Três grandes casos de mutação constitucional reconhecidos no STF

Resumo: Este artigo pretende fazer uma breve análise de como tem sido tratado, no Brasil, o fenômeno da mutação constitucional. Para tanto se propôs a analisar três precedentes em que o Supremo Tribunal Federal (STF) utilizou referida técnica para alterar a interpretação antes dada a diferentes normas da atual Constituição Federal Brasileira (CRFB/88). São eles: Habeas Corpus (HC) nº 82.959/SP, referente ao princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI) Mandado de Segurança (MS) nº 26.602/DF, sobre a regra da fidelidade partidária (art. 55, incisos I a VI) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132/RJ, que diz respeito à união homoafetiva. Com isso, pretende o autor trazer um panorama de como a jurisprudência do STF tem tratado o tema, bem como, a partir dos parâmetros verificados nesses julgados, indicar outro dispositivo da CRFB/88 que tende a sofrer mutação.

Palavras-chave: Mutação constitucional. HC 82.959/SP. MS 26.602/DF. ADPF 132/RJ. RE 330.817/RJ.

Abstract: This article intends to make a brief analysis of how the phenomenon of constitutional mutation has been treated in Brazil. In order to do so, it proposed to analyze three decisions in which the Supreme Federal Court (STF) used this technique to change the interpretation previously given to different norms of the current Brazilian Federal Constitution (CRFB/88). They are: Habeas Corpus (HC) nº 82959/SP, referring to the principle of individualization of the sentence (article 5, item XLVI) Mandate of Security (MS) nº 26602/DF, about loyalty to political parties (article 55, items I to VI) and Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132/RJ, which refers to homoaffective union. With this, the author intends to provide an overview of how the jurisprudence of the STF has dealt with the subject, as well as, from parameters of those judgments, indicate another CRFB/88 device that is tending to mutated.

Key Words: Constitutional mutation. HC 82959/SP. MS 26602/DF. ADPF 132/RJ. RE 330817/RJ.

Sumário: Introdução; 1. Individualização da Pena (art. 5º, XLVI). 2. Fidelidade Partidária (art. 55, incisos I a VI). 3. União Homoafetiva (art. 226, § 3º).  Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Por regulamentar os temas e diretrizes fundamentais de um Estado, e por expressar a vontade direta do povo, a Constituição, para cumprir o seu papel, precisa ser a norma de maior estabilidade dentro de uma ordem jurídica. De outro lado, para atender aos novos anseios e às mudanças da sociedade, é natural que a Constituição venha a ser alterada e transformada ao longo dos anos.

Para equilibrar esse aparente paradoxo (estabilidade-mudança), a maioria das constituições hoje no mundo se vale da chamada rigidez constitucional, teoria que foi desenvolvida pelo jurista britânico James Bryce. As constituições rígidas “possuem uma autoridade superior a das outras leis do Estado, e podem ser alteradas através de método diferente daquele através dos quais as outras leis podem ser editadas ou revogadas”.[1]

No Brasil a rigidez constitucional é visualizada nas condições, formais e materiais, impostos às emendas constitucionais pelo art. 60 da CRFB/88. Assim, o texto da Constituição pode ser modificado, mas desde que respeitados os limites de reforma. Ao lado das emendas constitucionais, a mutação constitucional é um instituto que transforma as normas da Constituição, porém, diferente daquelas, a mutação não modifica o texto constitucional, como explica Pedro Lenza (LENZA, 2012):

 “As mutações, por seu turno, não seriam alterações ‘físicas’, ‘palpáveis’, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado”.[2]

A expressão mutação constitucional remonta ao século XIX, onde Georg Jellinek, influenciado pelos estudos de Paul Laband, na Alemanha, cunhou obra específica sobre o assunto, distinguindo reforma e mutação constitucional (JELLINEK, 1991).[3]

No Brasil, ganhou destaque o tratamento dado ao tema por Ana Cândida da Cunha Ferraz que, diferenciando as mutações das mudanças formais (reformas), classificou-as como “processos não formais ou processos informais, para designar todo e qualquer meio de mudança constitucional não produzida pelas modalidades organizadas de exercício do Poder Constituinte Derivado” (FERRAZ, 1986).[4]

Segundo Gilmar Mendes “as mutações constitucionais nada mais são que as alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático axiológico em que se concretiza a sua aplicação” (MENDES, 2009).[5] No direito comparado, o espanhol Enrique Menault chama isso de “mudança de contexto sem mudança de texto”.

