Violación del principio de igualdad y no discriminación a la hora de reconocer indemnizaciones a los hijos extramatrimoniales y matrimoniales tras el fallecimiento de uno de sus progenitores al no existir cónyuge viudo o viuda: a proposito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006, de 22 de mayo

Sumário: Introducción. I.- Antecedentes. II.- Pensión de orfandad. 1.- Requisitos: el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social. 1.1.- Posición de la recurrente. 1.2.- Posición del Ministerio Fiscal. III.- Posición del Tribunal Constitucional: 1.- El principio de igualdad y no discriminación. 2.- La regulación de la Seguridad Social. 3.- Criterios que fundamentan la adopción de la Resolución recurrida en Amparo por parte del TSJ de Canarias. 4.- Posición del Tribunal Constitucional, teniendo en consideración el Régimen normativo vigente y la jurisprudencia. A) Prohibición de discriminación. B) Prohibición de discriminación y filiación matrimonial y extramatrimonial. C) ¿Existe desigualdad de trato en la norma? D) La discriminación indirecta por razón de filiación. IV.- Conclusiones.

Introducción[1]

El Tribunal Constitucional resuelve el supuesto que se le plantea en relación con las indemnizaciones que tienen derecho a cobrar los hijos tras el fallecimiento de uno de sus progenitores en accidente de trabajo. El régimen prescrito en la legislación vigente señala que, en el supuesto en el que tras la muerte del progenitor no exista cónyuge viudo o viuda, la cuantía a tanto alzado que correspondería a éste (seis mensualidades de la Base Reguladora del causante) se distribuirá entre los hijos.

La cuestión planteada ante el Tribunal Constitucional trata de determinar si existe violación del principio de igualdad y no discriminación, consagrado en el art. 14 de la Constitución, en relación con los artículos 39.2º y 39.3º, así como, el artículo 41 de la Constitución, ya que, esta indemnización a tanto alzado no corresponde a los hijos de las uniones no matrimoniales, a pesar de no existir cónyuge viudo o viuda tras el fallecimiento de uno de los padres.

I.- Antecedentes

Tras el fallecimiento de un trabajador en activo como consecuencia de un accidente de trabajo, estando este unido en relación more uxorio con la recurrente y teniendo un hijo (extramatrimonial) en común, se solicita pensión de viudedad, orfandad e indemnización a tanto alzado derivada del accidente de trabajo. La mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Fremap, aseguradora de la empresa en la que prestaba sus servicios el trabajador fallecido, abonó a la solicitante 819.000.- pesetas en concepto de indemnización a tanto alzado.

Posteriormente, la mutua Fremap solicita la devolución de parte de la indemnización abonada alegando que no existía vínculo matrimonial entre la demandante (madre del hijo extramatrimonial) y el trabajador causante de la indemnización. Señala la mutua que: “según se desprende del Real Decreto Legislativo de la Seguridad Social (LGSS) artículos 174 y 177 sólo se reconoce el derecho a percibir estas cantidades al cónyuge supérstite, habiendo concurrido la mutua en un error al reconocerle la prestación sin existir matrimonio”.

Presentada la demanda por parte de la mutua Frempa ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, fue desestimada. Señala la Sentencia que, al supuesto planteado debe de aplicarse el art. 171 de la LGSS en el que se contempla la concesión de una serie de prestaciones por muerte o supervivencia, entre las que se encuentra la indemnización a tanto alzado en los casos de muerte causada por accidente de trabajo. Además señala que, según se establece en el art. 177 de la LGSS, en el caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el cónyuge superviviente y los huérfanos tendrán derecho a una indemnización, a tanto alzado, cuya cuantía uniforme se determinará en los Reglamentos  Generales de esta Ley.

Entiende el Juzgado de lo Social que, de la redacción del art. 177 de la LGSS si lo ponemos en relación con la Disposición Adicional X de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, se desprende claramente que para tener derecho a dicha prestación es requisito necesario la existencia de vínculo matrimonial entre el solicitante y el causante o, de no existir aquél, que quede acreditada la imposibilidad legal de contraer matrimonio en la fecha del hecho generador. Y que, en consecuencia, la demandante convivía con el causante sin impedimento legal para haber contraído matrimonio, no había devengado derecho alguno a la prestación que erróneamente le concedió la mutua, dada la inexistencia de vínculo matrimonial.

A pesar de todo ello, continúa señalando el Juzgado de lo Social, no puede decirse lo mismo del hijo de ambos, puesto que la condición de huérfano a que se refiere el art. 177.1º de la LGSS se ostenta con independencia de la naturaleza legal de la filiación, como se desprende del art. 175.1º de la LGSS que reconoce el derecho a la pensión de orfandad. De forma que, reconocido el hijo, en virtud de la inscripción a estos efectos practicada en el Registro Civil, es indiferente la situación legal o de hecho que ostentaran sus padres al tiempo del hecho causante, la razón por la que, a tenor de lo dispuesto en los preceptos anteriormente citados, en conexión con el art. 28 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establece la norma para la aplicación y el desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, y el art. 4.2º de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, la madre estaba legitimada, como representante legal del huérfano menor de edad, para percibir la prestación abonada por la mutua, aunque por diferentes conceptos, estos es, como indemnización a tanto alzado a favor de su hijo con motivo del fallecimiento del padre ocasionado por accidente de trabajo, y en la cuantía que le fue abonada, conforme a lo que se desprende del art. 29.2º-b) de la Orden de 13 de febrero de 1967, que contempla el incremento de la indemnización de los huérfanos (una mensualidad de la Base reguladora: apartado a), en la cuantía que hubiera correspondido al cónyuge supérstite (seis mensualidades) de no existir “viudo o viudedad con derecho a esta indemnización especial”.

