Transcrição de pequenos trechos – plágio ou não

Resumo: Da literalidade dos artigos da Declaração Universal de Direitos Humanos (Item 2 do art. XXVII), que, ao reconhecer a relevância da matéria relativa aos direitos do autor declara ser inerente ao autor o direito de produção científica, literal ou artística, e, portanto, deverá ter seus interesses morais e materiais protegidos. Contudo, este direito não é absoluto e nem pode ser, pois todo direito sofre mitigações, no caso do Brasil o direito do autor é mitigado, uma vez que, a norma brasileira permite a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. A questão é a seguinte: até que ponto a transcrição de pequenos trechos não venha a ofender o direito do autor? Assim, o texto irá trabalhar a caracterização do que venha a ser pequenos trechos, de maneira a abordar as consequências jurídicas civis, voltadas contra o direito moral e os seus reflexos na esfera patrimonial, tipificadas na Lei 9.610/98, observando a doutrina, bem como a menção da legislação brasileira, portuguesa, da União Europeia e de alguns países latino-americanos. A escolha do tema se dá por duas vertentes: a crescente utilização no meio acadêmico brasileiro, em especial, de pequenos trechos sem a devida informação da sua fonte, ou seja, a ofensa se volta contra a integralidade da obra de engenho, indo de encontro ao centro fundamental de toda a obra, independente do cunho econômico que possa advir de tal uso inadequado; e o segundo é que o tema direito do autor é demais extenso par ser desenvolvido no âmbito de um único congresso.

Palavras-chave: Cópia. Plágio. Contrafação. Pequenos trechos.

Abstract: The literalness of the articles of the Universal Declaration of Human Rights (Item 2 of art. XXVII), which, recognizing the importance of the matter regarding copyright declared to be inherent to the author the right to scientific, artistic or literal, and therefore must have its moral and material interests protected. However, this right is not absolute and cannot be, because all suffering right mitigations, in the case of Brazil the right of the author is mitigated, since the Brazilian standard allows playback on a single copy of short extracts for use private copyright, since it is in this, without intent of profit. The question is: to what extent transcription of small pieces will not offend the author's right? Thus, the text will work the characterization of which may be small pieces in order to address the legal consequences civilians, directed against the moral law and its impact on equity sphere, typified by Law 9.610/98, noting the doctrine and as a reference to the Brazilian legislation, Portuguese, European Union and some Latin American countries. The choice of subject is given by two aspects: the growing use in the Brazilian academic, especially small excerpts without proper notice of its source, ie, the offense goes against the integrity of the work of ingenuity, meeting the fundamental center of all the work, regardless of economic nature that may arise from inappropriate use, and the second theme is that the author's right pair is too extensive to be developed within a single congress.

Keywords: Copy. Plagiarism. Counterfeiting. Small sections.

Sumario: 1. As criações do intelecto e sua proteção. 2. A Relação jurídica no que concernem as criações do intelecto. 3. Os limites nas criações do intelecto. 4. Considerações acerca do sentido de Plágio. 5. Plágio, contrafação e reprodução. 6. Espécies de Plágio. 6.1. Plágio Direto. 6.2. Plágio Indireto. 6.3. Plágio de Fontes. 6.4. Plágio Consentido. 6.5. AutoPlágio. 7. Anterioridade e originalidade das criações do intelecto. 8. Consumação do Plágio. 9. Técnica de detenção do Plágio. 10. Configuração do Plágio. 11. Respostas às indagações levantadas. Referências.

1. As criações do intelecto e sua proteção[1]

A atuação da psique concorre para a criação de bens corpóreos e/ou para a exultação de objetivos estéticos que são protegidos pelas leis de direito da propriedade industrial, pela lei de direito autorais e pela lei de direito intelectual de programas de computadores[2]. É claro, que nem tudo que é desenvolvido pelo pensar humano pode ter a chancela do direito com exclusividade para o autor, pois há criações que depreendem interesses coletivos seja por sua natureza, origem ou destino e, logo, não podem pertencer a uma única pessoa.

Por este motivo diversas legislações não consideram como passível de exclusividade as ideias, os procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; os nomes e títulos isolados; o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras. Realmente, não seria possível identificar o titular de uma ideia genérica razão pela qual são justificáveis as exceções legais.

De acordo com Carlos Alberto Bittar (2005, p. 19) o direito do autor tem como objetivo

“a disciplinação das relações jurídicas entre o criador e sua obra, desde que de caráter estético, em função, seja da criação (direitos morais), seja da respectiva inserção em circulação (direitos patrimoniais), e frente a todos os que, no circuito correspondente, vierem a ingressar (o Estado, a coletividade como um todos, o explorador econômico, o usuário, o adquirente de exemplar)”

É certo que a natureza jurídica do bem tutelado pelo direito do autor[3] e sua classificação é divergente, pois alguns pactuam ser um direito da propriedade imaterial, outros percebem que se trata de um direito da personalidade, pois neste último caso seria uma forma particular, pela qual se manifesta a personalidade, como uma expressão “direta do espírito do autor”. Mas, um terceiro grupo afirma que não há direito, mas simplesmente um privilégio concedido pelo Estado, para incremento das artes e das ciências como um todo (BEVILAQUA, 1950, p. 203).

José Oliveira Ascensão (2007, p. 125) percebe que a natureza jurídica do direito do autor é um problema, pois as

“teorias veem a essência do direito do autor na propriedade e repudiam os aspectos pessoais acentuaram que o direito do autor só nasce com a divulgação. No aspecto estrutural, alguns autores ‘dualistas’ supuseram encontrar aqui um ponto de apoio, afirmando que o fato constitutivo dos direitos é diverso: pessoal nasce com a criação, o direito patrimonial só com a divulgação”.

Realmente o que o direito do autor protege são as formas novas criadas pelo engenho humano, isto porque o bem intelectual protegido pelo direito do autor é portador de valores e signos que são próprios à sua essência, porém, seu estigma enquanto bem cultural decorre da sociedade. A composição literária, artística e cultura estão ligadas de forma permanente ao ambiente cultural da qual se insurge, e, na medida em que esta obra se torne disponível, circule ou acessível à sociedade, é que se estabelece a relação entre o autor e o seu público.

Segundo Nelson Rosenvald (2009, p. 201) o direito do autor consiste “na proteção concedida às obras intelectuais pela criatividade de forma ou originalidade, independente do meio físico em que se encontre (livro, CD´s, vídeos, Internet, etc.), enfim, é a tutela da criação intelectual”. Em sentido, aproximado, Carlos Alberto Bittar (2005, p. 8) enxerga o direito autoral como “o ramos de Direito Privado que regula as reelações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências”.

O objeto do direito do autor afigura-se como obra de engenho humano a obra do espírito, original e criativa, resultante de certa modalidade especificações de ideias, feita pessoalmente pelo autor, e que objetiva a comunicação ao público de uma necessidade cultural.

Podemos afirmar que o direito do autor surge na totalidade de seus aspectos, patrimoniais e pessoais, com a criação da obra.

2. A Relação jurídica no que concernem as criações do intelecto

A relação jurídica depreendida pelo direito do autor é baseada na própria personalidade humana, somente merecendo proteção por conta do próprio ato criador, representando toda a essência do ser humano autor.

O elemento fomentador do direito do autor é a criação, seja obra literária, artística, cientifica, arquitetônica etc. Seja mesmo uma criação intelectual ou uma obra do espírito. Nesse passo, estão tuteladas as obras exteriorizadas pela palavra oral ou escrita, pelo gesto, por sinais ou traços identificadores, pelos sons, pelas figuras, ou mesmo pela combinação de diferentes meios de expressão.

