Um sucinto exame sobre o impacto das novas regras de direito do terceiro setor sobre a União e o Estado de São Paulo

Resumo: Uma vez difundido pela sociedade brasileira o fenômeno do pluralismo jurídico, as organizações da sociedade civil passaram a exercer um papel efetivo e institucionalizado na execução de atividades de interesse público. Com as alterações que a Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014, introduziu no Direito do Terceiro Setor, esse papel ganha contornos totalmente novos, impactando as relações de todos os Entes Federativos com as instituições sem fins lucrativos. O presente artigo visa a um breve exame de tal impacto nos negócios jurídicos formalizados pela União e pelo Estado de São Paulo.

Palavras-chave: Lei n.º 9.637/1998. Contratos de gestão. Organizações sociais. Lei n.º 13.019/2014. Parcerias. Organizações da sociedade civil.

Sumário: Introdução. 1. O Novo Marco Regulatório das Parcerias Públicas. 2. Não-Incidência da Lei n.º 13.019/ 2014. 3. O Controle do Terceiro Setor. 4. Conclusão.

Introdução

Uma das conquistas do estudo contemporâneo da Ciência do Direito foi o reconhecimento de que a Pós-Modernidade consiste na polissitemia simultânea de blocos que, além de sua atividade política, exercem, de alguma forma, um poder normativo. A partir deste reconhecimento, houve uma ampla assimilação da ideia de que a sociedade regula a vida social, de maneira direta, juntamente com o Estado, ainda que sua atividade normativa permaneça no âmbito da Soft Law.

No Brasil, os melhores exemplos de assimilação do pluralismo jurídico foram evidenciados na equiparação da coletividade de pessoas à figura do consumidor, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei Federal n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, e na possibilidade de a tutela jurisdicional contar com os conciliadores, como auxiliares da Justiça, tal como estabelecia o artigo 6º da Lei Federal n.º 7.244, de 07 de novembro de 1984, cujo espírito ainda vigora nas disposições do artigo 7º da Lei Federal n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995. Porém, extrapolando a atuação normativa, e com intensidade mais vigorosa do que esta, a participação da sociedade civil na vida jurídica da sociedade também alcança a concretização de fins de interesse público.

O artigo 82 do Decreto-Lei Federal 2.300, de 21 de novembro de 1986, já dispunha que as regras aplicáveis a contratações formalizadas por órgãos e entidades da Administração Pública seriam extensíveis, no que coubessem, à celebração de convênios. Ocorre que, atualmente, nestes últimos dias em que as disposições do artigo 116 da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, ainda orientam a celebração de convênios do Poder Público com entes da sociedade civil, pode-se afirmar que toda a construção doutrinária e jurisprudencial acerca das parcerias da Administração com instituições sem fins lucrativos enfrenta o grande desafio de um novo marco regulatório do Direito do Terceiro Setor.

1. O Novo Marco Regulatório das Parcerias Públicas

Como é cediço, a Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014, com as alterações que lhe foram promovidas pela Lei Federal n.º 13.204, de 14 de dezembro de 2015, estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho. No novo regime, que vigorará em todo o território Federal a partir de fevereiro de 2016, as organizações da sociedade civil poderão propor termos de fomento e o Poder Público poderá propor termos de colaboração, sempre que a parceria envolver repasses financeiros. De outra sorte, qualquer dos interessados poderá propor a celebração de acordos de cooperação, quando o negócio jurídico não ensejar a transferência de recursos financeiros.

