Tutela cautelar, tutela antecipada e a proibição de concessão de liminares contra a fazenda pública

SUMÁRIO: 
1. Introdução – 2. Medidas de urgência e a atividade judicante – 3. Tutela
cautelar e tutela antecipada – 4. Verossimilhança e prova inequívoca na tutela
antecipada –  5. Normas restritivas de liminares – 6. A concessão de liminares e
a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública – 7. O controle dos atos
administrativos pelo Judiciário e a concessão da tutela – 8. Conclusão – 9.
Referências Bibliográficas.

1.
Introdução

O
processo, de longa data, vem se caracterizando como instrumento moroso, inábil
à prestação de uma justiça célere e eficaz, ao ponto de Rui Barbosa, já à sua
época, celebrizar a frase: “A justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça
qualificada e manifesta.”

É
por tal razão que LUIZ GUILHERME MARINONI assevera que “muitas vezes a
pendência do processo pode ser mais incômoda do que uma sentença desfavorável,
pois o estado de ansiedade que a falta de definição provoca pode ser mais
difícil de ser administrado, para algumas pessoas, do que os efeitos de uma
decisão contrária. (…) outro escopo social da jurisdição é o da educação para
o exercício dos direitos. Como dissemos no capítulo que precedeu, muitas
pessoas deixam de exercer seus direitos por não acreditarem na ‘Justiça’.”1

O direito processual, para amenizar os efeitos nocivos
da eternização dos processos, faculta uma gama
variada de medidas de urgência, dentre as quais a antecipação da tutela e as
medidas cautelares, capazes de conceder ao titular do direito lesado ou
ameaçado de lesão, uma proteção prévia que assegure a restauração provisória da
ordem jurídica quebrantada, até que se dê o provimento jurisdicional final,
solucionador do conflito de interesses.

Nosso
trabalho tem por escopo analisar alguns aspectos dessas providências
emergenciais, com enfoque na vedação de concessão de liminares contra o Poder
Público, ao lado do instituto da caução e da novel antecipação da tutela.

2.
Medidas de urgência e a atividade judicante

Variadas
são as espécies de medidas de urgência postas à disposição dos operadores do
Direito, pelo Código de Processo Civil. As cautelares, ditas típicas ou
nominadas, encontram regulação específica na legislação processual, que, ao
mesmo tempo, abre um leque de possibilidades ao demandante, de optar por outras
medidas inominadas ou atípicas, sempre que presentes os requisitos
autorizadores da concessão de medida cautelar: o fumus
boni iuris e o periculum in mora.

Discorrendo
sobre o processo cautelar, ADRIANA BARREIRA PANATTONI CECCATO observa as duas
formas pela qual o Estado realiza a jurisdição, ou seja, pela cognição e pela
execução, situando neste contexto o processo cautelar como uma terceira
atividade, que visa assegurar o êxito das duas primeiras, e aduz: ‘Para que a
reintegração do direito pela via jurisdicional pudesse ser eficaz e tempestiva,
seria necessário que o conhecimento e a execução interviessem instantânea e
concomitantemente, de modo a colher a situação de fato tal como se apresentava
no momento em que a atividade jurisdicional foi invocada. Mas a instantaneidade do provimento jurisdicional de mérito não é
possível, na prática, porque o desenvolvimento das atividades indispensáveis
para  a declaração e a execução reclama tempo. Então, emerge o perigo de, enquanto os órgãos jurisdicionais
operarem, a situação de fato se alterar de tal modo, tornando ineficaz e
ilusório o provimento (que pode chegar tarde demais, quando o prejuízo já for
inevitável)”.2

Igualmente
esclarecedor é o magistério de ANTONIO CARLOS MARCATO, ao classificar o
processo cautelar como de natureza auxiliar e subsidiária, que tem por objetivo
assegurar o êxito dos dois outros processos, vale dizer, através dos
provimentos cautelares evita-se que um futuro provimento definitivo venha a ser
frustrado. E conclui, citando ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO
E ADA PELLEGRINI GRINOVER, que “a garantia cautelar surge como 
posta  serviço da ulterior atividade jurisdicional, que deverá
restabelecer, definitivamente, a observância do direito; é destinada não tanto
a fazer justiça, como a dar tempo a que justiça seja feita”.3

Além do procedimento cautelar, já referido, e para
otimizar a presteza na tutela jurisdicional, o legislador brasileiro, atento à
moderna legislação processual estrangeira, reformulou o artigo 273, do CPC4, dando à sua redação, através da Lei
8.952/94, novos contornos que explicitaram a possibilidade de o juiz antecipar
os efeitos da tutela perseguida e ditar o direito de forma preliminar,
satisfazendo o demandante, e garantindo a eficácia da solução da relação
jurídica controvertida.

É
necessário guardar prudência na exegese do artigo em questão, para não se
confundir a antecipação da tutela com a própria prestação jurisdicional.

JOSÉ
JOAQUIM CALMON DE PASSOS     lançou mão de valiosas
observações neste sentido, alertando: “Sempre procurei distinguir a prestação
da atividade jurisdicional da tutela jurídica. São coisas distintas.
A primeira, um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e
que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu
direito de ação (direito de obter, do Estado-juiz, um pronunciamento em face da
postulação que lhe é formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida,
reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação. A
atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem. Já
a tutela jurídica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo o
qual, mediante o processo, se pretende obter. A tutela jurisdicional,
portanto, não ocorre, necessariamente, em todo processo.”5

Muito
menos, a antecipação da tutela, podemos concluir.

Mas
a possibilidade de se antecipar a tutela é um dos principais elementos
assecuratórios da garantia plena do contraditório e da segurança jurídica.6

Dessume-se do artigo 273 do CPC um
conjunto de requisitos e pressupostos que o juiz deve observar para antecipar a
decisão, o que demonstra não estar a concessão da
tutela antecipada ao exclusivo alvedrio do magistrado.

O artigo 273, ao lado do artigo 461, ambos do CPC,
permitem o adiantamento da prestação jurisdicional futura,
incidindo sobre o próprio direito, objeto da pretensão, o que só pode ocorrer
em especialíssimas condições.

E
assim como não se pode confundir a antecipação da tutela com a tutela
jurisdicional, não se pode confundi-la, igualmente, com a tutela cautelar, que
guarda diferenças, como passaremos a estudar.

