Tutela provisória de urgência: uma breve análise de suas peculiaridades

Resumo: O presente artigo tem por finalidade analisar de maneira objetiva as tutelas de urgência – além de propiciar um maior entendimento acerca dos institutos. Pretende-se também que essa análise seja feita de maneira desafetada, sem qualquer pretensão de aventar o tema na sua totalidade, porém de modo a demonstrar à luz, do Novo Código de Processo Civil sua importância e grande utilidade para a prática da advocacia pública e privada no Brasil. São muitos os equívocos observados no uso da tutela de urgência na prática advocatícia, os quais passam pelos seus requisitos e chegam ao seu cabimento. Com vistas a minimizar tais desacertos, é que se propõe uma breve análise das peculiaridades das Tutelas de urgência.

Palavras-chaves: Novo Código de Processo Civil. Tutelas de Urgência. Análise. Peculiaridades.

Abstract: The present work aims to analyse briefly but objectively the so called Urgency Relief Judicial Provisions, propitiating a better understanding about the Procedural institute through its peculiarities. It also aims that this analysis may be as simple and umpretentious as it can be, mainly because it will not broach the topic in its entirety. However it will provide, in light of the New Procedural Civil Code, a more apropriated comprehention of its relevance and huge practical utility for the legal actors, particularly the private and public lawyers working withing the brazilian legal system.

Key words: New Procedural Civil Code. Urgency Relief Judicial Provisions. Analysis. Peculiarities.

INTRODUÇÃO

Considerando a atecnia no uso das tutelas provisórias no cotidiano forense, assim como a falta de critérios para sua distinção teórica, faz se necessária uma exposição – ainda que concisa – mas sem descuidar do rigor acadêmico, para sanar o imbróglio noticiado.

Evidente que não será esta breve reflexão acerca do instituto e algumas questões acerca de suas peculiaridades que levarão os mais zelosos à superação de todos os problemas técnico-teóricos, presentes no dia-a-dia de muitos profissionais.

Contudo, acredita-se que se uma sementinha for plantada – no sentido de que todos atentem para a pesquisa e maior rigor técnico no momento da formação de suas convicções – para uma atuação prática melhor e mais consciente – o objetivo maior deste artigo terá sido alcançado.

1. NOÇÕES BÁSICAS

Em sua atuação, o Estado-juiz pode entregar uma tutela jurisdicional de duas ordens: definitiva ou provisória.

Antes de aventar o foco deste artigo – tutelas de urgência, as quais posicionam-se no seio da tutela jurisdicional provisória, faz-se necessário um rápido apontamento acerca da tutela definitiva.

A tutela definitiva, segundo ensinamento de Fredie Didier Junior[1] é aquela com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Ainda segundo o autor, é predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada e prestigia a segurança jurídica.

1.1 Tutela definitiva satisfativa e tutela cautelar

A tutela definitiva, também conhecida como tutela-padrão, consoante o [2]mestre do Curso de Direito Processual Civil, pode ser satisfativa ou cautelar, sendo a primeira a que objetiva efetivar o direito material, pressupondo, para tanto, a entrega do bem da vida almejado, e a segunda, a tutela cautelar, a qual não tem por objetivo a satisfação de um direito (exceto o direito à cautela), mas, sim, garantir a futura satisfação do almejado direito, de modo a protegê-lo.

Em síntese, se de um lado, a tutela definitiva satisfativa certifica ou efetiva o direito material, de outro, a tutela cautelar protege-o, assegurando sua futura satisfação.

Contudo, ainda segundo o [3]mestre, os objetos da tutela cautelar e da tutela satisfativa são distintos: asseguração e certificação/ efetivação, respectivamente. E a primeira ainda tem por peculiaridade a referibilidade, isto é, refere-se a outro direito, que se distingue do direito a própria cautela, e a temporariedade, porque tem sua eficácia limitada no tempo.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência, prevista no Livro V, da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil, mais precisamente no artigo 300, desse diploma, é uma das duas espécies de tutela provisória, previstas no [4]artigo 294 da norma processual. A tutela de evidência (que seria a outra) apenas a título de complemento, já que não será objeto desta abordagem, é uma tutela sempre satisfativa e não tem por finalidade afastar um periogo, de sorte que será deferida mesmo que ele não exista, desde que presente qualquer das situações do artigo 311, do NCPC.