 Explicando o tema Miguel Reale pontua que “tais alterações na semântica normativa podem resultar: a) do impacto de valorações novas, ou de mutações imprevistas na hierarquia dos valores dominantes; b) da superveniência de fatos que venham modificar para mais ou para menos os dados da incidência normativa; c) da intercorrência de outras normas, que não revogam propriamente uma regra em vigor, mas interferem no seu campo ou linha de interpretação; d) da conjugação de dois ou até dos três fatores acima discriminados” (REALE, 1982).[6]

De acordo com Barroso, a mutação constitucional pressupõe a superação da “separação metodológica rígida entre o mundo do Direito (o ser) e a realidade fática (o dever-ser), imposta pelo positivismo jurídico” (BARROSO, 2013).[7] No mesmo sentido opinam Daniel Sarmento e Souza Neto, para os quais “se a norma constitucional não se confunde com seu texto, abrangendo também a fragmentada realidade sobre a qual este incide, é evidente que nem toda mudança na Constituição supõe alteração textual” (SOUZA NETO E SARMENTO, 2012).[8]

Mas assim como as emendas constitucionais, as mutações devem respeitar limites, que, como ensina Barroso, podem ser sintetizados em dois: i) “as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado”; ii) “preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição” (BARROSO, 2013).[9] Em suma, tais limitações dizem respeito às possibilidades interpretativas do texto constitucional e ao respeito às cláusulas pétreas.

Portanto, a mutação constitucional é o processo informal de mudança da Constituição, que, prescindindo de um rito próprio, altera a semântica de suas normas de modo que a sua interpretação se compatibilize e se atualize com os novos valores compartilhados pela sociedade e pela realidade fática de cada geração, nos limites do texto constitucional e de seus valores fundamentais.

Foi o que aconteceu, por exemplo, nos EUA, com o princípio da igualdade, previsto pela 14ª Emenda à Constituição Americana através da cláusula equal protection of the laws. No ano de 1896, a Suprema Corte norte-americana, interpretando tal cláusula, validou a segregação racial oficial (caso Plessy v. Ferguson). Porém, em 1954, a mesma cláusula foi utilizada por aquela Corte para fundamentar a supressão da segregação racial nas escolas e determinar a integração racial nessas instituições (caso Brown v. Board of Education).[10]

No Brasil, a atual, e recente, CRFB/88 já começa a experimentar desse fenômeno, o que tem sido evidenciado em algumas decisões do STF. Neste trabalho, buscamos destacar três delas, que tratam respectivamente sobre as mutações do art. 5º, LXVI (individualização da pena – HC 82959), do art. 55, inciso I a VI (fidelidade partidária – MS 26602) e do art. 226, § 3º (união homoafetiva – ADPF 132).

Sem ter qualquer pretensão de avaliar o acerto ou desacerto desses julgados, o presente artigo se propõe a destacar como a superveniência de fatos, antes não considerados, influenciou a transformação semântica de cada uma das três normas analisadas pelo STF, o que pode ser percebido na peculiaridade de alguns trechos dos votos dos ministros julgadores.

1. Individualização da Pena (art. 5º, XLVI)

O princípio da individualização da pena, que, ao atribuir tratamento diverso a indivíduos que se encontram em situações distintas, consagra a isonomia material (FAVORETTO, 2012)[11], encontra-se previsto no art. 5º, XLVI da CRFB/88, verbis:

“A lei (regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.  

Em 1990, foi editada a Lei 8.072/90, conhecida como lei dos crimes hediondos, que vedava, em seu art. 2º, § 1º, a progressão de regime de cumprimento de pena[12] nesses tipos de delitos. Em 1992, o STF declarou a constitucionalidade do referido dispositivo legal ao julgar o HC nº 69.657-1/SP, assim ementado:

“HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 1º DA LEI 8072.

Trafico ilícito de entorpecentes. Condenação, onde o artigo 2º, § 1º da Lei 8072, dos crimes hediondos, impõe cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progressão frente a caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual a fixação da pena, sobretudo no que se refere a intensidade da mesma. Habeas corpus indeferido por maioria”.[13]

Nos votos dos ministros que julgaram o caso, destacados abaixo, é possível notar que ao interpretar o art. 5º, XLVI da CRFB, o STF considerou, à época, que não caberia ao Judiciário ampliar a abrangência do princípio à fase executória da pena, pois o legislador, ao proibir a progressão de regime só para os crimes hediondos, estaria delimitando e, pois individualizando, a pena dos infratores desses delitos. Portanto, prevaleceu a interpretação de que o art. 5º, XLVI da CRFB não incidiria na fase de execução da pena, mas somente na sua fixação, feita pelo juiz na sentença. Vejamos:

“Se o legislador ordinário estabelece, no que diz respeito à pena, algo não caracterizado pela plasticidade; se o legislador diz que no caso de determinado crime o regime da pena será necessariamente fechado, não me parece que esteja por isso afrontando o princípio isonômico – mediante um tratamento igual para seres humanos naturalmente desiguais –, nem tampouco o preceito constitucional que manda seja a pena individualizada. Tenho dificuldade em admitir que só se estaria honrando, em legislação ordinária, a norma constitucional que manda individualizar a pena, na hipótese de dar-se ao magistrado certo elastério em cada um dos seus tópicos de decisão, de modo que ele pudesse optar sempre entre pena prisional e outro gênero de pena, e ainda entre regimes prisionais diversificados, além de poder naturalmente alvitrar a intensidade da pena. Não me parece que, passo por passo, o legislador deva abrir opções para o juiz processante para não ofender o principio da individualização”.[14]