3.
Tutela cautelar e tutela antecipada

Embora
apresentem relevantes e numerosos pontos de contato e imponham à parte
postulante a comprovação de requisitos e pressupostos similares, a exigir a
urgência incomum da atividade judicante, diferem a tutela cautelar e a tutela
antecipada em sua natureza jurídica, especialmente em razão da finalidade a que
se destinam.

Essas
semelhanças e diferenças merecem análise mais detida. Ambas as espécies de
tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são
precárias  e  fundadas em juízo de probabilidade. Na tutela
antecipada, a precariedade exige um requisito especial: só pode ser concedida
se puder ser revogada a qualquer tempo, de forma eficaz. Enquanto o juízo de
probabilidade é mínimo na tutela cautelar, apresenta-se máximo na tutela
antecipada.

A
tutela cautelar assegura a pretensão e não atinge o direito material
pleiteado. A tutela antecipada realiza a pretensão e nesta diferenciação
está o ponto mais importante para distingui-las.

Na
tutela cautelar, a urgência, traduzida pelo perigo na demora é uma das tônicas
principais. A tutela antecipada nem sempre exige a urgência.

NELSON
NERY JUNIOR chama a atenção para este detalhe dizendo: “Nem sempre a tutela
antecipada tem como móvel a urgência (CPC 273 I), pois pode ser concedida
quando houver abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do
réu (CPC 273 II), que nada tem a ver com a urgência, mas sim com a efetividade
do processo, como forma de garantir ao autor os efeitos da tutela
pretendida pelo simples fato de o réu estar se utilizando do processo com
propósito protelatório. Daí porque o instituto brasileiro é singular…”.7

“Coisas
diversas, portanto, são a providência cautelar e a antecipação da tutela. Na
providência cautelar o que se pretende do juiz é o deferimento de uma medida
que resguarde a futura eficácia da tutela que tem um alto grau de probabilidade
de vir a ser deferida em caráter definitivo. Não pretendemos que o magistrado
nos antecipe a tutela. Dele postulamos que determine uma medida que nos
assegure venhamos a usufruir, no futuro, a tutela que postulamos, quando for
deferida em caráter definitivo.”8

É
que a tutela cautelar destina-se a dar proteção ao processo principal, enquanto
a tutela antecipada resguarda o próprio direito material objeto da pretensão
deduzida.

Propositada,
a respeito destas distinções, a advertência de REIS FRIEDE, quando afirma:
“Alguns autores têm, com excessiva(e preocupante)
freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela
antecipada (de nítida feição cognitiva de jurisdição própria, com
inconteste referibilidade extrínseca – material),
índole meritória, satisfatividade finalística, intuito
exauriente (ainda que, na hipótese, com grau
relativo, e cognição sumária não-urgente), e da tutela cautelar (de
nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria, com inconteste referibilidade intrínseca – processual), índole não
meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente (e cognição sumária urgente), contribuindo,
sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma
aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos os
institutos processuais…”9

CARLOS
ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA aduz: “Todavia, embora não da mesma espécie, tutela
cautelar e antecipatória compartilham do mesmo gênero, gênero esse destinado à
prevenção do dano ao provável direito da parte, mediante ordens e mandamentos
que interfiram desde logo no plano sensível. Se a palavra “cautelar” e o
próprio conceito aí implicado revelam-se impróprios para designar o novo gênero
de função jurisdicional, a questão se transfere ao terreno puramente
terminológico, parecendo bastante adequado falar-se em tutela de urgência, a
exemplo da elaboração doutrinária italiana (que todavia
parte de outros pressupostos legais e doutrinários). Significa dizer que a
tradicional classificação tripartida, de longa data consagrada na doutrina
brasileira – processo de conhecimento, de execução e cautelar –, deve evoluir
para a adoção de conceito mais abrangente e pertinente, mudando-se o último
termo da equação para “processo de urgência”.10

Por
sua condição de instituto novo, moderno e capaz de assegurar a fruição dos
efeitos da decisão antes de seu trânsito em julgado, a antecipação da tutela
vem merecendo da doutrina mais acurada atenção.

Os
requisitos  que reclama, para ser concedida, mais ainda, posto que alguns
deles revelam peculiaridades que sugerem contradição,
como passaremos a observar a seguir.

4.
Verosimilhança e prova inequívoca na tutela
antecipada

A
doutrina cedo notou que a redação do artigo 273 do CPC veio ao cenário jurídico
contendo conceitos vagos, quando não usando termos ambíguos ou contraditórios.

É
o que se ilai das ponderações de CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO, quando ressalta a contradição terminológica verificada no
condicionamento de antecipação da tutela à existência de prova inequívoca
suficiente para  que o juiz se convença da verossimilhança da alegação,
dizendo: “A dar passo ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo
satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz
o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da
verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que 
imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a
descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas
no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da
verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior
segurança do que a mera verossimilhança”.11

Dessa
forma é que o juiz, para alcançar esse grau de convicção acerca da
probabilidade, necessita proceder a uma instrução, embora incompleta e com
cognição sumária, sendo-lhe vedado antecipar a tutela se a situação jurídica
por ela gerada afigurar-se como irreversível. Isto denota o caráter provisório
da antecipação.

Sobre
o aspecto da provisoriedade, CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA discorre que,
não havendo cognição exauriente, não pode a tutela
consistir em satisfação do direito em sua plena realização prática,
acrescentando que: “Também não se há de emprestar ao provimento concessivo da
antecipação do efeito executivo ou mandamental (com cognição incompleta) a
qualidade de verdadeira sentença, porque, se assim fosse, o direito do
demandado sofreria um brutal atropelo.”12

REIS
FRIEDE demonstra inconfundível preocupação quanto à observância da
reversibilidade, dizendo: “…tanto a tutela cautelar
como a tutela cognitiva antecipada, segundo os preceitos normativos aplicáveis
às respectivas espécies, não podem suportar os riscos derivados da
irreversibilidade de seus efeitos.”13

Por
óbvio, a antecipação da tutela não pode implicar em pré-julgamento do feito nem
em antecipação da sentença de mérito, sob pena de estar-se atropelando o
procedimento e afrontando os mais elementares princípios do direito,
especialmente pela ofensa ao contraditório.