A razão de ser da existência da tutela provisória de urgência repousa na demora para a entrega de uma tutela definitiva. Desse modo, em uma situação de urgência, poderá ser concedida uma tutela provisória de urgência de natureza antecipada (satisfativa) ou cautelar.

Tutela Provisória de Urgência de Natureza Antecipada

Com o propósito de amenizar os efeitos da morosidade da justiça, o legislador instituiu a técnica processual de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, a qual possibilita que seja antecipado o gozo dos efeitos da tutela definitiva que se pretende e que se obteria apenas ao final do processo.

Ou seja, graças à referida morosidade, é possível que o juiz, através da análise do pedido de tutela de urgência, conceda antecipadamente, o que só seria concedido ao final do processo, determinando o que for necessário para garantir a eficácia do provimento principal.

Pressupostos gerais: probabilidade do direito

Conforme leciona [5]Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2017, p. 460), o NCPC exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito, não sendo necessária a prova da realidade do direito postulado. Trata-se do conhecido fumus boni iuris (fumaça do bom direito). Desse modo ainda que não esteja plenamente provada a existência de um direito, se houver a simples probabilidade de tal existência, a tutela deverá ser concedida.

Para Didier (2015, p. 596), essa probabilidade traduz-se na verossimilhança fática, através da qual, se constata que há um grau considerável de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. Ou seja, apesar de não ser necessária a prova integral da realidade do direito postulado, é preciso que se visualize, na narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova.

O autor ainda acrescenta a necessidade de se verificar uma plausibilidade jurídica, isto é, deve-se verificar se é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, a qual conduzirá aos efeitos pretendidos.

Perigo da demora

Para que seja concedida a tutela provisória de natureza antecipada, é necessário também demonstrar o perigo que a demora na entrega da prestação jurisdicional representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito. Ou seja, o periculum in mora é um requisito característico das tutelas de urgência, que, somado ao fumus boni iuris e ao pressuposto específico abaixo elencado, torna necessária a concessão da tutela, com vistas a evitar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pressuposto específico: reversibilidade dos efeitos da tutela de urgência antecipada

Cumulativamente, além dos requisitos supradescritos, segundo o disposto parágrafo 3º, do artigo 300 do NCPC, exige-se, especificamente, para a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, que seja possível a reversão de seus efeitos, permitindo que as partes sejam colocadas na mesma situação que se achavam antes de sua concessão. Desse modo, deve ser possível a reversão dos efeitos produzidos pela concessão da tutela, quando constatado no curso do processo que deve ser alterada ou revogada.

Didier (2017, p. 600) esclarece que por ser a tutela de urgência de natureza antecipada concedida com base em cognição sumária, em juízo de verossimilhança, é prudente que seus efeitos sejam reversíveis para não causar prejuízo a parte adversária, já que a concessão de uma tutela provisória de urgência antecipada irreversível seria a concessão da própria tutela definitiva.

Momento da realização do pedido

De acordo com a lição de [6]Daniel Amorim (2017, p. 519), quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição poderá limitar-se ao requerimento liminar da tutela antecipada, caracterizando seu requerimento de forma antecedente, o que denota um requerimento inicial voltado exclusivamente à tutela de urgência pretendida, que em caso de indeferimento leva o autor, como disposto no § 6º, do artigo 303 do NCPC, a emendar a petição inicial em até 5 dias, sob pena de indeferimento e de o processo ser extinto sem resolução do mérito.

A tutela de urgência de natureza antecipada pode ser requerida também incidentalmente, isto é, no curso e dentro do processo, em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva e no qual se objetiva adiantar os efeitos de satisfação ou acautelamento. Portanto seu requerimento é posterior à formulação do pedido de tutela definitiva, podendo ser formulado na petição inicial, na contestação, ou mesmo, conforme ensina Didier (2015, p. 571) em sede de sustenção oral.

Considerações acerca dos desacertos de ordem prática

O CPC de 1973 tinha como requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, a prova inequívoca (que trazia a ideia de prova definitiva) e à verossimilhança (deixando transparecer a ideia de algo que é examinado em cognição superficial).

O problema que já era notório nos requisitos exigidos, os quais careciam da objetividade, simplicidade e da clareza dos agora presentes no NCPC, hoje parece estar mais atrelado ao conhecimento que falta a alguns profissionais, da nova norma, o qual é, ressalte-se: necessário para o uso correto do instituto.