Por ello, entiende el Juzgado de lo Social que, el único error cometido por la mutua al reconocer la prestación fue el de haber designado como titular del derecho a la codemandante que convivía con el causante, cuando en realidad dicho titular era el huérfano. No obstante, siendo menor de edad y por tanto carente de capacidad jurídica para percibir la indemnización, ésta debía ser entregada a la persona que legalmente el representa, que en el presente caso es la madre que ostenta la patria potestad, a quien efectivamente se abonó la cantidad reclamada. En base a todos estos extremos, el Juzgado procede a desestimar la demanda presentada por la mutua Fermap.

Disconforme la mutua con la Sentencia pronunciada, presenta Recurso de Súplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, solicitando que se proceda a revocar la Sentencia de instancia y declare el derecho de la mutua a que se le reintegren las seis mensualidades de la base reguladora  abonadas indebidamente.

El Recurso de Suplicación fue estimado por parte del TSJ de Canarias en base a los siguientes argumentos. Entiende la Sala que, en base a lo que se establece en el art. 29.2º-b) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, la indemnización especial a tanto alzado por orfandad tendrá como cuantía una mensualidad de la Base Reguladora para cada uno de los hijos huérfanos, más la cantidad que resulte de distribuir entre los huérfanos beneficiarios el importe de seis mensualidades de la Base Reguladora, siendo necesario en este último caso que, no exista cónyuge supérstite con derecho a esa indemnización.

Entiende el TSJ de Canarias que, efectivamente nos encontramos con el hecho de que no existe cónyuge con derecho a la indemnización, al no darse un vínculo matrimonial entre la madre y el causante, por lo que en un primer momento se podría interpretar que el huérfano tiene derecho al percibo de las seis mensualidad que corresponderían en otro caso al cónyuge del fallecido. Sin embargo, añadía después la resolución judicial, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de noviembre de 1998[2], ha resuelto un supuesto idéntico sobre la procedencia del incremento en seis meses de la indemnización a tanto alzado previsto en los artículos 28 y 29 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, esto es, en la misma cuantía prevista para el cónyuge sobreviviente, estableciendo que: “el derecho a la indemnización aquí discutida, sólo procede en la cuantía máxima de seis meses para el  hijo matrimonial, prevista cuando a la muerte del causante no existe cónyuge sobreviviente o éste fallezca, careciendo del derecho, en dicha cuantía, el hijo extramatrimonial por las mismas razones ya expuestas”.

Teniendo en consideración todas las cuestiones señaladas anteriormente, y en base a los criterios jurisprudenciales, en el caso planteado ante este Tribunal, tratándose de un hijo extramatrimonial y viviendo su madre no cabe el incremento de la indemnización especial a tanto alzado por orfandad en la cuantía máxima de seis meses, lo que supone que, tal  y como se desprende del art. 29.2.a) de la Orden de 13 de febrero de 1967, procede estimar el Recurso de suplicación presentado por la mutua Fremap, lo que supone que, se le debe devolver las cantidades reclamadas al ser abonadas indebidamente, concretamente las seis mensualidades de la Base Reguladora.

Contra ésta Sentencia se interpone demanda de Amparo por parte de la madre. Entiende que la Sentencia del TSJ de Canarias ha efectuado una interpretación de la legalidad contraria al derecho fundamental de igualdad ante la Ley de los hijos con independencia de su filiación matrimonial o extramatrimonial, así como, en relación con normas internacionales ratificadas por España (concretamente el Convenio de 20 de noviembre de 1989, sobre derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidad, en particular de sus artículos 2, 5 y 29). Igualmente entiende que se ha desatendido lo que señala el art. 3 del Código civil, que impone interpretar las normas en relación con la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas; realidad social que hoy día lleva a reflexionar sobre el evidente aumento de relaciones more uxorio y correlativamente el incremento de los nacimientos de hijos fuera del matrimonio, exigiendo una interpretación a favor de los huérfanos, sean o no hijos matrimoniales. Por todo lo cual, se entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley (art. 14 en relación con el art. 39.2º de la Constitución) al discriminar al hijo del fallecido por razón de su filiación extramatrimonial, lo mismo que se vulnera el art. 41 de la Constitución, al no tener en cuenta la situación de necesidad del huérfano, quien depende económicamente de su madre, no garantizándole las prestaciones sociales suficientes. Concluye señalando que: “la única fundamentación jurídica en la que basó la mutua su Recurso de Suplicación, y la Sentencia recurrida en Amparo la estimación del mismo, era una Resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 1998, que vino a dar carta de naturaleza a la denegación de tal derecho al hijo no matrimonial en las mismas circunstancias que lo otorga a otro hijo siempre que haya nacido en el seno de un matrimonio”. Esta es, la única causa jurídica que separaría la estimación o denegación del derecho es la naturaleza matrimonial o no matrimonial de la filiación, lo que vulnera directa y radicalmente el principio de igualdad, así como los preceptos sobre filiación recogidos en el Código civil.