O
que deve-se ter claro é que a antecipação da tutela
somente tem lugar quando se faça presente, às escâncaras, uma evidente
razoabilidade das alegações da parte postulante e, também, demonstre-se haver
perigo na demora da prestação jurisdicional da tutela final.

5.
Normas restritivas de liminares

Desde
que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, a medida liminar passou a
suscitar no Estado o intuito de impor-lhe limites. Sua maiêutica
deu-se através da Lei 191/36, que foi a primeira legislação editada para
disciplinar o mandado de segurança delineado pela Constituição de 1934.

Já
nos preocupamos em diferenciar a tutela antecipada da tutela jurisdicional e da
tutela cautelar. Mas, e liminar, o que é?

J.J.
CALMON DE PASSOS define a liminar, dizendo: “Liminar é o nome que damos a toda
providência judicial determinada ou deferida initio
litis, isto é, antes de efetivado o
contraditório, o que pode ocorrer com exigência da citação que possibilita a
participação em o contradizer (justificação prévia),
ou sem citação daquele contra quem se efetivará a medida. (…)  A
liminar, portanto, não é liminar em função do seu conteúdo, mas em decorrência
do momento e das circunstâncias de seu deferimento.”14

Calcado
na premissa de que o interesse público sempre possui prevalência sobre o
interesse privado, o legislador cedo tratou de articular normas para restringir
a atividade judicante na concessão de liminares contra os interesses públicos.
A primeira delas foi a Lei nº 2.770/56, que versava
sobre a liberação de bens, mercadorias ou coisas oriundas do exterior, dando
azo à Súmula 262 do STF. Hoje, segundo a jurisprudência dominante, tal lei
restringe-se a mercadorias apreendidas como fruto de atividade ilícita
(contrabando ou descaminho), não versando sobre questões de liberação de
mercadorias relacionadas com importação ou bagagem.

Logo
a seguir, veio a lume a Lei n.º 4.348, de 1964,
impedindo a concessão de medida liminar em mandado de segurança que verse sobre
reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou conceda aumento ou
extensão de vantagens.15

 No
mesmo ano, editou-se a Lei 4.357, de 16.07.1964, cujo art. 39 estabeleceu:
“Não será concedida medida liminar em mandado de segurança, impetrado
contra a Fazenda Nacional, em decorrência da aplicação da presente Lei”.
Todavia, o art. 51 da Lei 4.862, de 29.11.1965, veio revogar esse dispositivo
legal.

Não
obstante, logo no ano seguinte,  o legislador infraconstitucional cuidou
de criar a Lei 5.021/66, cujo art. 1º, § 4º, estabelece: “§ 4º. Não se
concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens
pecuniárias”

Após
longo tempo sem interferência legislativa, em momento em que já vigia a nova
Constituição de outubro de 1988, foi publicada a Medida Provisória nº 118, de 05.12.1989, transformada na Lei 7.969, de 1989,
que estendeu às medidas cautelares o disposto no artigo 5º da Lei 4.348/64.16

Durante
o Plano Collor, editou-se as Medidas Provisórias 173,
181, 186, 197 e 198/90, sendo que a última converteu-se na Lei n.º 8.076/90,
que ditou a suspensão da concessão de medidas liminares até o dia 15/09/1992.

Também
modificada por diversas medidas provisórias, veio a Lei 8.437/92, em seu artigo
1º, vedar a concessão de medidas liminares contra o Poder Público.17

E
por derradeiro, no governo de Fernando Henrique Cardoso, editou-se a Medida
Provisória nº 1.570/97, convolada na Lei 9.494/97,
que estendeu os tentáculos das Leis 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92, ainda
vigentes, à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública.18

Enquanto
parte da doutrina entende que tais leis guardam conformidade com o ordenamento
jurídico19, não menos
expressivo número de autores vê, nas normas infraconstitucionais restritivas da
concessão de liminares e da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, uma
atividade reprovável do Estado, passível de declaração de
inconstitucionalidade, conforme passaremos a analisar adiante.

6. A
concessão de liminares e a antecipação da tutela contra a fazenda pública

O
Governo, que não raro pretere os princípios constitucionais norteadores da
Administração Pública, especialmente os da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, finalidade pública, proporcionalidade e da
igualdade,  pratica desmandos e tenta impedir que o Poder Judiciário os
corrija.

MAURO
ROBERTO GOMES DE MATTOS entende que “essas medidas legislativas, movidas pelo
interesse do Executivo, visam a engessar o exercício da jurisdição plena,
efetiva e segura em total afronta ao art. 5º da CF, sem eco na boa doutrina e
na firme jurisprudência, que não pode reverenciar o arbítrio e a tentativa de
limitação ao Poder Judiciário, que é harmônico e independente dos demais
poderes.”20

Para
JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, dispondo o art. 5º, XXXV,
da Constituição que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito’, essa norma de superdireito
impede que a lei ordinária (ou medida provisória) imponha restrições ao
exercício da jurisdição, quando a proibição de liminares possa comprometer a
integridade dos direitos subjetivos, expondo seus titulares ao perigo de lesão
grave, ou de difícil, ou incerta reparação. A garantia constitucional
desdobra-se em duas espécies de tutela: a definitiva e a provisória (ou
temporária), cada qual fundada em pressupostos próprios, sem o que o acesso à
Justiça não seria completo. O preceito constitucional não alcança apenas a
proibição de acesso à Justiça, em termos absolutos, mas toda restrição que relativa, que limite esse acesso, tornando-o insuficiente
para garantir, na prática, ao jurisdicionado, a necessária proteção ao seu
direito. Assim, qualquer limitação ao exercício do direito de ação, pelo
particular, e ao dever de (prestar) jurisdição, pelo Estado, deve ser afastada,
in concreto, sempre que importe transgressão ao sistema de defesa dos direitos,
agasalhado pela Constituição.21

A
se observar sob este prisma, a Lei 9.494/97, como todas as demais mencionadas,
afronta o que convencionou-se chamar de Estado
Democrático de Direito e as garantias constitucionais de livre acesso à jurisdição,
privando da observância do princípio da igualdade os cidadãos que movimentem
sua pretensão de tutela cautelar ou antecipada contra a Fazenda Pública.