Assim, a aplicabilidade dos convênios sobre os quais dispõe o artigo 116 da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, se limitará aos acordos firmados entre órgãos e entidades da Administração Pública, sem a participação direta de pessoas jurídicas de Direito Privado – situações que, no Estado de São Paulo, contam com as diretrizes, normas e ritos fixados pelo Decreto Estadual n.º 59.215, de 21 de maio de 2013, e pela Resolução Conjunta SGP/SEP n.º 01, de 17 de janeiro de 2008, subscrita pelos Secretários de gestão Pública e de Economia e Planejamento. Por isso, no âmbito paulista, o artigo 1º, § 1º, e o artigo 2º, proêmio, do Decreto Estadual n.º 57.501, de 08 de novembro de 2011, referentes às finalidades do Cadastro Estadual de Entidades e do Certificado de Regularidade Cadastral de Entidade, são conflitantes com a Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014, no que concerne à celebração de convênios, de modo que tais disposições do ato normativo paulista somente se aplicarão a outras avenças – entre as quais poderão ser incluídos os próprios termos de colaboração e de fomento. Por arrastamento, ficam impactadas, nos mesmos moldes, a Resolução CC n.º 06, de 14 de janeiro de 2013, expedida pela Casa Civil, e a Resolução SG n.º 65, de 10 de novembro de 2015, expedida pela Secretaria de Governo.

Outra modificação importante das novas regras para parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil é a possibilidade de destinação de recursos financeiros ao custeio da remuneração do quadro de empregados da entidade, desde que a equipe esteja dimensionada no plano de trabalho, os desembolsos tenham como referência o interregno em que o negócio jurídico estiver em vigência e sejam atendidos os três requisitos dispostos nas alíneas do artigo 46, inciso I, da Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014.

Em âmbito paulista, uma disciplina que recebeu tratamento técnico compatível com as finalidades próprias do Direito do Terceiro Setor, é a exigência de que as organizações sociais disponham de um regulamento de procedimentos para a contratação de obras e serviços aprovado, por maioria qualificada, pelo Conselho de Administração da própria entidade, conforme dispõe o artigo 4º, inciso VII, da Lei Complementar Estadual n.º 846, de 04 de junho de 1998.

Na esfera federal, as novas regras destinadas às parcerias da Administração Pública com pessoas jurídicas de Direito Privado impunham, exordialmente, que as organizações da sociedade civil tivessem seu regulamento de compras e contratações aprovado pelo Poder Público, tal qual impunha o artigo 34, inciso VIII, da Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014, o que configuraria uma profunda interferência do Poder Executivo no funcionamento de entes privados. O impasse foi resolvido pela Lei Federal n.º 13.204, de 14 de dezembro de 2015, que revogou o polêmico dispositivo.

2. Não-Incidência da Lei n.º 13.019/ 2014

Convém observar, ainda, que o advento da Lei Federal n.º 13.204, de 14 de dezembro de 2015, e a consequente instituição dos acordos de cooperação, não alteram o regulamento acerca dos protocolos de intenção, tradicionais negócios jurídicos disciplinados, no Estado de São Paulo, para instrumentalizar situações destituídas de conteúdo obrigacional, uma vez que as disposições do artigo 3º do Decreto Estadual n.º 59.215, de 21 de maio de 2013 – cujo teor passou a integrar o ordenamento jurídico paulista com a edição do revogado Decreto Estadual n.º 40.722, de 20 de março de 1996 – não são conflitantes com o artigo 29 da Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014, que exige a realização de chamamento público, até mesmo para as parcerias que não envolvam obrigações financeiras, nas hipóteses de comodatos, doações ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial. Não obstante, visto que estas três modalidades de acordo de cooperação configuram claros casos de contração de obrigações, sua aplicabilidade não se estende aos protocolos de intenção.

Tampouco se aplicam as normas do novo marco regulatório aos contratos de gestão com organizações sociais, para cuja celebração a Lei Federal n.º 9.648, de 27 de maio de 1998, autorizou a dispensa de certame licitatório, conforme consta da hodierna redação do artigo 24, inciso XXIV, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. No âmbito da legislação paulista, o artigo 6º, § 1º, da Lei Complementar Estadual n.º 843, de 04 de junho de 1998, também preconizou expressamente ser dispensável a licitação para a celebração de tais contratos. Contudo, é controvertida a adequação técnica da dispensa de licitação à matéria, uma vez que, por se aproximarem mais de uma modalidade qualificada de convênio do que de um contrato administrativo, aos contratos de gestão seriam melhor aplicadas as disposições do artigo 116 da referida Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993.