Todavia por força das limitações da vida em sociedade, de conotações didáticas ou cientificas ou mesmo da impossibilidade de se determinar a titularidade no nosso ordenamento jurídico (art. 8º da 9.609/98) excepciona algumas criações, que não servem de objeto de proteção legal.

3. Os limites nas criações do intelecto

Os direitos dos autores são “definidos pela lei outorgada pelo Estado, com fulcro de proteger o autor e sua criação que pelo seu valor intelectual propiciam o desenvolvimento do gênero humano” (PIMENTA, 2007, p. 73). José de Oliveira Ascensão afirma que “o direito do autor é um direito como qualquer outro. Por isso, como todo direito, tem limites” (2001, p. 1213). Assim, os limites impostos pelo Estado decorrem da vontade do legislador que poderá os próprios interesses da sociedade, mas não se pode deixar de apontar que os limites decorrem também da própria função social que o direito concedido depreende na sociedade. A função social decorre do binômio: a autonomia da vontade, observada pelo prisma do interesse individual e a igualdade material e concreta, vislumbrada pela sua utilidade geral, pois o “direito de liberdade de criação será sopesado o dever de solidariedade social, não reputado como um sentimento genérico de fraternidade que individuo praticará na sua autonomia, mas como um verdadeiro princípio que se torna passível de exigibilidade” (MORAES, 2001, p. 178).

Desta forma, há uma relação de completude entre o direito individual e a função social, isso quer dizer, que a função social não é propriamente um limite externo e negativo ao direito, pelo contrário, é limite interno e positivo. Interno, pois ingressa no próprio arbítrio da autonomia da vontade, outorgando dinamismo e finalidade; positivo, pois a função social não objetiva inibir o direito, mas procura valorizar a atuação do indivíduo (ROSENVALD, 2009, p. 201).

Segundo Volney Zamenhof de Oliveira Silva (1998, p. 128) a função “é o conceito que se opõe ao da autonomia da vontade”, pois as funções são os poderes que se exercem não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas por interesse de outrem ou por interesse objetivo. Já o vocábulo social segundo Giselda M. Fernandes Novaes Hironaka (1988, p. 144) visa tão somente subordinar “a propriedade privada aos interesses sociais”.

Francisco Amaral (2006, p. 364) afirma que a função social utilizada pelo direito é maneira “que os interesses da sociedade se sobrepõem aos do individuo, sem que isso implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana, justificando-se a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais”.

“é um princípio geral, um verdadeiro standard jurídico, uma diretiva mais ou menos flexível, uma indicação programática que não colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos, de forma a orientar o respectivo exercício na direção mais consentânea com o bem comum e a justiça social” (AMARAL, 2006, p. 365).

Analisando a posição acima poderíamos incorrer no erro de que há o predomínio do social sobre o individual, o que seria equivocado, pois se assim tomássemos como certo a afirmação que o direito estaria subordinado à função social, estaríamos gerando despersonalização do individuo em favor do todo.  Na verdade o direito e a função social devem se sobrepor, pois a sociedade será o meio de desenvolvimento para as realizações humanas, isto por que o ser humano é um ser social e logo não podemos nos realizar de forma isolada[4].

A ideia que o direito do autor deve estabelecer o equilíbrio ideal entre a coletividade pela difusão e pelo progresso do conhecimento e o interesse privado pela proteção do esforço criativo e do investimento realizado pelo autor são notórios, pois conforme se posiciona Eduardo Piola Caselli (1943, p. 283) “le utilizzazioni che possono essere comprese nella privativa dell'autore trovano um limite in questi diritti del pubblico”.

Todavia, devemos confrontar o interesse publico com o direito privado do autor, e as limitações imposta pela legislação nacional e internacional, em especial a Convenção de Berna, o Acordo de TRIPS, a legislação Brasileira, a legislação Portuguesa e as Diretivas da União Europeia[5] e de alguns países no continente americano e europeu.

Convenção de Berna (Decreto n° 75.699, de 06.05.75. Promulga a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de setembro de 1886, Revista em Paris, a 24 de julho de 1971) estabeleceu no art. 9º que

“1) Os autores de obras  literárias  e  artísticas protegidas pela presente Convenção gozam do direito exclusivo de autorizar a reprodução destas obras, de qualquer modo ou sob qualquer forma que seja.

2) Às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reprodução  das  referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reprodução  não afete a exploração normal da obra nem  cause  prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor.

3) Qualquer gravação sonora  ou  visual  é considerada uma reprodução no sentido da presente Convenção.

Artigo 10

1) São lícitas as citações tiradas de  uma  obra  já licitamente  tornada  acessível ao público, com a condição de que sejam conformes aos  bons  usos  e na medida justificada pela finalidade  a  ser  atingida, inclusive as citações de artigos de jornais e coleções periódicas sob forma de resumos de imprensa.

2) Os países da União reservam-se a faculdade de regular, nas suas leis nacionais  e  nos  acordos particulares já celebrados ou a celebrar entre si, as condições em que podem  ser  utilizadas  licitamente, na medida justificada pelo fim a atingir, obras literárias ou artísticas a título de ilustração do ensino em publicações, emissões radiofônicas ou gravações sonoras  ou  visuais, sob a condição de que tal utilização seja conforme aos bons usos.

3) As citações e  utilizações mencionadas nos parágrafos antecedentes serão acompanhadas pela menção da fonte e do nome do autor, se esse nome figurar na fonte.

Artigo 10 bis

1) Os países da União reservam-se a faculdade de regular nas suas leis internas as condições em que se pode  proceder  à  reprodução na imprensa, ou à radiodifusão ou à transmissão por fio ao público, dos artigos de atualidade, de discussão  econômica, política, religiosa, publicados em jornais  ou  revistas periódicas, ou das obras radiofônicas do  mesmo caráter,  nos  casos em que a reprodução, a radiodifusão  ou a referida transmissão não sejam expressamente reservadas. Entretanto, a fonte deve sempre ser  claramente indicada; a sanção desta obrigação é determinada pela legislação do país em que a proteção é reclamada.

2) Os países da União reservam-se igualmente a faculdade de regular nas suas legislações as condições nas quais, por ocasião de  relatos  de acontecimentos da atualidade por meio de fotografia, cinematografia ou transmissão por fio ao público, as obras  literárias  ou artísticas, vistas ou ouvidas no decurso do acontecimento podem, na medida justificada pela finalidade de informação a atingir, ser reproduzidas e tornadas acessíveis ao público.”

O Acordo de TRIPS no artigo 13 que trata das Limitações e Exceções (http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/uploads/2008/02/ac_trips.pdf. Acesso em 12/10/2012) dispõe que:

“Os Membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que não conflitem com a exploração normal da obra e não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito.”

A Lei nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998, que trata do direito autoral no Brasil disciplina no capítulo IV acerca das limitações aos direito autorais:

“Capítulo IV

Das Limitações aos Direitos Autorais

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

I – a reprodução:

a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

II – a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III – a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

IV – o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

V – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VII – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.

Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.”