Neste
enfoque, há que destacar-se o ensinamento de LUIZ GUILHERME MARINONI, que
efetua magistral discurso acerca da igualdade jurídica, quando analisa as
condições para a garantia do acesso à justiça: “O direito à igualdade,
atualmente, quer significar direito à igualdade de oportunidades. No nosso
caso, igualdade de oportunidades de acesso à justiça. Entretanto, como não há
igualdade de oportunidades de acesso à justiça no Brasil, é necessário pensar
não só nos problemas que afastam a igualdade de oportunidades, como também em
técnicas que permitam a efetividade  do acesso aos órgãos de composição dos
conflitos e, ainda, a mitigação da desigualdade substancial no processo. É
através desse ângulo que os princípios da universalidade da jurisdição e da
igualdade processual devem ser enfocados”.22

Mas
o Governo não quer, obviamente,  responder por seus desmandos e como
dispõe de mecanismos de restrição, deles se vale para engessar a atividade do
Poder fiscalizador da legitimidade de seus atos.

Em
função dessa realidade, grande parte da doutrina e jurisprudência inclina-se a
entender que certas restrições impostas ao Poder Judiciário podem afrontar
princípios constitucionais e ferir o poder geral de cautela, em suas mais
diversas concepções.

MAURO
ROBERTO GOMES DE MATTOS afirma que não encontram respaldo constitucional
medidas do Executivo ou do Legislativo que tenham como função específica a de
neutralizar o exercício pleno e regular do poder geral de cautela conferido ao
Juiz, resultante de um processo onde os elementos legais o autorizam a deferir a medida que entende ser a correta, colocando por terra vários
ordenamentos legais, que, rompendo a razoabilidade, impõem restrições à
apreciação do Poder Judiciário de reparação imediata, através de uma cognição
sumária de ameaça ou lesão a direito subjetivo perpetrada pelo Poder Público.23

Não
obstante, é forte a defesa da legalidade da vedação de concessão de liminares,
especialmente contra a Fazenda Pública, por tratar-se de providência legal de
ordem processual, que não importa em ofensa a preceitos de direito material.24

Neste
sentido, J.J.CALMON DE PASSOS assevera que a garantia constitucional de acesso
ao Judiciário, prevista no artigo 5o, XXXV, diz respeito apenas à
tutela definitiva e conclui: “Daí sempre ter sustentado que a liminar, na
cautelar, ou antecipação liminar da tutela em qualquer processo, não é direito
das partes constitucionalmente assegurado. A única hipótese em que se nos
afigura não poder a lei evitar a proteção liminar é aquela em que a sua
proibição ou não significará, sem sombra de dúvida, impossibilidade da futura
tutela definitiva. Aqui, dois valores constitucionais conflitam. O da
efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa.”25

GALENO
LACERDA coaduna-se com este entendimento, ressalvando que o legislador, por
interesse público e desde que não seja vedado o direito à ação principal, pode
coibir a concessão de liminares, sem que isto importe em ofensa ao texto constitucional.26

NELSON
NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY ao tecer comentários ao artigo 273 do
CPC,  asseveram, em longo trecho, que transcrevemos na íntegra para que
não se perca nada de seu substrato: “A tutela antecipada contra a Fazenda
Pública pode ser executada independentemente de caução. O art. 2o,
da MedProv 1570/97, que
exigia caução para a execução de tutela antecipada concedida contra a Fazenda
Pública foi suspenso provisoriamente pelo STF (STF, Pleno, ADIn
1576-1, medida liminar, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.4.1997, m.v. DJU
24.4.1997, p. 14.914). Foi reeditada a MedProv
1570-4, de 22.7.1997 (DOU 23.7.1997, p. 15826), sem repetir o dispositivo que fora
suspenso pelo STF. A MedProv 1570-4/97 foi convertida
na L 9494/97 (DOU 11.9.1997, p. 20158). O STF deferiu medida liminar na ADC 4
da seguinte maneira: O STF, por votação majoritária, deferiu, em parte, o
pedido de medida cautelar, para suspender, até final julgamento da ação, a
prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a
Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do art. 1o, da Lei 9.494, de 10/9/1997,
sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões
antecipatórias da tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em
parte, o Min. Néri da Silveira, que deferiu a medida cautelar em menor
extensão, e, integralmente, os Mins. Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam. Votou o
Presidente” (STF, Pleno, ADC 4,
m.v., j. 12.11.1998).”27

E
continuam, estes autores, fazendo lembrar que
concedida a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, é cabível o pedido de
suspensão da medida, conforme disposições das Leis 4348/64  e 
8437/92, aplicáveis à espécie por força da Lei 9494/97.

“Entretanto,
somente deve ser deferida a suspensão, em casos de manifesto interesse público
ou flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia pública. Trata-se de norma de exceção, que deve ser
aplicada sempre restritivamente.”28

Observa-se,
portanto, que quando a legislação infraconstitucional lança óbice à concessão
de medidas em cunho liminar, pode laborar sem afronta ao ordenamento jurídico.
O que parece ser unânime é que não pode o legislador  tolher a liberdade
de ação do Poder Judiciário enquanto guardião da justiça, privando-o de dar a
prestação jurisdicional final ou antecipá-la, se presentes requisitos de urgência
que ameacem o futuro da própria tutela jurisdicional.

Então,
é de se perguntar: será lícita a antecipação da tutela quando for ré a 
Fazenda Pública?

MANOEL
ANTONIO TEIXEIRA FILHO29
assevera que sim, desde que satisfeitos todos os requisitos previstos no art.
273, do CPC. Observa, entretanto, que a antecipação com que se ocupa o artigo
273 restringe-se às obrigações de dar. As obrigações de fazer estão reguladas
pelo artigo 461, § 3o, do CPC.