É igualmente controversa a aplicabilidade do artigo 57, inciso II, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, à disciplina dos contratos de gestão, sejam federais, sejam paulistas – considerando que, no segundo caso, cumulam-se as disposições do artigo 52 da Lei Estadual n.º 6.544, de 22 de novembro de 1989 –, pois as limitações impostas, pelo regime administrativo em sentido lato, aos prazos contratuais, não atendem às peculiaridades técnicas da hipótese. Oportuno se faz mencionar que a legislação paulista não fixou prazos para a realização das convocações públicas que precedem a contratação das organizações sociais qualificadas pela Unidade Federativa, o que tende a gerar ritos distintos perante as diversas Pastas que possuem legitimidade para aplicar a Lei Complementar Estadual n.º 843, de 04 de junho de 1998.

É também controvertida a interpretação de que o artigo 19 da Lei Complementar Estadual n.º 846, de 04 de junho de 1998, permite a contratação de serviços de execução de Engenharia, por meio de organizações sociais contratadas pala Administração Pública estadual, sem a necessidade de que se promova o procedimento licitatório previsto na Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei Estadual n.º 6.544, 22 de novembro de 1989. A polêmica consiste no fato de que o antedito artigo 19 dispõe que as organizações devem publicar um regulamento próprio do qual constem as regras por elas adotadas no que tange à contratação de obras e serviços.

Acerca da qualificação das organizações sociais, é correto afirmar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.923/DF, condicionou o procedimento de qualificação aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

No Estado de São Paulo, a legislação sobre a qualificação das organizações sociais sempre permitiu a adoção do procedimento para as pessoas jurídicas cujas atividades fossem dirigidas à saúde e à cultura. Numa primeira reforma legislativa, a Lei Complementar Estadual n.º 1.095, de 18 de setembro de 2009, incluiu, no leque de atividades desenvolvidas por entidades que pleiteassem qualificação como organizações sociais, ações voltadas ao atendimento e à promoção dos direitos das pessoas com deficiência e ao esporte. Posteriormente, a Lei Complementar Estadual n.º 1.243, de 30 de maio de 2014, inseriu também atividades dirigidas ao atendimento e à promoção dos direitos das crianças e dos adolescentes, à proteção e à conservação do meio ambiente e, ainda, à promoção de investimentos, competitividade e desenvolvimento. Neste ínterim, não se deve olvidar que o artigo 15 da Lei Federal n.º 9.637, de 15 de maio de 1998, é categórico ao definir caráter subsidiário das normas federais que regem as organizações sociais, em face dos ordenamentos jurídicos locais, o que implica na independência dos Entes Federados para legislar sobre a espécie.

Considerando o que foi tratado até o momento, podemos arrolar uma primeira diferença entre a qualificação das organizações sociais em nível paulista e em nível federal: junto à União, a Lei Federal n.º 9.637, de 15 de maio de 1998, já inicialmente autorizava que se qualificassem, como organizações, as pessoas jurídicas cujas atividades fossem dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e à preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

Outra importante distinção reside no fato de que, no ordenamento jurídico paulista, o artigo 2º, inciso II, da Lei Complementar Estadual n.º 843, de 04 de junho de 1998, combinado com as atribuições conferidas pelo artigo 1º do Decreto Estadual n.º 53.375, de 05 de setembro de 2008, estabeleceu que o rito de qualificação das organizações sociais deve contar com pareceres favoráveis, sobre a conveniência e a oportunidade do ato, exarados pelo Secretário de Gestão Pública e pelo Secretário de Estado da área correspondente. No âmbito da União, de outra sorte, a decisão de qualificação incumbe ao Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado e ao Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social, conforme se extrai do artigo 2º, inciso II, da Lei Federal n.º 9.637, de 15 de maio de 1998. Vale lembrar que a qualificação de organizações sociais não deve ser confundida com a qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público, pois o artigo 6º da Lei Federal n.º 9.790, de 23 de março de 1999, atribui privativamente ao Ministro da Justiça a competência para qualificação destas.