Na Argentina o artigo 17 da Constituição determina que “cada autor ou inventor é o proprietário exclusivo de seu trabalho invenção ou descoberta para o prazo concedido por lei”. O direito do autor na Argentina é regulamentado pela Lei nº 11.723 que trata da Propriedade Intelectual (http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42755/texact.htm. Acesso em 12/12/2012).  Assim, qualquer pessoa pode publicar para fins didáticos ou científicos, comentários, críticas ou notas relativas a obras intelectuais, incluindo até mil palavras de barras literárias ou científicas e em todos os casos, apenas as partes do texto indispensável para esse efeito. Estão abrangidos por esta prestação de trabalho dos professores, educação, coleções, antologias e similares. [6]

No Peru, o Decreto Legislativo, no art. 9º da Lei sobre Direitos Autorais, 28 , de 1996, afirma que: não são objetos de proteção pelo dirieot do autor: as ideias em obras literárias ou artísticas, procedimentos, métodos de operação ou conceitos matemáticos como tais, sistemas ou de conteúdo ideológico ou técnico de trabalhos científicos, e sua exploração industrial ou comercial; os textos oficiais de traduções legislativas, administrativas ou judiciais, ou oficial dos mesmos, sem prejuízo da obrigação de respeitar e reconhecer os textos originais; a notícia do dia, mas em caso de reprodução textual deve citar a fonte de onde elas foram tiradas e; os simples fatos ou dados.

As limitações ao direito do autor prevista na Lei peruana podem ser verificadas em especial no art. 43

“Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización del autor:

a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

b) La reproducción por reprografía de breves fragmentos o de obras agotadas, publicadas en forma gráfica, para uso exclusivamente personal.

c) La reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos públicos que no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente, para preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o para sustituir en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado, siempre que no resulte posible adquirir tal ejemplar en plazo y condiciones razonables.

d) La reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga.

e) La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en las calles, plazas u otros lugares públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y el lugar donde se encuentra.

f) El préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro.

En todos los casos indicados en este artículo, se equipara al uso ilícito toda utilización de los ejemplares que se haga en concurrencia con el derecho exclusivo del autor de explotar su obra”.

No Chile o direito autoral é regido pela Lei n º 17,336, de 1970 sobre Propriedade Intelectual, que foi alterada pela Lei n º 19.166 de 1992 e pela Lei n º 20.435 de maio de 2010. De acordo com esta lei, simplesmente por causa da criação de uma obra, o criador chileno ou estrangeiros domiciliados no Chile, adquiriu certos direitos, econômicos e morais, que protegem o uso de paternidade e integridade da obra[7]. As Exceções aos direitos autorais são autorizações estabelecidas pela lei. Assim, em determinadas situações as obras protegidas por direitos autorais podem ser utilizadas sem prévia autorização ou pagamento de remuneração do autor ou titular[8]. Após a reforma de 2010, a lista de exceções foi amplamente expandida (http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=28933. Acesso em 12/10/2012). [9]

De acordo com a Lei Federal Mexicana de Direitos Autorais (Ley Federal del Derecho de Autor. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996 – http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/122.pdf. Acesso em 12/10/2012) há limitações em relação a questões públicas, aos direitos patrimoniais e em relação ao domínio público. [10]

No Canadá o direito do autor está sob a Lei de Direitos Autorais (Copyright Act. R.S.C., 1985, c. C-42), o direito autoral em vigor durante toda a vida do autor mais 50 anos após o fim do ano de sua morte. Trata-se de uma violação dos direitos de autor para qualquer pessoa fazer, sem o consentimento do titular dos direitos autorais, qualquer coisa que a Lei determina e apenas o proprietário dos direitos autorais tem o direito de fazer. Para determinar se existe uma infração ao abrigo da Lei Canadense em relação a uma cópia que foi importada nas circunstâncias referidas na lei é irrelevante saber se o importador sabia ou deveria saber que a importação da cópia havia infringido os direitos autorais. [11] (http://laws.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/index.html. Acesso em 12/10/2012).

Em Portugal o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (DL n.º 63/85, de 14 de Março) dispõe que:

“Artigo. 1.º (…)

2 – As ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas não são, por si só e enquanto tais, protegidos nos termos deste Código.

Artigo 7.º

Exclusão de protecção

1 – Não constituem objecto de protecção:

a) As notícias do dia e os relatos de acontecimentos diversos com carácter de simples informações de qualquer modo divulgados;

b) Os requerimentos, alegações, queixas e outros textos apresentados por escrito ou oralmente perante autoridades ou serviços públicos;

c) Os textos propostos e os discursos proferidos perante assembleias ou outros órgãos colegiais, políticos e administrativos, de âmbito nacional, regional ou local, ou em debates públicos sobre assuntos de interesse comum;

d) Os discursos políticos.

2 – A reprodução integral, em separata, em colectânea ou noutra utilização conjunta, de discursos, peças oratórias e demais textos referidos nas alíneas c) e d) do n.º 1 só pode ser feita pelo autor ou com o seu consentimento.

3 – A utilização por terceiro de obra referida no n.º 1, quando livre, deve limitar-se ao exigido pelo fim a atingir com a sua divulgação.

4 – Não é permitida a comunicação dos textos a que se refere a alínea b) do n.º 1 quando esses textos forem por natureza confidenciais ou dela possa resultar prejuízo para a honra ou reputação do autor ou de qualquer outra pessoa, salvo decisão judicial em contrário proferida em face de prova da existência de interesse legítimo superior ao subjacente à proibição.

Artigo 8.º

Compilações e anotações de textos oficiais

1 – Os textos compilados ou anotados a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º, bem como as suas traduções oficiais, não beneficiam de protecção.

2 – Se os textos referidos no número anterior incorporarem obras protegidas, estas poderão ser introduzidas sem o consentimento do autor e sem que tal lhe confira qualquer direito no âmbito da actividade do serviço público de que se trate.”

Constitui utilização livre por parte de terceiros, segundo o art. 75 da DL n.º 63/85, de 14 de Março e sem a configuração de ilícito, mesmo sem o consentimento do autor: A reprodução, para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica ou processo com resultados semelhantes, com exceção das partituras, bem como a reprodução em qualquer meio realizada por pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais diretos ou indiretos; A reprodução e a colocação à disposição do público, pelos meios de comunicação social, para fins de informação, de discursos, alocuções e conferências pronunciadas em público que não entrem nas categorias previstas no artigo 7.º, por extrato ou em forma de resumo; A seleção regular de artigos de imprensa periódica, sob forma de revista de imprensa; A fixação, reprodução e comunicação pública, por quaisquer meios, de fragmentos de obras literárias ou artísticas, quando a sua inclusão em relatos de acontecimentos de atualidade for justificada pelo fim de informação prosseguido; A reprodução, no todo ou em parte, de uma obra que tenha sido previamente tornada acessível ao público, desde que tal reprodução seja realizada por uma biblioteca pública, um arquivo público, um museu público, um centro de documentação não comercial ou uma instituição científica ou de ensino, e que essa reprodução e o respectivo número de exemplares se não destinem ao público, se limitem às necessidades das actividades próprias dessas instituições e não tenham por objetivo a obtenção de uma vantagem económica ou comercial, directa ou indireta, incluindo os actos de reprodução necessários à preservação e arquivo de quaisquer obras; A reprodução, distribuição e disponibilização pública para fins de ensino e educação, de partes de uma obra publicada, contando que se destinem exclusivamente aos objetivos do ensino nesses estabelecimentos aos objetivos do ensino nesses estabelecimentos e não tenham por objetivo a obtenção de uma vantagem económica ou comercial, directa ou indireta; A inserção de citações ou resumos de obras alheias, quaisquer que sejam o seu gênero e natureza, em apoio das próprias doutrinas ou com fins de crítica, discussão ou ensino, e na medida justificada pelo objetivo a atingir; A inclusão de peças curtas ou fragmentos de obras alheias em obras próprias destinadas ao ensino; A reprodução, a comunicação pública e a colocação à disposição do público a favor de pessoas com deficiência de obra que esteja directamente relacionada e na medida estritamente exigida por essas específicas deficiências, e desde que não tenham, directa ou indirectamente, fins lucrativos; A execução e comunicação públicas de hinos ou de cantos patrióticos oficialmente adotados e de obras de carácter exclusivamente religioso durante os actos de culto ou as práticas religiosas; A utilização de obra para efeitos de publicidade relacionada com a exibição pública ou venda de obras artísticas, na medida em que tal seja necessário para promover o acontecimento, com exclusão de qualquer outra utilização comercial; A reprodução, comunicação ao público ou colocação à disposição do público, de artigos de atualidade, de discussão econômica, política ou religiosa, de obras radiodifundidas ou de outros materiais da mesma natureza, se não tiver sido expressamente reservada; A utilização de obra para efeitos de segurança pública ou para assegurar o bom desenrolar ou o relato de processos administrativos, parlamentares ou judiciais; A comunicação ou colocação à disposição de público, para efeitos de investigação ou estudos pessoais, a membros individuais do público por terminais  destinados para o efeito nas instalações de bibliotecas, museus, arquivos públicos e escolas, de obras protegidas não sujeitas a condições de compra ou licenciamento, e que integrem as suas coleções ou acervos de bens; A reprodução efectuada por instituições sociais sem fins lucrativos, tais como hospitais e prisões, quando a mesma seja transmitida por radiodifusão; A utilização de obras, como, por exemplo, obras de arquitectura ou escultura, feitas para serem mantidas permanentemente em locais públicos; A inclusão episódica de uma obra ou outro material protegido noutro material; A utilização de obra relacionada com a demonstração ou reparação de equipamentos; A utilização de uma obra artística sob a forma de um edifício, de um desenho ou planta de um edifício para efeitos da sua reconstrução.[12]