São
do mesmo autor as observações a seguir, quando trata do confronto entre o “princípio-garantia-fundamental” inserto no artigo 5o,
XXXV da CF e a norma de caráter procedimental presente no artigo 100, também da
Constituição, que elege o precatório como único procedimento  para o
cidadão cobrar seu crédito da Fazenda Pública:

“De
outra parte, atendido o art. 100 da Constituição, não vemos razão (jurídica,
ética) para colocar-se o Poder Público ao largo da antecipação da tutela, nos
casos do inciso II do art. 273 do CPC (mau uso do direito de defesa ou prática
de atos com objetivo protelatório). O Poder Público está submetido, sem dúvida
alguma, aos mesmos deveres legais impostos às partes; a entender-se de outro
modo, estar-se-á causando uma grave lesão a essas
regras deontológicas, liberando-se, com isso,
insensatamente, o poder Público para a prática de atos processuais de má-fé ou,
de qualquer forma, transgressores dos princípios éticos do processo, como
método estatal de solução de conflitos de interesse.”30

Recente
decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo31,
onde concedeu-se tutela antecipada contra a Fazenda
Pública para realização de exames de carga viral destinados ao tratamento da
AIDS, endossa o que sustentamos acima: “Em virtude da provisoriedade da decisão
que concede a tutela, não existe impedimento legal de sua concessão contra a
Fazenda Pública, uma vez que a decisão final será submetida ao duplo grau de
jurisdição. Ademais, os comandos dos artigos 273 e 475, II, do CPC não afastam
a possibilidade de sua concessão contra a Fazenda Pública. Fumus
boni juris presente,
porque a Constituição Federal dispôs como cláusula pétrea a vida, e periculum in mora também presente, vez que o
risco da demora envolve a própria vida. Decisão mantida. Recurso improvido.”32

Em
uníssono com o julgado, HUMBERTO THEODORO JUNIOR lança interessantes
comentários acerca da proibição da concessão de liminares contra a fazenda
pública, concluindo que tal vedação não alcança a antecipação da tutela: 

“Uma
vez que a antecipação de tutela não se confunde com a medida cautelar, tem-se
entendido que o particular, observados os requisitos
do art. 273 do CPC, tem direito de obter, provisoriamente, os efeitos que
somente advinham da final sentença de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública.
A Lei n.º 8.437/92, ao vedar medida liminar em ação cautelar que esgote, no
todo ou em parte, o objeto do processo movido contra o Poder Público, não
representaria empecilho à antecipação da tutela, justamente por não se tratar
de mera medida cautelar, mas de instituto novo, não alcançado pela restrição da
questionada lei de proteção processual à Fazenda Pública.

Não
havendo no regime do art. 273 do CPC nada que exclua o Poder Público de sua
incidência, correta a conclusão que defende sujeição desta à norma contida
naquele dispositivo legal (J.E.S. Frias, ob. cit., n.º 44, p. 69). O certo,
porém, é que a execução provisória da medida antecipada, in casu,
não poderá fugir da sistemática dos precatórios, se se
tratar de pagamentos de somas em dinheiro, ainda que as prestações sejam de
natureza alimentar, como já assentou o Supremo Tribunal Federal (RTJ, vol. 143,
p. 289; João Batista Lopes, ‘O juiz e a Tutela Antecipada’, Tribuna da
Magistratura, Caderno de Doutrina, jun. 1996, p. 18)”.33

7.
O controle dos atos administrativos pelo judiciário  e a concessão da tutela

HANS
KELSEN, já à sua época, derramava luzes sobre a necessidade de controle
judicial dos atos administrativos, dizendo: “O fato de o controle da
administração pelos tribunais ser considerado necessário lança uma luz
esclarecedora sobre as deficiências da teoria da separação dos poderes. Este
princípio parece exigir que nenhum dos três poderes seja controlado por
qualquer um dos outros dois. Não obstante, invoca-se o princípio da separação
dos poderes para justificar o mais estrito controle da administração pelos
tribunais, um estado que é alcançado quando os órgãos administrativos têm de
recorrer aos tribunais para a imposição de leis administrativas”.34

Segundo
MIGUEL SEABRA FAGUNDES, “O controle jurisdicional dá oportunidade à
análise contraditória, não só dos atos e fatos administrativos, mas também à
das suas origens. Pode remontar do exame do ato material ou do ato
administrativo que lhe serve de base, do exame do ato administrativo ao da lei
que o autoriza, indo até a Constituição, para verificar se o legislador
ordinário se conteve nos limites constitucionais”.35

É
por isso que HELY LOPES MEIRELLES afirma que “nenhum ato do Poder Público
poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for
(vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A
única restrição oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame da legalidade ou
da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à
origem ou natureza do ato impugnado”.36

O
Poder Judiciário não pode, a nosso ver, sofrer peias de qualquer espécie, que o
privem de exercer o controle efetivo da legalidade dos atos da Administração
Pública. Não se trata de conferir ao juiz ou aos tribunais um poder sem limites
na dicção do direito posto, mas de permitir-lhes tal dicção sem obstáculos, sem
amarras.

No
entanto, conforme observa CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, deixou o Código de fixar os
limites e parâmetros para essa antecipação, restringindo-se a dizer que poderá
ser total ou parcial.37

Ao
assim proceder, pensamos que o Código deixou indefinido o alcance da tutela e,
no que tange à extensão de seus efeitos, uma razoável dose de
discricionariedade para o juiz. Mas essa liberdade quanto ao alcance, não
pressupõe poder ilimitado para negar ou conceder a medida.

Logo,
o juiz só poderá conceder a tutela antecipada, como qualquer outra medida de
cunho cautelar ou emergencial, à parte que comprovadamente demonstrar fazer jus
à sua obtenção, demonstrando os fatos que dão suporte à providência postulada e
que são pressupostos da concessão.38

É
o que se depreende do magistério de PONTES DE MIRANDA, quando afirma: “A
despeito do poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, o juiz, a par do seu dever formal de obrar, tem o de examinar se um
dos pressupostos circunstanciais exige que a medida ou algumas das medidas
adequadas sejam ordenadas. Determinando-as, não o faz por seu arbítrio, mas
porque está a julgar. Na sua maior parte, essas medidas são objeto de
mandamentos.”39

Assim,
o Estado-juiz, incumbido do dever-poder de dizer o direito não pode agir sob os
auspícios de sua mera convicção e ditar a prestação jurisdicional de forma
lacônica ou desprovida de substrato jurídico. Mesmo na prestação cautelar, não
fica ao seu talante arbitrário conceder ou negar a proteção cautelar ou a
antecipação da tutela.

Para
fazê-lo, deve recorrer à lei, à qual encontra-se
vinculado. E no mister interpretativo que desempenha, a lei deve despontar com
todos os contornos que lhe são próprios, incidindo no fato jurídico relevante
para o direito, para autorizar (ela, a lei) o juiz a conceder ou não a
prestação urgente.

Vale
dizer, que não só no âmbito da relação jurídica de direito material, como
também na própria atuação jurisdicional, deve ocorrer a
exata subsunção do preceito normativo  ao fato que a ele se integra e
subsume.

