os custos e a respectiva eficiência alcançada com a adoção da terceirização. Desse modo, nas atuações que por sua natureza requerem uma vinculação especial entre o funcionário e o Estado deve ser preservado os seus deveres e prerrogativas, a fim de igualmente garantirem a sua eficiência. Como exemplo, tem-se as funções atinentes à execução do poder de polícia inerente à Administração Pública, outras funções, por sua vez, podem e devem ser descentralizadas, conforme explana Juarez Freitas:

“[…] os administradores que exercem funções típicas e finalísticas de Estado (funções essenciais), além de terem a garantia de acesso impessoal do concurso público, merecem a proteção adicional de anteparos formais e substanciais contra voluntarismos residuais do coronelismo mandonista e enxugamentos lineares e destituídos de motivação razoável . […] Tais anteparos não deve servir – está claro – para a acomodação dos agentes públicos, mas para que tenham uma espécie de couraça no exercício de atividades indelegáveis, como é o caso do “poder de polícia administrativa” . Essa segurança mínima, em vez de estimular a indolência, mostra-se tendencialmente  prestimosa ao cumprimento fiel dos princípios constitucionais, em lugar da obediência acrítica aos ditames ou influências de chefes e poderosos da hora”. (2009, p. 124)

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve como principal finalidade analisar os aspectos da Terceirização bem como a sua atual regulamentação no Direito brasileiro e a sua relação com a aplicabilidade do princípio constitucional da eficiência.

Viu-se que a substância jurídica da Terceirização é de um contrato de prestação de serviços, cuja característica mais marcante encontra-se na transferência dos encargos de atuação de uma atividade que o sujeito está compelido a realizar.

Nesse desiderato, verificou-se que em sede  da Administração Pública, a Terceirização é um dos modos de atuar descentralizado do Estado, cuja previsão constitucional se faz presente no artigo 175 da Carta Magna, o qual prevê a prestação indireta dos serviços públicos. Ademais, a terceirização decorre da tendência oriunda do processo de globalização, e consiste na convergência de esforços e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa privada, com desígnio de ampliar a eficiência no emprego dos recursos econômicos, a fim de gerar serviços públicos de maior qualidade com respectiva diminuição de custo.

Nesse sentido, observou-se que a terceirização é uma estratégia de gestão cada vez mais adotada pelo Poder Público, em razão do dever do Estado de assegurar o direito fundamental à boa administração pública aos cidadão que somente se perfefaz no momento em que os serviços públicos são eficiêntes, de modo que atigem aos fins a que se propoem, levando o Estado à alcançar seu objetivo precípuo traçado pela Constituição Federal, qual seja a promoção do bem de todos.

Ante ao todo exposto entendemos que a pré-determinação da regularidade das terceirizações pela Administração Pública com base, apenas, no critério de tipo de atividade prestada constitui um óbice à aplicabilidade plena do princípio constitucional da eficiência. Portanto faz-se necessária uma análise que abarque as peculiaridades dos casos concretos e utilize de critérios outros; mais atentos aos ditames constitucionais, à realidade dos serviços públicos brasileiros e, principalmente, às demandas da sociedade.