A legislação espanhola regulamentou o direito do autor por meio do Real Decreto 1/1996, de 12 de Abril, que aprova o texto revisto da Lei de Propriedade Intelectual, regularizando, esclarecendo e harmonizando a legislação existente sobre o assunto. A legislação acerca do direito do Autor na Espanha inclui uma série de limitações e exceções, especialmente nos artigos 31 a 40 da Lei de Propriedade Intelectual. Estes limites incluem os interesses, cópia privada e reproduções temporárias (art. 31)[13], citações e ilustrações para o ensino (art. 32)[14], de empréstimo, reprodução e consultoria de obras através de terminais dedicados em certos estabelecimentos (art. 37)[15]. A lei espanhola dispõe no artigo 31 acerca do direito à cópia privada, ou seja, o direito de fazer cópias privadas sem permissão, desde que nenhum lucro[16]. Para compensar autores, introduziu o pagamento de uma taxa compensatória associada alguma gravação de mídia (CD, DVD, fita cassete, MP3 …) e gravadores (câmeras, gravadores de CD / DVD, fotocopiadoras …). Os montantes incluídos nesta rubrica devem ser geridos por uma empresa de gestão de direitos de autor. [17]

4. Considerações acerca do sentido de Plágio

Na obra de Michael Shneider (1990. p. 49) há afirmação que o “plágio tem uma história. Mas essa história é complexa e contraditória: como tudo o que concerne a sua concepção. Ela tem mais desenlaces que começos”. Isso porque o plágio, a princípio, ocorre quando alguém apresenta como próprio trabalho e obras alheias.

De acordo com Glossário da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) o plágio “é o ato de oferecer e apresentar como própria, em sua totalidade ou em parte, a obra de outra pessoa, em uma forma ou contexto mais ou menos alterado” (PONTES NETO, 2008, p. 133). Carlos Alberto Bittar conceitua plágio como sendo a “imitação servil ou fraudulenta de obra alheia, mesmo quando dissimulada por artifício, que, no entanto, não elide o intuito malicioso” (2005, p. 149).

A expressão plágio no dicionário Houaiss da Língua Brasileira (2009) é o “ato ou efeito de plagiar; apresentação feita por alguém, como de sua própria autoria, de trabalho, obra intelectual etc. produzindo por outrem”.

Plágio segundo José Náufel (1965, p. 237) é a reprodução abusiva, sem autorização do autor, de obras de artes, literárias ou cientificas, que alguma pessoa faz, firmando como sua, para inculcar serem as mesmas de sua autoria e complementa que a cópia servil do trabalho alheio sendo apresentado como próprio, mesmo a reprodução servil de trabalho ou obra alheia, constituindo uma “quase cópia ou cópia disfarçada”, é a imitação de obra feita em outras palavras, não se caracterizando cópia servil, “mas conservando as linhas mestras da obra, embora com pequenos acréscimos, subtrações ou modificações que não produzem o efeito de inovação”, ou ainda, a inserção, em trabalho próprio, de trechos ou passagens de obra alheia, sem a colocação de aspas e indicação da fonte.

De Plácido e Silva demonstra que “é certo que o plágio não se define pela semelhança de ideias ou de conselhos expendidos por duas obras diferentes, nem pela reprodução de textos, em que se anote a origem de onde se extraíram” (2006, p. 1045).

Michel Thiollent (2012) contempla que:

“Observa-se também que, às vezes, os plágios ou tentativas de plágio não dizem respeito a ideias fundamentais, descobertas importantes ou achados patenteáveis, mas a considerações secundárias ou revisões de literatura cuja função consiste sobretudo em fazer volume nos capítulos.”

5. Plágio, Contrafação e Reprodução

O plágio é a apresentação do trabalho alheio como do plagiador, mediante o aproveitamento disfarçado, mascarado, oblíquo, de frases, personagens, situações, roteiros e demais elementos de criações alheias (CHAVES, 1982, p. 68).

A contrafação pode ser encarada de forma objetiva ou subjetiva, onde objetivamente é a usurpação dolosa, intencional de obra literária, artística ou científica, marca ou patente, e subjetivamente é o ato fraudulento que visa imitar ou falsificar alguma coisa, e como, ato criminoso é passível de sanção penal e indenização na esfera civil (CHAVES, 1981, p. 458) e administrativa[18]. Carlos Alberto Bittar conceitua contrafação como “a publicação ou reprodução abusivas de obra alheia” (2005, p. 149).

Sobre contrafação e plágio, Carlos Alberto Bittar (2005, p.  149):

“Assim, define-se plágio como imitação servil ou fraudulenta de obra alheia, mesmo quando dissimulada por artifício, que, no entanto, não elide o intuito malicioso. Afasta-se de seu contexto o aproveitamento denominado remoto ou fluido, ou seja, de pequeno vulto.

Tem-se, outrossim, por contrafação, a publicação ou reprodução abusivas de obra alheia. O pressuposto é o da falta de consentimento do autor, não importando a forma extrínseca (a modificação de formato em livro), o destino, ou a finalidade da ação violadora.

Separando-se as figuras em causa, observa-se que, no plágio, a obra alheia é, simplesmente, apresentada pelo imitador como própria, ou sob graus diferentes de simulação. Há absorção de elementos fundamentais da estrutura da obra, atentando-se, pois, contra a personalidade do autor (frustração da paternidade), Na contrafação, há representação de obra alheia sem autorização autoral, podendo ser total ou parcial. Inclui-se, em seu âmbito, a derivação sem consentimento (adaptação ou a tradução, ou a valoração de tema), eis que sempre visa ao aproveitamento econômico indevido da obra (atentado contra o aspecto patrimonial, ou contra a obra em si).”