Enquanto
na órbita do direito material a subsunção da conduta à norma hipotética cria a
hipótese de incidência e faz nascer a obrigação, no
campo processual, a situação fática proposta pelo demandante, subsumindo-se à previsão
da norma adjetiva, faz com que esta incida para autorizar o magistrado a
prestar a tutela cautelar ou antecipar os efeitos da tutela definitiva, não
havendo, assim, discricionariedade judicante, mas simples cumprimento do
comando legal, dentro dos limites do poder cautelar.

Preciosa,
neste aspecto, a lição de LUÍS FERNANDO COELHO, para quem “… a simples
subsunção não configura o pensamento jurídico concreto, e mais, que toda a
problemática do conhecimento dogmático do direito radica no equilíbrio que deve
existir entre a elaboração silogística do pensamento argumentativo e decisional do direito e os fatores extralógicos
que influem na escolha das premissas. É nesse equilíbrio que a ciência do
direito avulta como juris prudentia”.40

Logo,
o juiz não pode e não deve conceder liminarmente a medida cautelar resguardadora do processo, nem a tutela antecipada, sem que
se façam presentes e claramente revelados os requisitos necessários que as
justifiquem.

Assim
também, não pode ser tolhido na possibilidade de prestar a tutela cautelar ou a
tutela antecipada quando se façam premente e inevitável
a proteção de um direito, sob pena de restar ineficaz a tutela jurisdicional
quando deferida.41

Esses
requisitos estão expressos na lei e o juiz, ao avaliar quanto à concessão ou
não da liminar ou a antecipação da tutela, estará subordinado
ao seu comando. Não age como autômato, posto que exerce
juízo sumário de cognição e vale-se de subjetividade quando aprecia a causa de
pedir e  amolda o caso concreto à descrição normativa autorizadora,
interpretando.42

Mas
não labora, por igual, de forma discricionária, pois não possui esse poder
ilimitado de sobrepor-se aos balizamentos do direito positivo.

“Por
esta específica razão, não possui o magistrado uma verdadeira e ampla liberdade
de decidir, unicamente, consoante seu próprio convencimento ou, ainda, conforme
seu subjetivo ‘senso de justiça’, estando, muito pelo contrário,
irremediavelmente adstrito aos estreitos limites impostos pela lei
constitucional e pelas leis infraconstitucionais dotadas dos atributos da
vigência e da eficácia jurídica intrínseca (compatibilidade vertical de feição
hierárquica)”.43

8.
Conclusão

Embora
importem em medidas capazes de dar celeridade e proteção ao direito postulado,
a tutela cautelar e a tutela jurisdicional antecipada diferem substancialmente
entre si.

A
liminar constitui providência judicial conferida initio
litis, em momento no qual, geralmente, o réu
sequer foi citado, ou, se o foi, após prévia justificativa comprobatória da
urgência de sua concessão.

Que
o legislador pode, validamente, opor restrições à concessão de liminares,
parece não haver grandes controvérsias, já que, em princípio, vedá-las não
significa afrontar o direito constitucional de garantia de acesso ao
Judiciário, previsto no artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal.

De
igual sorte, parece não haver grandes dissensos na doutrina e jurisprudência
quanto à possibilidade de o juiz conceder a tutela antecipada ou a liminar
contra a Fazenda Pública, quando esta providência se faça imperiosa para evitar
o perecimento do direito ou a impossibilidade futura de dar efetividade à
tutela final, acaso deferida.

Esse
bom senso deve imperar em face dos casos concretos postos à apreciação
judicial, quando o objeto da pretensão deduzida puser em conflito o interesse
privado e os atos do administrador público. O interesse público, é certo, goza
por princípio de prevalência sobre o interesse privado. Mas não são todos os
casos que têm no pólo passivo a Fazenda Pública que podem ser amoldados ao
conceito de interesse público ou da coletividade e, não raro, labora o
administrador contra os interesses do particular em evidente desvio de
finalidade, ocasiões em que a cautela liminar ou a
antecipação da tutela afiguram-se plenamente possíveis e justificáveis.

Ao
juiz, então, cabe apreciar a necessidade da medida e sopesar os interesses
antagônicos na relação processual, decidindo em prol daquele cuja proteção seja
prioritária. Se o interesse público estiver em jogo, deve o interesse do particular sucumbir, pois este é um dos princípios
basilares de nosso Direito.

 Mas
quando o bem jurídico tutelado, que respalda o interesse do particular, possa
ser valorado acima dos interesses do Estado, sobretudo quando a situação
concreta sub judice
implique em ameaça de lesão a direito, se ausente a
prestação imediata da tutela, não deve o juiz hesitar em deferi-la, assegurando
a eficácia de seu ofício jurisdicional e concedendo, mesmo contra a Fazenda
Pública, a medida cautelar em caráter liminar, ou a antecipação da tutela.

 

Bibliografia

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Notas

1. MARINONI, Luiz
Guilherme.  Novas linhas do processo civil.  2a
ed., São Paulo : Malheiros, 1996,  99.

2. CECCATO, Adriana
Barreira Panattoni. Processo cautelar. RT 772,
de fevereiro/2000, p. 731.

3. MARCATO, Antonio
Carlos.  Procedimentos especiais. 8a ed., São Paulo : Malheiros, 1999, p. 32.

4. Dispõe o artigo 273,
do CPC:  “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I –
haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu. § 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará,
de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º. Não se concederá
a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado. § 3º. A execução da tutela antecipada observará,
no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588. § 4º. A tutela
antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.

§ 5º. Concedida
ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.“
(Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994 .)

5. CALMON DE PASSOS, José
Joaquim. Comentários ao código de processo civil, vol. III, 8a ed.,
Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 9-10.

6.  “Partindo
da idéia de que o homem necessita de uma certa
segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a
sua vida, desde cedo se consideram como elementos constitutivos do Estado de
Direito os dois princípios seguintes: o princípio da segurança jurídica; o
princípio da confiança do cidadão (…). Os princípios da proteção da confiança
e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar
em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos,
posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas
vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com
base nessas mesmas normas” (CANOTILHO, J .J. Gomes e MOREIRA, Vital. 
Direito Constitucional, Coimbra: Almedina,
1992, p. 375 e 377/78).