Mesmo tendo se passado quase dois anos da vigência do NCPC, ainda é muito comum na prática advocatícia, constatar que alguns advogados continuam a usar os antigos requisitos (prova inequívoca e a verossimilhança), desvirtuando o uso do instituto e por vezes comprometendo o interesse de seus clientes, que seja pelo indeferimento do pedido formulado, seja pela demora, resultante de uma determinação de emenda à inicial, demonstram a atecnia de sua atuação.

É importante salientar que ainda que seja possível a fungibilidade entre tutelas de urgência, seus requisitos são os mesmos, de sorte que se o causídico estiver pleiteando uma tutela de urgência de natureza antecipada ou cautelar, deverá de qualquer modo, usar os requisitos supradescritos, quais sejam: a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, e, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, a reversibilidade dos efeitos, requisitos esses presentes no artigo 300 do NCPC e não no artigo 273, do CPC de 1973.

Dessarte, é imperativo o conhecimento do instituto e de seus requisitos para uma atuação técnica e bem fundamentada, a fim de que o pleito formulado seja analisado de forma adequada e se for o caso, concedido.

ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Conforme dispõe o artigo 304 do NCPC, a tutela antecipada concedida de forma antecedente se tornará estável se não for interposto pelo réu o recurso contra a decisão que a concedeu.

Daniel Amorim (2017, p. 521) ressalta que o instituto é uma novidade e traz uma série de questionamentos que precisam ser enfrentados, mesmo que guarde semelhanças com fenômenos diferentes já existentes na França e na Itália.

O I. autor destaca que das espécies de tutela provisória somente a tutela antecipada foi contemplada com a fórmula legal prevista no artigo 304, do NCPC, de sorte que não se aplica à tutela cautelar e à tutela da evidência.

É importante salientar que o instituto da estabilização da tutela sofre restrição, consoante o autor acima citado, de sorte que a estabilidade só será possível na tutela antecipada, concedida de maneira antecedente, já que se for concedida de forma incidental, o processo não será extinto, mesmo se não houver recurso da parte contrária. Isso se conclui pela mera leitura do caput do artigo 304 do NCPC, que – ao tratar da incidência da estabilização da tutela antecipada – prevê expressamente a concessão de tal tutela provisória, nos termos do artigo 303 do mesmo diploma.

Didier, por sua vez, leciona que a estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada é uma técnica de monitorização do processo civil brasileiro e que se a estabilização ocorrer, o processo será extinto e a decisão antecipatória continuará produzindo efeitos, enquanto não for ajuizada uma ação autônoma para revisá-la, reformá-la ou invalidá-la. Contudo, não haverá resolução do mérito em relação ao pedido definitivo, justamente, porque como bem esclarece o autor, a estabilização se dá em um momento em que o pedido definitivo não foi sequer formulado.

Por essa razão, continua o Professor (2015, p. 604): a estabilização da tutela antecipada torna-se uma generalização da técnica da técnica monitória, a qual é introduzida no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo, que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR

Como já destacado, a tutela provisória é gênero, do qual tutela de urgência e tutela de evidência são espécies. Sendo que a tutela de urgência também se subdivide em tutela de urgência de natureza antecipada – que visa a satisfação do direito do autor provisoriamente – e tutela cautelar, que objetiva acautelar o objeto do direito pretendido, para que não se perca, antes de chegar o fim do processo.

Também já foi visto que as disposições do Título II, do Livro V, da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil, disciplinam as disposições gerais da tutela provisória de urgência que são aplicáveis tanto à tutela de urgência como à tutela cautelar. Entretanto, é possível constatar que restou inalterada a distinção entre tutela cautelar – como a que pretende garantir o resultado útil do processo – e a tutela antecipada que objetiva satisfazer o direito da parte no plano fático provisoriamente.

[7]Daniel Amorim (2017, p. 499) ressalta a seguinte distinção entre as tutelas: a cautelar é a tutela garantidora do resultado útil e eficaz do processo e a tutela antecipada é a satisfativa do direito da parte do plano fático. Porém, o escritor faz uma ressalva de que tal distinção não é tão simples como pode parecer, visto que embora a tutela cautelar garanta para satisfazer e atutela antecipada satisfaça para garantir, em ambas as espécies encontram-se presentes tanto a garantia quanto a satisfação. Sendo para ele importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é meramente sua consequência.