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro por meio da relatoria do Desembargador Carpena Amorim proferiu a seguinte decisão na da apelação civil 612/91, de:

“Plágio e contrafação. Sutileza dos conceitos. Na ideia de plágio está implícita a apresentação do trabalho alheio como próprio, de forma disfarçada. Opinião do Perito quanto à inexistência de plágio na adaptação da peça teatral. A perícia, entretanto, admite que a tradução do autor, renomado homem de letras e teatrólogo consagrado, tenha sido aproveitado pela empresa locadora do serviço para a realização da adaptação contratada, fato que também se reveste de conteúdo econômico, em grau menor, mas de qualquer maneira amparado pela Lei 5.988/73. Matéria cujo dimensionamento deve ser transferido para liquidação de sentença”. (TJ – RJ – Ap.Cív. 612/91, rel. Des. Carpena Amorim, Reg. 2-12-94 ) (ADCOAS 147461/95).

O Desembargador Dorval Bráulio Marques do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul dispôs julgou na Apelação Civil nº 70021330253, o seguinte:

“Direito autoral. Contrafação e plágio. Publicação de matéria extraída de livro sem indicação de fonte e autorização do autor originário. Indenização por dano moral e patrimonial. Processual civil. Litigância de má-fé não caracterizada. Verba honorária. Majoração. Não caracteriza litigância de má-fé o manejo dos meios processuais cabíveis para a parte ver prevalecer sua tese. Constatada a violação do direito de propriedade intelectual do Autor, previsto no art. 22 e 28 da lei 9.610/98, a consequência é o dever de indenizar moral e patrimonialmente daquele que causou o dano, e, ainda a divulgação da identidade do autor, nos termos do arts. 103, 108 e inciso II, da referida lei. É justo e condizente com a dignidade do advogado e da própria categoria a que pertence fixar os honorários advocatícios em 20% sobre o valor atualizado das indenizações, nos termos do art. 21 do CPC, parágrafo único do CPC, no caso concreto. Apelo do autor parcialmente provido e apelo dos réus desprovido. Vencida a revisora no quantum fixado”. (Apelação Cível Nº 70021330253, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 06/12/2007).

É certo que ao examinar os conceitos referidos se torna indissociável a captura dos significados e a diferença reside fundamentalmente na autoria, uma vez que na contrafação o usurpador não assina como sua a obra, o que não ocorre no plágio, visto que o usurpador afirma que as ideias expostas são de sua autoria (CHAVES, 1981, p. 460). Da mesma forma Carlos Alberto Bittar afirma que “no plágio, a obra alheia é, simplesmente, apresentada pelo imitador como própria, ou sob graus diferentes de dissimulação” e na contrafação “há representação ou reprodução de obra alheia sem autorização autoral, podendo ser total ou parcial” (2005, p. 149). O artigo 5, VII da Lei 9.610/98 considera contrafação a “a reprodução não autorizada”. Contudo, analisando a legislação portuguesa em especial o artigo 196 do Código dos Direitos de Autor 45/85 demonstra que contrafação é um crime e o tipifica como “quem utilizar, como sendo criação ou prestação sua, obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão de radiodifusão que seja mera reprodução total ou parcial de obra ou prestação alheia, divulgada ou não divulgada, ou por tal modo semelhante que não tenha individualidade própria”.

Antonio Chaves (1982, p. 62) verifica que

“O plágio é, ao mesmo tempo, ao mais e algo menos do que a contrafação. Porque mais? Porque o plagiário dá como seu aquilo que, na realidade, não provém dele. Retira de outrem o mérito de sua criação. O contrafator, ao contrário (fazendo-se abstração da hipótese em que ele é ao mesmo tempo um plagiário, porque pode-se ser ao mesmo uma outra coisa), limita-se a reproduzir a obra alheia, ela não a assina. Ele não frusta o autor senão de um benéfico pecuniário.

Por que ao menos?  Porque o plágio é, de alguma maneira e do ponto de vista legal, uma contrafação à qual falta um dos seus elementos constitutivos.”

Segundo o art. 5º da Lei de direito autoral brasileira a Reprodução consiste na “cópia de um ou de vários exemplares de uma obra literária, artística ou cientifica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido”.

O plágio Acadêmico de acordo com Guilherme Nery, Ana Paula Bragaglia, Flávia Clemente e Suzana Barbosa se configura quando:

“um aluno retira, seja de livros ou da internet, ideias, conceitos ou frases de outro autor (que as formulou e as publicou), sem lhe dar o devido crédito, sem citá-lo como fonte de pesquisa. Trata-se de uma violação dos direitos autorais de outrem. Isso tem implicações cíveis e penais. E o “desconhecimento da lei” não serve de desculpa, pois a lei é pública e explícita. Na universidade, o que se espera dos alunos é que estes se capacitem tanto técnica como teoricamente; que sejam capazes de refletir sobre sua profissão, a partir da leitura e compreensão dos autores da sua área. Faz parte da formação dos alunos que estes sejam capazes de articular as ideias desses autores de referência com as suas próprias ideias. Para isto, é fundamental que os alunos explicitem, em seus trabalhos acadêmicos, exatamente o que estão usando desses autores, e o que eles mesmos estão propondo. Ser capaz de tais articulações intelectuais, portanto, torna-se critério básico para as avaliações feitas pelos professores” (NERY et al., 2010, p. 01, grifo dos autores).

Em contraposição a esta ideia, De Plácido e Silva (2006, p. 1045) convenciona que o plágio deve ser “fundada na cópia da obra alheia, na exata reprodução do que, em obra de outrem, está escrito, em parte ou em modo, sem qualquer referencia à fonte, de onde se reproduzem”.

Henrique Gandelman (2007, p.86) demonstra que a constatação ou verificação do plágio “é tarefa complexa e de difícil avaliação pelos peritos judiciais, uma vez que, além da subjetividade presente, o direito autoral sempre foi – e continua sendo – controvertido, pois lida basicamente com a imaterialidade característica da propriedade intelectual”.

6. Espécies de Plágio

Michel Thiollent demonstra que há duas formas de plágio:

“Observe-se que podem existir dois tipos de plágio: o plágio intencional com cópia de trechos de textos, figuras, tabelas de dados, gráficos sem citação de fonte, e, por outro lado, o plágio inconsciente, às vezes relacionado à inexperiência do candidato quanto ao uso de fontes, resenhas, resumos ou paráfrases das ideias dos autores que compõem a bibliografia, sem clara demarcação entre essas ideias e seus comentários próprios. Seja como for, o resultado pode ser interpretado pelo público externo como plágio, e isso gera um clima de desconfiança.”

Segundo B. Garschagen (2006) há três tipos muito comuns de plágio: “plágio integral: a transcrição sem citação da fonte de um texto completo; plágio parcial: cópia de algumas frases ou parágrafos de diversas fontes diferentes, para dificultar a identificação; plágio conceitual: apropriação de um ou vários conceitos, ou de uma teoria, que o aluno apresenta como se fosse seu”.

Henrique Gandelman (2005, p.42) disciplina a existência de duas formas de Plágio: plágio material que consistente na cópia servil, que é aquela obra que se limita a reproduzir integralmente o texto de outra, facilmente identificado; o plágio ideológico ou virtual, que tenta utilizar e explorar o talento e o labor intelectual alheio, e de identificação complexa.

José Oliveira Ascensão (2007, p. 34-36) percebe que o

“Plágio não é cópia servil; é mais insidioso, porque se apodera da essência criadora da obra sob veste ou forma diferente. Por isso se distinguem a usurpação e a contrafação. Na usurpação apresenta-se sob o próprio nome a obra alheia. A contrafação permitiria já abranger os casos em que a obra não é simplesmente reproduzida, mas retocada, de maneira a parecer obra nova. (…) O plágio só surge quando a própria estruturação ou apresentação do tema é aproveitada.”