7. NERY JUNIOR, Nelson.  Atualidades sobre o processo civil. 2a ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1996, p. 68.

8. Cfe.
CALMON DE PASSOS, José Joaquim.  Comentários ao código de processo
civil. Vol. III, Rio de Janeiro : Forense, 1998,
p. 19.

9. FRIEDE, Reis.  Limites
objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela
antecipatória. São Paulo : LTr,
2000, p. 20.

10. OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Comentários ao código de
processo civil. Vol. VIII, Tomo II, Rio de Janeiro :
Forense, 1998, p. 23.

11. DINAMARCO, Cândido
Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo
: Malheiros, 1995, p. 143.

12. OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro de. Comentários ao código de
processo civil. Vol. VIII, Tomo II, Rio de Janeiro :
Forense, 1998, p. 21.

13. FRIEDE, Reis. .  Limites
objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela
antecipatória. São Paulo : LTr,
2000, p. 25.

14. Cfe.
CALMON DE PASSOS, op. cit. p.
18.

15. Diz o art. 5º da
referida Lei 4.348/64:  “Não será concedida a
medida liminar de mandado de segurança impetrado visando à reclassificação ou à
equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou a extensão de
vantagens.”   “Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se
refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a
respectiva sentença”.  O artigo 7º do citado texto legal, por seu
turno, impõe: “O recurso voluntário ou ex officio,
interposto da decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou
adição de vencimentos ou ainda reclassificação funcional, terá efeito
suspensivo”.

16. Dispõe o artigo 1º
da Lei 7969/89: ”Aplica-se às medidas cautelares previstas nos arts. 796
a 810 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5o e seu parágrafo único e 7o
da Lei n.º 4.348, de 26 de junho de 1964”.

17. Diz o artigo 1º, da
Lei 8.437/92: “Não será cabível medida liminar contra atos do Poder
Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza
cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser
concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação
legal.     § 1º. Não será cabível, no Juízo de 1º Grau,
medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade
sujeita, na via de mandado de segurança, a competência originária do
Tribunal.   § 2º. O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos
processos de ação popular e de ação civil pública.   § 3º. Não será
cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”;

18. Lei 9494/97: 
“Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada, nos arts.
273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts.
5º e parágrafo único e 7º da Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e
seu § 4º da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts.
1º, 3º e 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992.”

19. E também a jurisprudência:
–TUTELA ANTECIPADA – Antecipação da tutela. Ação ordinária proposta por
Procurador APOSENTADO, objetivando o recebimento do adicional de 20% concedido
por ocasião da APOSENTADORIA a Procuradores, Defensores Públicos etc.
Deferimento. Agravo de instrumento. à antecipação da
tutela é aplicável a regra do artigo 1º da Lei 8.437/92, segundo a qual não
será CABÍVEL medida liminar contra atos do Poder Público, toda vez que
providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de
segurança. Demais, fundando-se o direito do autor em leis que tiveram a sua
constitucionalidade questionada, não se tem como evidenciados a prova do
convencimento da verossimilhança da alegação e o requisito do abuso do direito
ou do manifesto propósito protelatório, além de que não se percebe na hipótese,
nem de leve, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Recurso provido. (TJRJ – AI 1655/96 – Reg. 210897 –
Cód. 96.002.01655 – Capital – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Ferrari – J. 24.06.1997 – CD-ROM Juris Síntese – verb. 17003635)

20. MATTOS, Mauro
Roberto Gomes de.  Da legalidade da antecipação de tutela contra o
poder público – controle efetivo dos atos administrativos. Art. publicado
na ST nº 107 – MAI/98, p. 28. Porto Alegre : Síntese – CD ROM Juris Sintese 21.

21. ALVIM, José Eduardo
Carreira.  Medidas liminares e elementos co-naturais do sistema de
tutela jurídica. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol.
160, São Paulo : Editora Jurídica Vellenich
Ltda., 1997, p. 88.

22. MARINONI, Luiz
Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo :
Malheiros, 1996, p. 23.

23. MATTOS, Mauro
Roberto Gomes de.  Da legalidade da antecipação de tutela contra o
poder público – controle efetivo dos atos administrativos. Art. publicado
na ST nº 107 – MAI/98, p. 28. Porto Alegre : Síntese – CD ROM Juris Sintese, versão 21.

24. Ver jurisprudência:
– AGRAVO REGIMENTAL – SUSPENSÃO DE SEGURANÇA – EXAME DO MÉRITO – VEDAÇÃO –
SUSPENSÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – POSSIBILIDADE – PERICLITAÇÃO
DO DIREITO DA PARTE – IMPERTINÊNCIA – 1. No âmbito estreito do pedido de
suspensão de decisão proferida contra o poder público, impõem-se
a verificação da ocorrência dos pressupostos atinentes ao risco de grave lesão
à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, sendo vedado o exame do
mérito da controvérsia principal. 2. Cabe o pedido de suspensão de antecipação
dos efeitos da tutela concedida contra o poder público, nas mesmas hipóteses em
que autorizada para a suspensão de liminar em mandado de segurança.
Inteligência do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10 de
setembro de 1997. 3. O argumento de periclitação do
direito do particular cede espaço ao interesse social resguardado pela norma.
Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg-SS
718 – AM – C.Esp. – Rel. Min. Antonio de Padua Ribeiro – DJU 03.05.1999 – p. 85 – CD-ROM Juris Sintese, versão 21, verbete
16007311).

25. Cfe.
J.J. CALMON DE PASSOS, op. cit, p. 16.

26. LACERDA,
Galeno.  Comentários ao código de processo civil, Vol. VIII, Tomo 1, 2a
ed., Rio de Janeiro ; Forense, 1998, p. 341.

27. NERY JUNIOR. Nelson,
et  alii. Código de
processo civil comentado. 4a ed., São Paulo :
Revista dos Tribunais, 1999, p.754.