Assim leciona o autor:

"O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora. A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção, o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas (artigo 305, parágrafo único, do Novo CPC."

Sendo assim, para resolver a aparente dificuldade, o próprio autor sugere que a partir da determinação do objeto e da consequência da tutela de urgência seja analisado se os efeitos práticos que a tutela gera se confundem total ou parcialmente com o resultado final do processo. E se houver tal coincidência, a tutela será antecipada, se não houver, será cautelar.

O Professor Marcus Vinicius[8], por sua vez, ensina que nessa modalidade de tutela de urgência não é satisfeita no todo ou em parte a pretensão do autor. Isto é, o juiz não concede, já, o que só entregará no final, mas determina providências de resguardo, proteção e preservação dos direitos em litígio.

Em outras palavras, a tutela cautelar impede que um bem, ou um direito que esteja correndo risco de perecimento se perca, fazendo com que seja preservado até o final do litígio.

Dessarte, por não ser a distinção entre as tutelas algo tão simples como pode parecer num primeiro momento, é que caberá ao juiz decidir no caso concreto qual tutela provisória será a mais adequada, utilizando-se da fungibilidade, prevista no parágrafo único do artigo 305, do NCPC.

Fungibilidade entre as tutelas

Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria e Paula Sarno Braga[9] explicam que o NCPC torna uniforme os pressupostos necessários para concessão das tutelas de urgência e prevê um regime comum para sua concessão em caráter incidental, instituindo, contudo, regimes diferenciados para a concessão das tutelas de urgência antecedentes – antecipada (satisfativa) e cautelar.

Os autores lecionam que ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação da tutela antecipada satisfativa e da tutela cautelar, o legislador foi precavido, ao prever a fungibilidade das tutelas requeridas em caráter antecedente, de modo que exigiu prévia e necessária adaptação procedimental.

Acrescentam que uma vez requerida a tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é satisfativa (antecipatória) nos termos do que prevê o artigo 305, parágrafo único, do NCPC, poderá assim recebê-la, desde que seguindo o rito correspondente, sendo essa uma hipótese de fungibilidade progressiva, de coversão da medida cautelar em satisfativa, ou seja, daquela menos agressiva para a mais agressiva.

Ensinam que se o legislador admite a fungibilidade progressiva – da cautelar para a satisfativa), deve-se admitir, por analogia, a fungibilidade regressiva – da satisfativa para a cautelar (da mais para a menos rigorosa). De modo que se for pleiteada a tutela provisória antecipada (satisfativa) em caráter antecedente, o juiz poderá recebê-la como tutela cautelar, desde que siga o rito para ela previsto em lei.

Evidente que a decisão deverá ser prolatada com clareza nesse sentido e com a devida motivação, a fim de que o réu saiba as consequências de sua inércia em qualquer que seja a tutela concedida.

Sendo assim, fica admitida, consoante se depreende dos ensinamentos dos autores supramencionados, uma fungibilidade de mão dupla, que será sempre possível, desde que seja acompanhada da conversão do procedimento inadequado, para o adequado nos termos da lei.

CONCLUSÃO

Neste artigo foram sinteticamente aventadas algumas peculiaridades que envolvem a tutela provisória de urgência de natureza antecipada e cautelar, isto é, seus pressupostos gerais e específicos, o momento de realização do pedido, sua estabilização e a possibilidade de fungibilidade entre as tutelas, além de serem tecidas algumas considerações a respeito dos desacertos de ordem prática no emprego do tema.

O instituto das tutelas provisórias, sobretudo de urgência, foi simplificado com o advento do NCPC 2015, mormente na uniformização dos requisitos exigidos para sua obtenção.

Ainda que tenha havido tal simplificação, recomenda-se atenção por parte dos profissionais quando se utilizarem das tutelas de urgência, a fim de que o resultado pretendido seja obtido e, se não for, que as razões sejam outras, menos o desconhecimento das regras que permeiam o tema.

Apesar da brevidade do trabalho, tomando-o como reflexão inicial, acredita-se que não haverá grandes dificuldades para retificar eventuais equívocos na prática forense, desde que estudadas também os demais temas que dialogam com o objeto do artigo e dele desbordam.