“A Lei 8.072/90, ao estabelecer a obrigatoriedade do regime fechado, em nada prejudica a individualização da pena, procedida de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal. Se o juiz fixou a pena atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, não se pode negar que individualizou a pena. O fato de não ter podido, livremente, fixar o regime inicial, por força de lei, não caracteriza inconstitucionalidade. A Lei 8.072/90 estabeleceu, apenas, exceção à regra do § 2º do art. 33 do Cód. Penal”. [15]

Em 2006, o tema foi reanalisado no Supremo, em virtude da impetração do HC 82.959/SP, que tinha como pano de fundo o mesmo debate. O impetrante, que cumpria pena em regime fechado por ter cometido um crime hediondo (atentado violento ao pudor), alegou, como causa de pedir, que o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ofendia o art. 5º, XLVI da CRFB.

Com a sua composição alterada, o STF modificou o entendimento, julgando inconstitucional a vedação à progressão de regime por ofensa ao princípio da individualização da pena:

“PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.  Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”.[16]

É possível notar que os votos dos ministros julgadores levaram em conta aspectos fáticos e sociais antes não considerados, e que talvez só vieram à baila com a evolução da sociedade e do sistema prisional, verificados na prática. Vejamos:

“A permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa a quem quer que seja, muito menos à sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou, o mais provável, o esgotamento dos anos de clausura, terá necessariamente que recebê-lo de volta, não para que este torne a delinquir, mas para atuar como um partícipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam”.[17]  

“A denominada lei dos crimes hediondos, no ponto, prestou um desserviço ao Direito Penitenciário, porque ela retira a esperança dos presos, dos sentenciados, e um preso sem esperança acaba se revoltando, já que não terá sentido, para ele, o bom comportamento. Não sei se essas últimas rebeliões, ocorridas nos presídios, têm sido influenciadas por esse dispositivo que estamos a examinar”.[18]

“O Direito é cada vez mais permeado daquela técnica de convencimento dos seus destinatários, que Norberto Bobbio chama de ‘sanção premial’, quer dizer, um direito que acena cada vez mais com promessas de recompensa do que com ameaças de castigo. Isso se aplica também ao regime das execuções das penas”. [19]

“O Habeas Corpus n. 69.657 foi julgado em 1993, relativamente pouco tempo depois da entrada em vigor da Lei 8.072, de junho de 1990. A realidade agora é outra, totalmente diferente (…). Alguns, entre nós, afirmam, ao eventualmente alterar posição de um determinado texto normativo, que ‘evoluíram’. Mudanças nas pessoas certamente ocorrem, mas o que se dá de modo mais frequente é a mudança na própria realidade, determinando a convolação do que era constitucional em inconstitucional; e mesmo o contrário – convolação do que era inconstitucional em constitucional – poderá, em tese, vir a ocorrer”. [20]

Portanto, o mesmo dispositivo constitucional, que antes era utilizado para justificar a constitucionalidade de uma norma, foi, posteriormente, o fundamento para invalidar exatamente a mesma norma, sem que tivesse havido qualquer modificação formal do texto da CRFB/88. Essa transformação decorreu, pois da verificação, no plano dos fatos, de que a realidade havia mudado. Assim, diante da realidade fática, que clamava pela efetiva ressocialização e preservação dos direitos dos presos, foi possível interpretar o art. 5º, XLVI da CRFB/88 para invalidar a regra que dificultava tal anseio.

Por fim, cabe mencionar uma outra discussão que essa mutação constitucional acabou por originar. Após a decisão do HC 82.959/SP, a vara de execuções penais de Rio Branco, no Acre, indeferiu um pedido de progressão de regime em favor de um condenado, sob o argumento de que referido precedente não teria eficácia erga omnes, pois o Senado Federal não suspendera a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos, conforme previsto pelo art. 52, X da CRFB/88. Esta regra confere competência privativa ao Senado Federal para “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Com o intuito de cassar essa decisão, o condenado propôs a Reclamação 4.335/AC e veio à tona a possível mutação do art. 52, X. Porém, durante o trâmite da mencionada ação, foi editada a Súmula Vinculante nº 26[21], que tornou obrigatória a tese consagrada no HC 82.959/SP, e que acabou sendo o fundamento para o julgamento procedente da Reclamação.

Por causa disso, a questão da mutação do art. 52, X não foi enfrentada diretamente por todos os Ministros, mas a maioria dos que a analisaram entenderam que ela não ocorreu. Somente os Ministros Gilmar Mendes e Eros Graus defenderam a mutação do art. 52, X. Para eles tal dispositivo quis consagrar uma concepção que ficou ultrapassada e não mais se coaduna com a atual ordem constitucional. Logo, hoje em dia, o papel do Senado teria mudado e se limitaria a conferir simples efeito de publicidade às declarações de inconstitucionalidade incidentalmente proferidas pelo STF, em consonância com a Teoria da Abstrativação do Controle Difuso.[22] Contudo, referida tese não prevaleceu.