3. O Controle do Terceiro Setor

No que tange à fiscalização das atividades públicas desenvolvidas pelas instituições sem fins lucrativos, o artigo 74 da Constituição Federal e o artigo 35 da Constituição Estadual pregam a obrigatoriedade da existência de órgão de controle interno que comprove a legalidade e avalie os resultados da aplicação de recursos públicos por entidades de Direito Privado. Um dos melhores modelos já implementados é o que vigora na Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, por meio do qual, além do exame inaugural efetuado pelas Unidades de Atividades Culturais, nos termos do artigo 96 do Decreto Estadual n.º 50.941, de 05 de julho de 2006, e do exame final efetuado pela Comissão de Avaliação da Execução dos Contratos de Gestão das Organizações Sociais da Área da Cultura, nos termos do artigo 7º do Decreto Estadual n.º 43.493, de 29 de setembro de 1998, com redação dada pelo Decreto Estadual n.º 51.916, de 20 de junho de 2007, existe também um exame realizado pela Unidade de Monitoramento dos Contratos de Gestão, criada pelo Decreto Estadual n.º 59.046, de 05 de abril de 2013.

Quanto ao controle externo, o artigo 3º, alínea “a”, da Portaria n.º 510, de 12 de novembro de 1998, expedida pelo Tribunal de Contas da União, instituiu o Programa de Desenvolvimento e Elaboração de Documentos Técnicos de Fiscalização, que culminou com o estabelecimento de procedimentos técnico-operacionais específicos para a análise dos contratos de gestão. O item 5.8 da Portaria n.º105, de 23 de março de 2004, por sua vez, estabeleceu que as auditorias passariam a exigir relatórios com indicadores estatísticos que possibilitassem não somente o exame quantitativo, mas também qualitativo do desempenho e do cumprimento das metas pactuadas, incluindo o valor agregado sobre o capital investido.

Para os contratos de gestão celebrados na esfera do Estado de São Paulo, a Resolução n.º 09, de 14 de dezembro de 2005, expedida pela Corte de Contas paulista, alterou a Instrução Normativa n.º 02, de 18 de dezembro de 2002, fixando normas específicas para a fiscalização de tais negócios jurídicos. As regras foram revistas pelos artigos 26 a 35 da Instrução n.º 01, de 28 de novembro de 2007, e pelos artigos 36 a 43 da Instrução n.º 01, de 10 de dezembro de 2008, que ora vigem com redação dada pela Resolução n.º 06, de 09 de abril de 2014, e pela Resolução n.º 02, de 25 de fevereiro de 2015.

Em última análise, é interessante atentar para o fato de que, em virtude das alterações promovidas pela Medida Provisória n.º 684, de 21 de julho de 2015, convertida na Lei Federal n.º 13.204, de 14 de dezembro de 2015, o Tribunal de Contas bandeirante publicou o Comunicado SDG n.º 02, de 06 de janeiro de 2016, suspendendo a eficácia das normas de fiscalização que recaem sobre as parcerias que vierem a ser formalizadas, pelo Estado de São Paulo, segundo as regras da Lei Federal n.º 13.019, de 31 de julho de 2014.

4. Conclusão

Como se pode notar, a partir de fevereiro de 2016, um modo ainda pouco familiar de execução e fiscalização de parcerias deve prevalecer em todo o território nacional. Grandes alterações legislativas e inéditos posicionamentos doutrinários devem surgir, o que certamente fortalecerá o modo contemporâneo de lidar com as atividades de interesse público. Com isso, a sociedade só tem a ganhar.