Para Marcelo Krokoscz (2012, p. 39-62) são espécies de plágio existentes. O plágio direto (word-for-word); o indireto (paráfrase, mosaico e apt phrase); o de fontes (reprodução de citações); o consentido e; o autoplágio.

6.1. Plágio Direto

O plágio direto é a cópia integral de outra obra, nas palavras de Marcelo Krokoscz (2012, p. 39) é “quando o redator copia na integra (palavra por palavra) um conteúdo (ideia, texto, imagem, código de programação, entre outros) de outro autor sem a indicação (citação) do mesmo e a identificação (referência) da obra”. E complementa o Krokoscz (2012, p. 40) que está forma de plágio pode ser “disfarçada, com partes copiadas literalmente entremeadas por texto elaborado pelo redator. Entretanto, sempre que há cópia literal e isso não é indicado configura-se plágio direto”.

6.2. Plágio Indireto

A forma indireta segundo Marcelo Krokoscz (2012, p. 43) ocorre quando há uma “reprodução de conteúdos originais reescritos de forma diferente sem a atribuição do crédito ao autor que inicialmente apresentou a ideia”, podendo ocorrer segundo o referido autor com a paráfrase, a criação de um mosaico ou usos inadequado de chavões.

Ken Kirkpatrick afirma que

“Dizer algo com suas próprias palavras é, em si, uma atividade intelectual importante: ela demonstra que você compreende e é capaz de trabalhar com o material. Uma paráfrase tem que ser referenciada; caso contrário, ela será um caso de plágio tanto quanto uma cópia palavra por palavra sem referência à fonte. Dizer algo com suas próprias palavras não torna seu esse algo.”

A paráfrase segundo De Plácido e Silva (2006, p. 1002) é a derivação da expressão grega paraphrasis que significa ir além da frase ou locução, ou seja, “quer justamente exprimir a tradução livre ou a interpretação desenvolvida dada a um texto”, não se constituindo, desta maneira, uma ofensa ao direito do autor.

Já o plágio na modalidade mosaico de acordo Marcelo Krokoscz (2012, p. 44) ocorre quando o “redator utiliza vários ‘cacos’ de fontes diferentes, organizando as ideias com o acréscimo de algumas palavras (conjunções, preposições, etc.) para que o texto final tenha sentido”, se trata da copia da ideia do texto com os acréscimos.

O plágio por meio de chavões conforme Marcelo Krokoscz (2012, p. 46) é aquele que se utiliza “de palavras-chave criadas por algum autor para referir-se de modo bastante original a algum assunto”, ou seja, é uso de expressões que foram criadas no passado por algum autor, mas que já se tornaram de domínio público. 

6.3. Plágio de Fontes

Nessa modalidade o “redator reproduz no seu texto as citações utilizadas por um outro autor” (KROKOSCZ, 2012, p. 48), neste caso é utilização das fontes de um autor consultado (sejam secundárias ou terciárias), pois acredita o redator que as fontes citadas são dotadas de credibilidade e, essencialmente, de veracidade para então justificar a criação da obra, mas se esquece que a citação da citação por conter erros de conhecimento e causa ao redator um problema maior que o não conhecimento do autor citado como lido.

6.4. Plágio Consentido

Segundo conforme Marcelo Krokoscz (2012, p. 50) é o “conluio com a intenção de prejudicar terceiros, ou seja, é quando ocorre a colaboração entre amigos ou quando se trata de trabalho comprado de escritório especializado em pirataria intelectual”. Assim, o criador do texto autoriza que o plagiador se passe como autor da referida obra, podendo ser o consentimento gratuito ou oneroso.

6.5. AutoPlágio

Neste caso o autor é o próprio plagiador e ocorre quando o autor entrega o mesmo trabalho a duas pessoas diferentes modificando apenas o título da obra por exemplo (KROKOSCZ, 2012, p. 53-54). Não se pode considerar nenhum tipo de ilícito a questão do próprio autor identificar as suas obras de forma distinta.

7. Anterioridade e originalidade das criações do intelecto

O plágio no meio acadêmico envolve um terceiro sujeito além do criador e do reprodutor, que neste caso é o expectador e tem como caracterização a não existência de novidade (anterioridade) e originalidade.

A novidade ou anterioridade pode ser encarada como preexistência do escrito caracterizador da obra quanto a que se pretende a clonagem.

“Direito autoral quanto a escrito. Alegação que deve vir comprovada da respectiva anterioridade à alegada reprodução literária. Ausência dessa prova. Pedido inviável. Coincidência de poucas palavras. Inconfiguração do plágio. Ideia: exclusão da proteção legal. Art. 8º, i, da lei federal nº 9.610/98 (LDA). Apelo da ré a que se dá provimento.

1- O princípio da anterioridade do escrito apontado como reproduzido obriga o autor a comprovar, sem qualquer dúvida, que, além de ser o criador do texto, fê-lo anteriormente, pois, se isto não acontece, inviável se torna o atendimento ao seu pedido reparatório ou qualquer outro fulcrado na contrafação literária alegada sem supedâneo fático.

2- Havendo a simples coincidência de algumas palavras em anúncio comercial, nem mesmo na ordem repetida, não ocorre o plágio, até porque, conforme dispõe o art. 8º, I, da Lei nº 9.610/98 – Lei de Direitos Autorais – a ideia não se encontra sob proteção legal.

3- Apelo da ré que fica provido para a improcedência dos pedidos indenizatório a danos morais e publicação corretiva.” (Apelação Cível 2.0000.00.392118-8/000, Rel. Des.(a) Francisco Kupidlowski, julgamento em 26/06/2003, publicação da súmula em 14/08/2003)

A originalidade é condição sine qua non para se indicar autoria, existência e criação de uma obra. Assim, o que venha a ser originalidade de uma obra. Sem dúvida é aquela que tem origem no labor intelectual de seus autores, quando o mesmo exterioriza expressões ideias e sentimentos (exemplo na poesia, no romance, na música), tanto funcionais comoem assuntos referenciais (nas pesquisas de fatos históricos).

Segundo Henrique Gandelman (2007, p. 91) a originalidade “não decorre da novidade, pois o autor poderá utilizar de temas antigos e conteúdos de caráter genérico, que podem ter sido anteriormente explorados por outros autores”, pois a originalidade autoral provém da criatividade, que é um sentimento pessoal e subjetivo.