2. Fidelidade Partidária (art. 55, incisos I a VI)

O segundo caso de mutação constitucional apresentado neste trabalho diz respeito à transformação da interpretação do art. 55 da CRFB/88, que assim dispõe:

“Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior[23]; II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V – quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado”.

A norma em questão, pois, refere-se às possibilidades de perda do mandato parlamentar, tema inicialmente discutido no STF no MS 20.927/DF, julgado em 1989. Na ocasião, prevaleceu o voto do relator Ministro Moreira Alves, cujo trecho se destaca:

“Em face da Emenda nº 1, que, em seu artigo 152, parágrafo único (que, com alteração de redação, passou a parágrafo 5º desse mesmo dispositivo, por força da Emenda Constitucional nº 11/78), estabelecia o princípio da fidelidade partidária, Deputado que deixasse o Partido sob cuja legenda fora eleito perdia o seu mandato. Essa perda era decretada pela Justiça Eleitoral, em processo contencioso em que se assegurava ampla defesa e, em seguida, declarada pela Mesa da Câmara (arts. 152, § 5º; 137. IX e 35, § 42). Com a emenda Constitucional nº 25/85, deixou de existir esse princípio de fidelidade partidária, e, em razão disso, a mudança de Partido por parte de Deputado não persistiu como causa de perda de mandato, revogado o inciso V do art. 35 que enumerava os casos de perda de mandato. Na atual Constituição, também não se adota o princípio da fidelidade partidária, o que se tem permitido a mudança de Partido por parte de Deputados sem qualquer sanção jurídica, e, portanto, sem perda de mandato. Ora, se a própria Constituição não estabelece a perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de representação parlamentar do Partido por que se elegeu (e se elegeu muitas vezes graças ao voto da legenda), quer isso dizer que, apesar de a Carta Magna dar acentuado valor à representação partidária (artigos 5º, LXX, “a”; 58, § 1º, 58, § 4º; 103, VIII), não quis preservá-la com a adoção da sanção jurídica da perda do mandato, para impedir a redução da representação de um partido no parlamento. Se o quisesse, bastaria ter colocado essa hipótese entre as causas de perda de mandato, a que alude o artigo 55”. [24]

Portanto, a inexistência de regra expressa prescrevendo a sanção da perda do mandato ao parlamentar por infidelidade partidária, somada a não-repetição, pela CRFB/88, do art. 152, parágrafo único da Constituição passada, bem como a taxatividade do art. 55 da atual Carta, teriam sido os fundamentos para que o STF, à época, entendesse pela inexistência do princípio da fidelidade partidária no ordenamento pátrio.

Em 2007, quase 20 anos depois, a mesma discussão voltou à tona. Dessa vez, ela nasceu da Consulta nº 1.398, feita ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE), pelo Partido da Frente Liberal, nos seguintes termos: “Os partidos e as Coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?”.

A resposta foi positiva, tendo destacado o relator, Ministro César Rocha, que o “mandato parlamentar pertence, realmente, ao Partido Político, pois é à sua legenda que são atribuídos os votos dos eleitores, devendo-se entender como indevida (e mesmo ilegítima) a afirmação de que o mandato pertence ao eleito, inclusive porque toda a condução ideológica, estratégica, propagandista e financeira é encargo do Partido Político, sob vigilância da Justiça Eleitoral, à qual deve prestar contas (art. 17, III, da CF)”.

Diante disso, alguns partidos políticos, que se julgaram lesados por terem seus ex-integrantes mudado de legenda durante o mandato, requereram ao Presidente da Câmara dos Deputados a cassação dos seus respectivos mandatos, bem como que convocasse os suplentes para posse. Porém, o Presidente da Câmara negou tal requerimento e contra essa decisão foram impetrados mandados de segurança, com destaque para o MS nº 26.602, cuja ementa segue transcrita abaixo:

“CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FIDELIDADE PARTIDÁRIA. DESFILIAÇÃO. PERDA DE MANDATO. ARTS. 14, § 3º, V E 55, I A VI DA CONSTITUIÇÃO. CONHECIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, RESSALVADO ENTENDIMENTO DO RELATOR. SUBSTITUIÇÃO DO DEPUTADO FEDERAL QUE MUDA DE PARTIDO PELO SUPLENTE DA LEGENDA ANTERIOR. ATO DO PRESIDENTE DA CÂMARA QUE NEGOU POSSE AOS SUPLENTES. CONSULTA, AO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, QUE DECIDIU PELA MANUTENÇÃO DAS VAGAS OBTIDAS PELO SISTEMA PROPORCIONAL EM FAVOR DOS PARTIDOS POLÍTICOS E COLIGAÇÕES. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MARCO TEMPORAL A PARTIR DO QUAL A FIDELIDADE PARTIDÁRIA DEVE SER OBSERVADA [27.3.07]. EXCEÇÕES DEFINIDAS E EXAMINADAS PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DESFILIAÇÃO OCORRIDA ANTES DA RESPOSTA À CONSULTA AO TSE. ORDEM DENEGADA.