28.  Cfe. NERY JUNIOR. Nelson, et  alii. Op. p. cit.

29. TEIXEIRA FILHO,
Manoel Antonio.  Antecipação da tutela & liminares São Paulo : LTr, 1996, p. 39.

30. TEIXEIRA FILHO,
Manoel Antonio.  Antecipação dos efeitos da tutela. São Paulo : LTr, 1999, p. 57.

31. TJ-SP, Ac. Da 2a Câm. de
Direito Público, de 21-12-99 – AI 135.513-5/0 – Rel. Des.
Aloísio de Toledo – in ADC/COAD, 11/2000, verbete 91590, p.173

32. Na mesma linha,
admitindo a concessão da tutela antecipada, o acórdão do TJMS: “Preenchidos os
requisitos do art. 273, CPC, é admissível provimento antecipatório de tutela
contra o poder público, visto que a Lei federal n. 9.494/97 apenas proíbe sua
concessão liminar e em situações específicas. Para tornar efetiva e prática a
decisão antecipatória de tutela, pode o juiz tomar as medidas necessárias,
pois, pela nova sistemática, o provimento se cumpre dentro do processo de
conhecimento na forma das sentenças executivas lato sensu.
Para satisfação de vencimentos não-pagos oportunamente que tenham constado de
orçamento, não é necessária a expedição de precatório, que tem por fim levar a
Administração a prever em lei orçamentária quantia objeto de condenação ainda
nela não incluída. (TJMS – AG 66.081-7 – Classe B – XII – Campo Grande – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Jorge Eustácio da Silva Frias – J. 13.08.1999)” Juris Síntese 2006799.

33. THEODORO JUNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil.  Vol. II, 28a
ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 562.

34. KELSEN, Hans. Teoria
geral  do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
400-401.

35. FAGUNDES, Miguel
Seabra. O controle dos atos administrativos. 4ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1967, p. 111, em nota.

36. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 15a ed., São Paulo : RT, 1990, p. 186.

37. DINAMARCO, Cândido
Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo
: Malheiros, 1995, p. 140-141.

38. Neste sentido, a
jurisprudência já assinalou: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL –(…)
MANUTENÇÃO DE MATRÍCULA EM UNIVERSIDADE – 1. Agravo regimental interposto
contra decisão que concedeu provimento liminar em ação cautelar para fins de
garantir à agravada o direito de continuar matriculada no curso de direito nos
quadros da agravante. 2. A
adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fundamental para o próprio exercício da função
jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento
jurídico. Portanto, o poder geral de cautela há que ser entendido com uma
amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a
perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a
garantia da efetividade da decisão a ser proferida. 3. O provimento cautelar
tem pressupostos específicos para sua concessão. São eles: o risco de
ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris), que, presentes,
determinam a necessidade da tutela cautelar e a
inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos
de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento
jurisdicional principal. 4. Em casos que tais, pode ocorrer dano grave à parte,
no período de tempo que mediar o julgamento no Tribunal a quo
e a decisão do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado
favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, tenha
pouca ou nenhuma relevância. 5. Há, em favor da requerente/agravada, a fumaça
do bom direito (reiteradas decisões desta Corte confirmam a tese abraçada em
tal situação) e é evidente o perigo da demora, tendo em vista que o
cancelamento de sua matrícula irá lhe acarretar danos intelectuais de difícil
reparação, especialmente, o de atrasar a conclusão do seu curso. Se acaso a
mesma for outorgada somente ao final do julgamento dos autos principais, não
mais teria sentido a manutenção da matrícula no curso
indicado, haja vista que a mesma perderia todo o semestre letivo. 6. Prejuízos iria ter a acadêmica se não lhe fosse concedida a
liminar pleiteada, haja vista que, sendo vencedora na demanda principal,
estaria ela sendo usurpada em seu direito constitucional ao ensino, com a
cumplicidade do poder judiciário. Tais elementos, por si sós, dentro de uma
análise superficial da matéria, no juízo de apreciação de medidas cautelares,
caracterizam a aparência do bom direito. 7. A busca pela entrega da prestação
jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidadão tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuição do poder
judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito
privado, quer nas relações jurídicas de direito público. Agravo regimental improvido. (STJ
– AgRg-MC 1.862 – MG – 1ª T. – Rel.
Min. José
Delgado – DJU 11.10.1999 – p. 37)”.

39. MIRANDA, Pontes de.
 Tratado das Ações,  atualizado por Vilson Rodrigues Alves,
Tomo 6. 1a ed., Campinas-SP : Ed. Bookseller, 1999, p. 360

40.  COELHO. Luís
Fernando.   Lógica jurídica e interpretação das leis.  Rio
de Janeiro : Forense, 1979, p. 180.

41. Vejamos a
jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “BOMBEIRO MILITAR –
CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
– EXAME MÉDICO – ELIMINAÇÃO – Processual. Administrativo. Constitucional.
Candidato aprovado nos exames intelectuais, físico, psicotécnico e social para
admissão no Corpo de Bombeiros e considerado inapto por ser portador de
glaucoma crônico. Exames realizados na Secretaria Municipal de Saúde e em
centro médico particular, que apontam conclusão oposta. Ação ajuizada em face
do Estado, com pedido de tutela antecipada, para ser-lhe reservada vaga,
retificado o resultado da inspeção de saúde e ser incluído na Corporação. Seu
deferimento apenas para a reserva de vaga, até que, em segunda decisão, seja
submetido a novo exame perante Junta oficial. Liminar da Suprema Corte, em Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº
4 do art. 1º da Lei nº 9.494/97, sustando efeitos
futuros de tutelas antecipadas contra a Fazenda Pública. Sua inaplicabilidade,
à letra da decisão, à espécie, porquanto não foi a
tutela outorgada sob invocação da constitucionalidade daquele diploma legal,
hipótese cogitada na liminar. Risco de dano irreparável, não sendo irreversível
o provimento para o Poder Público, e verossimilhança de direito, oriunda da
aprovação nas provas antecedentes. Agravo desprovido. (TJRJ – AI 4.570/97 – Reg. 250598 – Cód. 97.002.04570 – RJ – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Roldão F.
Gomes – J. 07.04.1998).

42. ARRUDA ALVIM leciona
que “O trabalho do juiz, enquanto intérprete, parte do texto, perpassa pelo
sistema (iluminado pela doutrina e por outras decisões) e termina no texto.
Efetivamente, ao cabo da tarefa interpretativa, nada mais terá feito o juiz do
que clarificar, nitidamente, o sentido, extensão e amplitude do texto legal.” (Manual
de direito processual civil. Vol. 1, São Paulo :RT,
1996, p. 138).

43. Cf. FRIEDE, Reis. Limites
objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela
antecipatória. São Paulo : LTr,
2000, p. 41.