A originalidade segundo Denis Borges Barbosa (2003)

“O regime do direito autoral não exige a novidade objetiva como requisito de proteção, mas tão somente a originalidade – conceito que tem acepção muito peculiar neste contexto. De um lado, nem tudo que é subjetivamente original é protegido – como nota a Lei do Software ao absolver de plágio a criação que se aproxima a outra porque as formas alternativas de expressão são limitadas. Se as características do hardware impõem uma e só uma solução de software, não há direito autoral sobre esta, ainda que tenha havido criação original. De outro lado, a recriação independente de uma obra objetivamente já existente faz jus à proteção autoral. Assim, não é a comparação objetiva entre uma obra anterior e uma posterior que poderá ferir a originalidade da segunda; somente uma análise minuciosa do processo criativo poderá chegar a tal conclusão. Além disto, mesmo quando original, uma obra pode ser dependente de outra que lhe é anterior – como ocorre nas traduções. Quando isto ocorre, há uma obra original, mas derivada da anterior; e tal noção é muito relevante porque obra derivada, na nossa lei autoral, só pode ser explorada com a permissão do titular da obra originária – a da qual se deriva a segunda obra original. Esta originalidade, chamada relativa, pode existir seja quanto à expressão da obra (outra vez: como na tradução), seja quanto a sua composição (a forma interna: a ordenação e disposição da obra), mas inexistir quanto ao outro elemento. Para se apurar se há originalidade absoluta ou relativa, assim, é preciso analisar em cada caso se o segundo criador baseou-se nas ideias em geral, que são de domínio público; ou na análise formal-matemática do problema tecnológico a ser resolvido pelo programa de computador, igualmente em domínio público; ou na formulação lógico-matemática de tal análise, o chamado algoritmo, ainda de domínio comum; ou se já nas ordenações e disposições do programa que, não sendo de caráter necessário, representem uma escolha entre alternativas possíveis, assim uma parte da forma interna da obra – sua composição. É tarefa difícil ». (grifo do autor)

A originalidade deve ser entendida dentro de um senso relativo e subjetivo, compreendido no sentido objetivo da obra, pois, com efeito, que o trabalho apresentado traga consigo um aspecto desconhecido à massa de produções já existentes.

 Assim podemos considerar que o plágio se trata de uma apropriação ilícita onde o plagiador assume a condição de criador da obra em substituição do verdadeiro autor, sendo a cópia total ou parcial, mesmo que ocorram modificações e transformações em suas características sem, no entanto, afetar a sua forma de expressão.

8. Consumação do Plágio

João Henrique da Rocha Fragoso (2009, p. 295) nos informa que para a existência do plágio é necessário ocorrer a usurpação e a dissimulação por parte do plagiador, pois a teor substantivo da obra é apropriada, ou seja, “plagiário usurpa a criação alheia, não a ideia,não tema, mas o modo como foram esses tratados, ou seja, usurpa o modo de expressão de tal ideia, de tal forma ou qual tema”. João Henrique da Rocha Fragoso (2009, p. 300) explana que a usurpação é o “elemento que desponta no plágio, buscando o plagiário capturar aquele momento único, substancial da criação da obra original, que somente o autor poderia ter dado à luz e que tanto atiçou a imaginação, ou a sua falta, do plagiário”.

9. Técnica de detenção do Plágio

Excluindo todo o material de domínio público, bem como as questões impossíveis de proteção pelo direito do autor e abstraindo-se a ideia e a forma de expressão, é necessário fazer um corte vertical da obra e deixa-la a nú de maneira a identificar a sua composição, pois o plágio é a retomada da composição alheia com a perda de sua substancia econômica, intelectual e/ou a intenção de ganhar direta ou indiretamente vantagem econômica ou inteletual. Denis Borges Barbosa (2012, p. 41) demonstra que “a ocultação de origem é reprovável mesmo naquilo que nunca seria protegida pelo direito autoral, ou no que já não é mais protegido: os exemplos já suscitados das ideias e informações, e das obras em domínio público demonstram esse ponto”.

Haverá plágio quando ocorrer a semelhança no tratamento (composição) do mesmo assunto, pois dificilmente dois autores irão dar o mesmo tratamento ao tema. Logo se houver induzimento de similitudes em relação ao conteúdo da primeira e a segunda obra, haverá plágio, porque aquela foi escolhida com o propósito de evitar a revelação do ilícito, que, não obstante, permanece latente pela semelhança de tratamento. A semelhança do tratamento é, portanto o critério decisivo para distinguir o plágio da obra nova protegível. Praticamente, tal critério é deduzido pelo teste de semelhança que necessariamente envolve uma distinção entre a substancia, o conteúdo, a forma interna da obra, derivada do modo individual, pessoal, com que o autor apresenta os conceitos, ideias, imagens que formam o pensamento, e a forma de externa de expressão.

Segundo Hermano Duval (1968, p. 113) a “semelhança de tratamento na forma de composição de duas obras em conforto é chave da detenção do plágio”.

10. Configuração do Plágio

A primeira ponderação é em relação ao conteúdo do plágio. Assim, se a obra está dedicada a uma exploração econômica e espiritual e para que se possa cogitar a conformação de plágio a obra deverá estar submetida a uma exploração corrente, visto que um dos pressupostos é que o plagiador a divulgue e a comercialize amplamente. Assim, em certa maneira é necessário exigir o requisitos da divulgação da obra plagiada (VEGA, 1990, p. 213). Mas, se faz necessário a divulgação ampla ou restrita para considerar apropriação como plágio? A sua forma deve ser feita pelo mesmo processo que o original, com as mesmas dimensões ou com o mesmo formato?

Hildebrado Pontes Neto (2008, p. 136) admite que poderá ocorrer a consumação do Plágio mesmo sem a comercialização da obra plagiada, bastando para tanto a mera divulgação da obra, mas a questão preponderante é quando ocorrer a reprodução de pequenos trechos sem a devida referência?

Denis Borges Barbosa (2012, p. 54) demonstra que

“a utilização razoável de criações como building blocks de novas obras (ainda que a lei em vigor se mostre extremamente restritiva), mediante “a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores”.  Mas, uma vez mais – e sempre -, fazendo-se a atribuição nominal ou tácita.”

O problema é que a Lei 9.610 não considera ofensa aos direitos do autor “a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.” (artigo 46, VIII) e nem as “paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito” (artigo 47).

As ideias são excluídas do campo do direito do autor. Este é o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação Civil de n. AC 2.0000.00.392118-8/000,

“No tocante às apontadas coincidências, tornam-se muito pouco para caracterização de cópia que, para configurar infração ao direito autoral – caso houvesse sido preenchido o requisito da preexistência – deveria ser reprodução integral do texto, o que não acontece, pois, o art. 8º, inciso I, da Lei Federal nº 8.610/98, exclui, expressamente, da proteção ao direito autoral, as ideias, sistemas, métodos e procedimentos normativos, não se perdendo de vista que o pedido das autoras fulcra-se no ataque à ideia de chamamento feito ao público naquela data comemorativa ao enlevo global, mas, quanto a ela, não há proteção legal." TJMG, AC 2.0000.00.392118-8/000, Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Des. Francisco Kupidlowski, 26/06/2003. “

Este é o entendimento do Ministro Castro Filho no Julgamento do REsp n. 661.022/RJ  que dispõe:

“Embora sejam criações do espírito, as ideias não ensejam direitos de propriedade ou de exclusividade. Em consequência, o fato de alguém utilizar ideia desenvolvida por outrem, por si só, não constitui violação às regras de direito autoral, não configurando ato ilícito, que dá origem ao direito de indenização. Recurso provido, para que prevaleça a sentença que desacolheu o pedido” (Resp n. 661.022/RJ, Relator Ministro Castro Filho, julgamento em 23/10/2006).

O segundo ponto refere-se a configuração do plágio, pois a sua externação independe da forma, seja ela impressa ou digitalizada, pois o direito moral poderá afetar independente da maneira como se deu o plágio.

Não se faz necessário que o sujeito que tenha sofrido plágio tenha conhecimento do fato, pois independentemente da efetiva ciência da vítima, há o dano afeta tutela interesse transindividuais.

Resumidamente qual o critério para determinar a existência de um plágio literário?

O Código Penal no art. 184 considera violação ao direito autoral “se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente”.