1. Mandado de segurança conhecido, ressalvado entendimento do Relator, no sentido de que as hipóteses de perda de mandato parlamentar, taxativamente previstas no texto constitucional, reclamam decisão do Plenário ou da Mesa Diretora, não do Presidente da Casa, isoladamente e com fundamento em decisão do Tribunal Superior Eleitoral.

2. A permanência do parlamentar no partido político pelo qual se elegeu é imprescindível para a manutenção da representatividade partidária do próprio mandato. Daí a alteração da jurisprudência do Tribunal, a fim de que a fidelidade do parlamentar perdure após a posse no cargo eletivo.

3. O instituto da fidelidade partidária, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n. 1.398, em 27 de março de 2007.

4. O abandono de legenda enseja a extinção do mandato do parlamentar, ressalvadas situações específicas, tais como mudanças na ideologia do partido ou perseguições políticas, a serem definidas e apreciadas caso a caso pelo Tribunal Superior Eleitoral.

5. Os parlamentares litisconsortes passivos no presente mandado de segurança mudaram de partido antes da resposta do Tribunal Superior Eleitoral. Ordem denegada.”[25]

O STF passou a entender que o art. 55 da CRFB/88, antes tido como de enumeração exaustiva, possui, na verdade, um elenco exemplificativo, o que possibilitou incluir nas hipóteses de perda de mandato parlamentar a infidelidade partidária. Para tanto, os Ministros consideraram a realidade partidária observada no Brasil após a CRFB/88.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes trouxe uma planilha disponibilizada pela Secretaria-Geral da Mesa da Câmara, que demonstra o que ele chamou de “um verdadeiro troca-troca partidário”, vez que 42 (quarenta e dois) deputados mudaram de partido na legislatura de 2007, um ano após terem sido eleitos. Além disso, o aludido Ministro deixou consignado o seguinte:

“A redemocratização e o desenvolvimento da democracia de partidos, após a Constituição de 1988, revelam-nos uma conjuntura política extremamente distinta [daquela visualizada no MS 20927/DF, julgado em 1989] (…). Nessa perspectiva, torno a repetir que não parece fazer qualquer sentido, do atual prisma jurídico e político, que o eventual eleito possa, simplesmente, desvencilhar-se dos vínculos partidários originalmente estabelecidos, carregando o mandato obtido em um sistema no qual se destaca o voto atribuído à agremiação partidária a que estava filiado para outra legenda. Essas razões são suficientes para demonstrar a necessidade de imediata revisão da jurisprudência desta Corte”. [26]

Portanto, as hipóteses de perda do mandado parlamentar não estariam mais presas ao art. 55 da CRFB/88, pois, diante da realidade, que passou a demonstrar o aproveitamento do sistema majoritário em desfavor da democracia, foi necessário realizar um esforço interpretativo para aferir que os fundamentos e princípios do Estado Democrático de Direito em que vivemos (art. 1º, I, II e V), conferem o mandato ao partido e não à pessoa.

 Assim, a infidelidade partidária passou a ser uma possibilidade de perda do mandado parlamentar, não havendo que se falar em direito, nem expectativa de direito, à manutenção pessoal do cargo, pois a desfiliação e a transferência injustificada são incompatíveis com a função representativa do ideário político em cujo nome o parlamentar foi eleito. Porém, o STF indicou duas únicas hipóteses em que o deputado pode se desligar da legenda mantendo o mandato: mudança significativa de orientação programática do partido e/ou perseguição política. Nesses casos excepcionais deve-se instaurar procedimento na Justiça Eleitoral para fins de comprovação do motivo justificado.

Por último, cabe anotar que, após o julgamento do MS nº 26.602, o TSE editou a Resolução 22.610/2007, que passou a prever a perda do mandato parlamentar também para os candidatos eleitos pelo sistema majoritário. Tal ato normativo foi atacado pela ADI 5081/DF, ajuizada pelo Procurador Geral da República, julgada procedente por unanimidade.

     Em seu voto, o relator Ministro Luís Roberto Barroso diferenciou os sistemas majoritário e proporcional, e concluiu que apenas “no sistema proporcional existe fundamento constitucional bastante consistente para que se decrete a perda de mandato”. Por fim, os Ministros aprovaram a seguinte tese: “A perda do mandato em razão da mudança de partido não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário, sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor”.[27]

2. União Homoafetiva (art. 226, § 3º)

O último caso analisado diz respeito à mudança da interpretação do art. 226, § 3º da CRFB/88 que assim expressa:

“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

 Numa interpretação literal o dispositivo em questão restringe o instituto da união estável a homens e mulheres. Numa interpretação histórica também, pois isso ficou claro nas discussões travadas na Assembleia Constituinte, onde a questão do gênero na união estável foi amplamente debatida, como se pode perceber do trecho abaixo, colhido do Diário da Assembleia Nacional Constituinte, reproduzido no voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

 “O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: – Finalmente a emenda do constituinte Roberto Augusto. É o art. 225 (sic), § 3º. Este parágrafo prevê: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’ Tem-se prestado a amplos comentários jocosos, seja pela imprensa, seja pela televisão, com manifestação inclusive de grupos gaysés do País, porque com a ausência do artigo poder-se-ia estar entendendo que a união poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticiário de televisão, no showástico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor deste parágrafo, teve a preocupação de deixar bem definido, e se no § º : ‘Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’. Claro que nunca foi outro o desiderato desta Assembléia, mas, para se evitar toda e qualquer malévola interpretação deste austero texto constitucional, recomendo a V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda.

O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: – Isso é coação moral irresistível.

O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): – Concedo a palavra ao relator.

O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: – A Inglaterra já casa homem com homem há muito tempo.

O SR. RELATOR (BERNARDO CABRAL): – Sr. Presidente, estou de acordo.

O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): – Todos os que estiverem de acordo permaneçam como estão. (Pausa). Aprovada (Palmas).”[28]

Como se pode notar, os Constituintes consideraram que soaria estranho, para a sociedade brasileira daquela época, incluir a relação entre pessoas do mesmo sexo no conceito jurídico de união estável. Em igual sentido alguns regramentos mantiveram essa premissa conservadora, a exemplo do Decreto-Lei 220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro) e do art. 1.723 do CC/02: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Contudo, com o passar dos anos, o Brasil foi se transformando e a realidade mostrou que a união estável entre pessoas do mesmo sexo era um fato natural na sociedade. Não demorou muito e diversas questões envolvendo os direitos de família, sucessório e previdenciário, referentes à união homoafetiva, bateram à porta do Poder Judiciário. Porém, o ordenamento arcaico incentivou o conservadorismo e diversas decisões jurisdicionais negaram a casais do mesmo sexo os direitos assegurados a cônjuges e companheiros de sexos opostos.

Tal contexto, levou o Governador do Rio de Janeiro interpor a ADPF 132/RJ, contestando o Decreto-Lei 220/1975 , bem como a Procuradora Geral da República ingressar com a ADIN 4277/DF, impugnando o art. 1.723 do CC/02. Essas ações objetivas foram julgadas em conjunto pelo STF no ano de 2011, gerando forte repercussão no mundo jurídico e na sociedade, através da mídia.

Dentre os diversos fundamentos que levaram o STF a suplantar a interpretação primitiva do art. 226, § 3º da CRFB/88, e conferir a esta regra uma nova interpretação, destacam-se trechos dos votos elaborados pelos Ministros que demonstram como a evolução da sociedade e a realidade fática os influenciaram a decidir a questão.

Como observou o Ministro Celso de Melo, desde o nosso passado colonial até os dias de hoje há registros de práticas pelo Estado brasileiro que revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatório aos homossexuais, vejamos:

“É interessante observar que as Ordenações do Reino – as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas (1603) -, marcadas por evidente hostilidade aos atos de sodomia, também qualificada como “pecado nefando” (ou, na expressão literal daqueles textos legislativos, como “cousa indigna de se exprimir com palavras: cousa da qual não se pode fallar sem vergonha”, cominaram sanções gravíssimas que viabilizavam, até mesmo, a imposição do “supplicium extremum” aos autores dessas práticas sexuais tidas por “desviantes” (…). Também a Igreja, a partir de 1553 (como informa RONALDO VAINFAS, em sua obra “Confissões da Bahia”), reprimiu-os e puniu-os, severamente, em nosso País, como se vê dos documentos que registram a atuação do Santo Ofício no Brasil, como aqueles que se referem, por exemplo, à Primeira Visitação do Santo Ofício (1591) e que teve, à sua frente, o Inquisidor Heitor Furtado de Mendonça (…). Esse evento, analisado por diversos autores (PEDRO CARDIM, “Religião e Ordem Social”, “in” Revista de História das Idéias, Coimbra, 2001; FRANCISCO BETHENCOURT, “Os Equilíbrios Sociais do Poder”, “in” História de Portugal, organizada por José Mattoso, 1993, Lisboa, Estampa, v.g.), refletiu, naquele momento histórico, a forte influência resultante do Concílio de Trento (1545-1563), cujas deliberações – as denominadas resoluções tridentinas – exacerbaram, ainda mais, a reação hostil ao comportamento homossexual (…). Vê-se, daí, que a questão da homossexualidade, desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões (LUIZ MOTT, “Sodomia na Bahia: O amor que não ousava dizer o nome”), experimentando, desde então, em sua abordagem pelo Poder Público, tratamentos normativos que jamais se despojaram da eiva do preconceito e da discriminação, como resulta claro da punição (pena de prisão) imposta, ainda hoje, por legislação especial, que tipifica, como crime militar, a prática de relações homossexuais no âmbito das organizações castrenses (CPM, art. 235)”. [29]

 O Ministro Marco Aurélio lembrou que não se tratava de realidade apenas brasileira, vez que em muitos países, a exemplo da Inglaterra, o tema foi objeto de discussões:

“Há não mais de sessenta anos, na Inglaterra, foi intensamente discutido se as relações homossexuais deveriam ser legalizadas. As conclusões ficaram registradas no relatório Wolfenden, de 1957. Vejam que apenas seis décadas nos separam de leis que previam a absoluta criminalização da sodomia, isso no país considerado um dos mais liberais e avançados do mundo. Em lados opostos no debate, estavam o renomado professor L. A. Hart e o magistrado Lorde Patrick Devlin. O primeiro sustentava o respeito à individualidade e à autonomia privada e o segundo, a prevalência da moralidade coletiva, que à época repudiava relações sexuais entre pessoas de igual gênero. (…) Ao longo do tempo, os argumentos de Hart acabaram por prevalecer, ao menos relativamente à descriminalização da sodomia”. [30]

No caso brasileiro, os Ministros Fux e Marco Aurélio trouxeram exemplos da realidade em nosso país:

“Impende estabelecer algumas premissas fundamentais para a apreciação da causa. A primeira delas, bem retratada nas petições iniciais e nas diversas manifestações dos amici curiae, é a seguinte: a homossexualidade é um fato da vida. Há indivíduos que são homossexuais e, na formulação e na realização de seus modos e projetos de vida, constituem relações afetivas e de assistência recíproca, em convívio contínuo e duradouro – mas, por questões de foro pessoal ou para evitar a discriminação, nem sempre público – com pessoas do mesmo sexo, vivendo, pois, em orientação sexual diversa daquela em que vive a maioria da população. A segunda premissa importante é a de que a homossexualidade é uma orientação e não uma opção sexual. Já é de curso corrente na comunidade científica a percepção – também relatada pelos diversos amici curiae – de que a homossexualidade não constitui doença, desvio ou distúrbio mental, mas uma característica da personalidade do indivíduo”.[31]

“De acordo com os primeiros resultados definitivos do Censo 2010 do IBGE (disponíveis em; consulta em 30.04.2011), atualmente há mais de 60.000 (sessenta mil) uniões homoafetivas declaradas no Brasil, sendo perfeitamente presumível que muitas outras não tenham sido declaradas no último recenseamento populacional do país”.[32]

“O aumento do número de pessoas envolvidas nas manifestações e nas organizações em prol da obtenção de visibilidade e, portanto, dos benefícios já conquistados pelos heterossexuais faz pressupor um quadro de maior compreensão no futuro”.[33]

O Ministro Celso de Melo esclareceu a razão da dificuldade de a legislação acompanhar a evolução da sociedade e destacou a importância do Judiciário na tutela do direito das minorias. Também evidenciou a intervenção do “amicus curiae” como fator de pluralização do debate e da legitimidade democrática das decisões do STF:      

“O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere à qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar, à necessidade de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais. (…) Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). (…) Em uma palavra: ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República”. [34]

“Com a efetiva atuação das partes e, ainda, com a intervenção de diversas entidades e instituições representativas da sociedade civil, pluralizou-se o debate constitucional em torno da matéria ora em julgamento (ADI 2.321-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) e permitiu-se que o Supremo Tribunal Federal dispusesse de todos os elementos necessários à resolução da controvérsia, viabilizando-se, com tal abertura procedimental, a superação da grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, 2ª ed., 2004, Renovar; ANDRÉ RAMOS TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p. 71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais”, p. 64/81, 2000, Atlas; DAMARES MEDINA, “Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?”, 2010, Saraiva, v.g.), quando no exercício de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade”. [35]

O Ministro Celso de Melo ainda revelou que a postura do legislativo brasileiro estaria na contramão da tendência mundial:

“Torna-se importante assinalar, por relevante, que a postulação ora em exame ajusta-se aos Princípios de Yogyakarta [sobre o direito de constituir família, independente de orientação sexual ou identidade de gênero], que traduzem recomendações dirigidas aos Estados nacionais, fruto de conferência realizada, na Indonésia, em novembro de 2006, sob a coordenação da Comissão Internacional de Juristas e do Serviço Internacional de Direitos Humanos”. [36]

Por fim, os Ministros concordaram que a norma constitucional analisada não poderia continuar a ser interpretada como era na época de sua edição:

“O art. 226, § 3º, da Lei Fundamental constitui típica norma de inclusão que legitima a qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar”. [37]

“O art. 226, § 3º, da Constituição deve ser interpretado em conjunto com os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana – em sua vertente da proteção da autonomia individual – e da segurança jurídica, de modo a conferir guarida às uniões homoafetivas nos mesmos termos que a confere às uniões estáveis heterossexuais”.[38]

“Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas”. [39]

Portanto, o Supremo, fazendo uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição, reconheceu que ela alberga o direito à união estável entre pessoas do mesmo sexo com proteção jurídica idêntica à da união estável entre homem e mulher. Em consequência, foi dada interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do art. 1.723 do Código Civil que impedisse o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Tudo isso foi possibilitado pelas mudanças na realidade social brasileira e mundial, verificadas e expostas pelos Ministros em seus votos. Dessa forma, novamente, houve “mudança de contexto sem mudança de texto”. Em suma, a mutação do art. 226, § 3º da CRFB/88 permitiu que a mesma regra, antes usada, interpretada, e aceita pela sociedade em geral, para vedar juridicamente as uniões homoafetivas, passasse a ser utilizada, com a mesma redação original, para legitimá-las.