Denis Borges Barbosa (2012, p. 75) demonstra que

“No âmbito mais lato do plágio acadêmico, não só tais reproduções não autorizadas, com ocultação de sua origem, são vedadas, mas igualmente o uso de ideias, concepções abstratas, enfim, criações intelectuais não protegidas pelo direito autoral, ou não mais protegidas. Assim, não só haverá plágio na simples transcrição, como haverá também no empréstimo da estrutura criativa, e mais, das próprias ideias constantes de qualquer criação intelectual, desde que o objeto refletido pelo plagiador seja novo e dotado de um mínimo de contribuição à arte, ao conhecimento ou ao direito. No caso de reprodução não autorizada de forma interna ou forma externa, de obra intelectual protegida pelo direito autoral, as mudanças não-essenciais de ordenação de elementos não afastam a violação da Lei 9.610/98 ou, presente o requisito volitivo, do art. 184 do Código Penal. No caso de ocultamento sancionado pelas normas sociais, deontológicas, ou em geral da ética acadêmica – de mesma forma – a simples mudança na ordenação dos elementos textuais, extratextuais ou das ideias não desconfigura a reprovabilidade.”

Desta maneira poderíamos levantar as seguintes indagações acerca da existência ou não do plágio nos trabalhos acadêmicos

1.    “Assim, haverá plágio quando plagiador com as exatas palavras com que ele se expressou ao autor?

2.    Outra questão é quando o plagiador se utiliza não das mesmas expressões, mas acaba por encobrimento a origem da obra que se dá de maneira complexa – omite-se o originador, e transforma-se a literalidade do texto emprestado, para irem-se subtrair solertemente os elementos formais (daí, protegidos por direitos autorais) de caráter estrutural. Há plágio neste caso?

3.    Outra questão é quando o redator da obra se utiliza de expressões apesar de estarem protegidas pelo direito do autor, as mesmas são utilizadas por diversos autores sem, contudo em nenhum deles haja a indicação da fonte originária. Haverá Plágio?

4.    Será que haverá plágio quando o redator do texto se utilizar de pequenos trechos sem a devida identificação do autor dos trecos?

5.    Haverá plágio se o autor da obra juntar diversos pequenos trechos de várias outras obras sem a identificação da suas origens?”

11. Respostas às indagações levantadas

Assim, haverá plágio quando plagiador com as exatas palavras com que ele se expressou ao autor “comete um ato reprovável desde o círculo do bom gosto até a violação de direitos autorais. Salvo se indicar que aquelas são as palavras do originador do conhecimento, e não exceder a transcrição àquela proporção necessária para ser fiel à verdade científica” (BARBOSA, 2012, p. 63), mesmo que ocorrendo paráfrase não haveria plágio, pois as paráfrases são permitidas pelo direito brasileiro (TJMG, AC 2.0000.00.392118-8/000(1), Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Des. Francisco Kupidlowski, 26/06/2003). O que é vedado é a ocultação da fonte de origem (TJRJ, AI 2000.002,09901, Primeira Câmara Cível, Des. Maria Augusta Vaz M. de Figueiredo, 3/10/2000). Contudo, não são as expressões coincidentes que implicam em violação de direitos, mas em quanto tais cadeias representem o elemento contributivo da criação intelectual (BARBOSA, 2012, p. 65).

Quando o plagiador se utiliza não das mesmas expressões, mas acaba por encobrimento a origem da obra que se dá de maneira complexa – omite-se o originador, e transforma-se a literalidade do texto emprestado, para irem-se subtrair solertemente os elementos formais (daí, protegidos por direitos autorais) de caráter estrutural. Sendo a forma interna a concepção criadora final e a externação desta forma que a maneira de percepção da obra. “Existem, pois, três elementos básicos em toda obra intelectual: o tema, a forma interna (composição) e a forma externa” (BARBOSA, 2012, p. 66-67). É certo que poderá ocorrer a igualdade de estruturas de obras, sem que no seu contexto interno da divulgação e explanação das ideias tenha-se um plágio. “Porém, se um autor imita a estruturada obra feita por outro, buscando disfarçá-la com alterações menores, está cometendo um plágio, porque se apropria aleivosamente de obra alheia; neste caso através do aproveitamento da estrutura criativa de outro autor” (BARBOSA, 2012, p. 69).

Para a ocorrência do plágio é necessário que ocorra a usurpação e a dissimulação em relação a autoria do texto produzido. Ocorre que no caso de utilização de expressões apesar de estarem protegidas pelo direito do autor, as mesmas são utilizadas por diversos autores sem, contudo em nenhum deles haja a indicação da fonte originária. Não haverá a identificação de similitude, ou seja, a dissimulação de autoria, mas não será possível identificar a quem se refere a usurpação do texto.

A utilização de pequenos trechos sem a devida identificação do autor dos trechos não caracteriza plágio, desde que os fragmentos ou os breves extratos de obras alheias em obras próprias destinadas ao ensino não caracterizem a estrutura da obra, no aspecto interno da obra, pois como vimos a estrutura externa de uma obra (sumário ou índice) podem até ser idênticos, mas no bojo a obra é totalmente diferente. Isto porque o plágio representa acima de tudo uma infração contra o direito moral do autor, desde que a obra seja afetada em sua forma de expressão original e que o plagiador substitua o verdadeiro autor da obra, isto porque não plágio de ideias porque a proteção do direito do autor é deferida a uma ideia materializada, concretizada pelo seu autor, até porque toda e qualquer pessoa humana é, invariavelmente, resultado de um processo de formação cultura, recebendo a influência do meio em que está inserida.

“Apelação. Responsabilidade civil. Obra intelectual. Proteção. Plágio não demonstrado. A simples ideia ou descoberta, enquanto não materializada, é patrimônio de todos, podendo ser utilizada por qualquer pessoa. Inexiste no caderno Casa & Cia trecho que comprove a existência de plágio da obra paradigma espaço 21. Art. 7°, da lei 9.610/98. Danos materiais e morais. Inocorrência. Ação improcedente. Apelação improvida”. (Apelação Cível Nº 70010335065, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 31/08/2005).

Disso decorre a inexistência de direito do autor sobre determinado estilo ou modo de fazer ou de se comportar, por mais criativo ou genial que seja. “Não há uma propriedade sobre a maneira comportamental” (ROSENVALD, 2009, p. 201).

De acordo com Carlos Alberto Bittar “a configuração do Plágio ocorre com a absorção do núcleo da representatividade da obra, ou seja, daquilo que individualiza e corresponde à emanação do intelecto do autor” (2005, p. 150).

João Henrique da Rocha Fragoso (2009, p. 324) nos coloca que “não se entende o que possam ser o tamanho da obra de onde é recolhida”.

O plágio literário irá ocorrer sempre que ocorrer a apropriação de trechos de obra publicados na forma total ou parcial sem a devida indicação do verdadeiro autor da obra e independentemente da forma impressa ou digital, tenha ou intenção de lucro direito ou indireto.

O Juiz Lazarano Neto (TRF3, Apelação. AMS 200761000299530) não constitui ofensa a direito líquido e certo a reprovação da impetrante aluna, por estar configurado o plágio no trabalho de conclusão de curso apresentado, conforme se constata das informações prestadas pela Faculdade, no sentido de que houve a reprodução de trechos de artigos publicados na internet, sem aspas ou formato de citação, como se fossem redigidos pela própria autora da monografia[19].

A concha de retalo que o autor produz com a elaboração de seu trabalho, retirando de diversos trechos de váriso autores constitui o plágio na modalidade mosaico de acordo Marcelo Krokoscz (2012, p. 44) ocorre quando o “redator utiliza vários ‘cacos’ de fontes diferentes, organizando as ideias com o acréscimo de algumas palavras (conjunções, preposições, etc.) para que o texto final tenha sentido”, se trata da copia da ideia do texto com os acréscimos.