CONCLUSÃO

A análise feita acima pretendeu demonstrar como a técnica da mutação constitucional foi usada pelo STF para alterar a interpretação dos três dispositivos da CRFB/88 mencionados durante a exposição.

Vimos que o contexto político e social do Brasil nas décadas de 1980 e 1990 influenciou a interpretação de normas da CRFB/88 para: i) restringir o princípio da individualização da pena ao momento de sua fixação (art. 5º, XLVI); ii) legitimar a infidelidade partidária (art. 55, I a VI); iii) vedar o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas (art. 226, § 3º).  

Porém, nos anos 2000 e na presente década, a realidade brasileira fez com que referidas normas tivessem sua semântica alterada para: i) abranger no princípio da individualização da pena o período da execução penal (art. 5º, XLVI); ii) possibilitar a cassação de mandato parlamentar por infidelidade partidária (art. 55, I a VI); iii) reconhecer juridicamente as uniões homoafetivas e atribuir-lhes os mesmos direitos e garantias da união estável entre homem e mulher (art. 226, § 3º).

Em comum, todas as alterações de interpretação dessas regras consideraram a superveniência de dados fáticos capazes de modificar a incidência delas, por exemplo: i) os problemas no sistema penitenciário, notadamente quanto às constantes rebeliões em presídios e à dificuldade na ressocialização dos detentos; ii) o uso abusivo dos partidos políticos por candidatos, que, uma vez eleitos através da legenda, abandonavam-na em seguida; iii) as discriminações sofridas por homossexuais e a omissão legislativa em regulamentar-lhes direitos. Além disso, especialmente no caso da união homoafetiva, a mutação constitucional também resultou do impacto de valorações novas na sociedade, que passou a aderir a movimentos pelos direitos dos homossexuais.

Com base nessas premissas, finalizamos a exposição indicando um dispositivo da CRFB/88 que tende a ter a mutação constitucional reconhecida pelo STF no ano de 2017. Trata-se do art. 150, inciso VI, alínea ‘d’, da CRFB/88, que prevê a imunidade tributária dos “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”. A discussão é objeto do RE 330.817/RJ, e reflete o intenso debate, no Direito Tributário, entre as teses restritiva, adotada pela Fazenda Pública, e ampliativa, defendida pelo contribuinte.[40] O cerne da questão é, pois a abrangência da imunidade prevista no referido dispositivo constitucional, especialmente quanto à sua aplicação aos livros eletrônicos (e-book) gravados em CD-ROM.

O assunto não é novo nas Turmas do STF, que tradicionalmente se posicionam pela interpretação restritiva do preceito em análise (nesse sentido: RE nº 282.387/RJ, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 8/6/06, e AI nº 530.958/GO, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 31/3/05).

Todavia, o Supremo sinaliza para uma alteração em sua jurisprudência. A uma, porque o relator do RE 330.817/RJ Ministro Dias Toffoli já antecipou seu voto no sentido de desprover o recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro. A duas, pois, em que pese nenhum outro Ministro ter proferido voto no julgamento em questão, no RE 595.676/RJ, ainda pendente, e que também trata da interpretação do art. 150, VI, ‘d’, está prevalecendo a interpretação extensiva da referida norma. Isso porque o relator Ministro Marco Aurélio, consignou em seu voto, ao qual já aderiram outros quatro Ministros (Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux), que o dispositivo em questão deve ser interpretado de acordo com os avanços tecnológicos. Ainda, ressaltou que, desde a promulgação da CRFB/88, ocorreram diversos avanços no campo da informática, como o aumento da capacidade operacional dos computadores, a criação de novas plataformas como tablets, além do advento da internet e da ampliação de acesso à informação.[41]

Portanto, sem pretender adentrar no mérito sobre o provável acerto ou desacerto desse caso específico, é inegável que foi considerada a superveniência de dados fáticos capazes de alterar a interpretação da norma, independente da mudança do seu texto. Exatamente o que ocorreu nas três mutações constitucionais tratadas neste trabalho. Assim, a prevalecer tal entendimento, acontecerá o mesmo que nas demais hipóteses de mutação apresentadas: a mesma norma antes aplicada para negar uma determinada situação jurídica, será o fundamento que permitirá tal situação, no caso a hipotética imunidade dos livros digitais.

De todo o modo, percebemos ser comum na jurisprudência do STF um pressuposto, em especial, para transformar semanticamente normas constitucionais pela técnica da mutação constitucional: a superveniência de fatos não visualizados na interpretação anterior. E, é claro, isso está atrelada a alguma alteração na sociedade, seja no plano empírico, no campo dos valores, nas mobilizações, demandas e novos movimentos sociais, aptos a mostrar que aquilo que todos achavam correto, agora é incorreto, e aquilo que era incorreto, na verdade, é correto.