En base a todos estos extremos, la demanda de Amparo solicita la declaración de nulidad de la Sentencia del TSJ de Canarias, así como, la declaración del derecho a la percepción de la cantidad recibida en concepto de indemnización a tanto alzado a favor del hijo del fallecido en accidente laboral.

II.- Pensión de orfandad

Según se desprende de los apartados 1º y 2º del art. 171 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, 1.- “En caso de muerte, cualquiera que fuera su causa, se otorgarán, según los supuestos, alguna o algunas de las siguientes prestaciones: c) una  pensión de orfandad. 2.- En caso de muerte causada por accidente de trabajo o enfermedad profesional se concederá, además, una indemnización a tanto alzado”.

Así también, según se señala en el art. 175 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la pensión de orfandad, señala en sus distintos apartados:

1) Que tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo y que aquél hubiera cubierto el periodo de cotización exigido, en relación con la pensión de viudedad, en el  párrafo primero del nº 1 del art. 174.

(Art. 174.1º-párrafo primero: Pensión de viudedad: “Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuere un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización”.

También será de aplicación, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del art. 174.1º de esta Ley.

Art. 174.1º-párrafo segundo: Pensión de viudedad: “No obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años”.

2) Por lo que concierne al apartado 2º del Art. 174, en relación con la  pensión de orfandad, se señala que: “En el caso de orfandad absoluta, si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera veinticuatro años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes siguiente del inicio del siguiente curso académico”.

3) En cuanto al último de sus apartados, apartado 3º del Art. 174, en relación con la pensión de orfandad se afirma que: “La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria”.

1.- Requisitos: el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social

En base a lo que establece el art. 175 de la LGSS, para poder ostentar el derecho a recibir la pensión de orfandad es necesario: a) Ser hijo del causante, siendo indiferente la naturaleza legal de la filiación. b) Que al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo. c) Que el causante hubiera cubierto el periodo de cotización exigido, en relación con la pensión de viudedad.

Así también, este precepto recoge una posibilidad en el supuesto en el que estemos en presencia de un caso de orfandad absoluta. En este caso, si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera veinticuatro años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes siguiente del inicio del siguiente curso académico.

1.1.- Posición de la recurrente

La demandante de Amparo señala que, en la Sentencia del TSJ de Canarias se ha efectuado una interpretación de la legalidad vigente contraria al derecho fundamental consagrado en el art. 14 de la Constitución, el derecho de igualdad ante la Ley de los hijos con independencia de su filiación matrimonial o extramatrimonial, así como, de normas internacionales ratificadas por nuestro país, tales como, El Convenio sobre derechos del niño de la Asamblea General de las Naciones Unidad, de 20 de noviembre de 1989, artículos 2, 5 y 29, así como, del artículo 3.1º del Código civil, y de los artículos 39.2º y 41 de la Constitución, ya que se ha discriminado al hijo del fallecido-causante de la pensión de orfandad en relación con su filiación extramatrimonial. Entiende que en la Sentencia impugnada no se ha tenido en consideración la situación de necesidad del huérfano, quien depende económicamente de su madre, no garantizándole las prestaciones sociales suficientes.

1.2.- Posición del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal en sus Alegaciones entiende que debe desestimarse el Recurso de Amparo solicitado por la madre. Estamos en presencia de una vulneración de un derecho fundamental, en base a lo que señala el recurso presentado por la madre, concretamente el principio de igualdad del hijo de una relación extramatrimonial del trabajado causante de la prestación de orfandad, invocándose no sólo el art. 14 de la Constitución, sino también, los artículos 39 y 41 de la Constitución.

Entiende el Ministerio Fiscal que, en base a los preceptos invocados, no cabe hacer consideraciones, al tratarse de preceptos no susceptibles de Amparo, tal y como señala el art. 53.2º de la Constitución, así como, el Art. 41.1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

III.- Posición del Tribunal Constitucional:

1.- El principio de igualdad y no discriminación

En base a lo que señala la Constitución, el art. 14 de la Carta Magna contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina del Tribunal constitucional, como: “un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionados[3].

Esto tiene señalado el Tribunal Constitucional (STC 22/1981, de 2 de julio) recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 del CEDH. En base a estos  preceptos, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 de la Constitución, sin tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas  ala finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos[4].

En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad[5].

En este sentido, el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 de la Constitución, bien en relación con alguna de ellas en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 de la Constitución[6].

Como destaca la SSTC 200/2001, de 4 de octubre, dentro de la prohibición de discriminación del art. 14 de la Constitución y, especialmente, dentro de la no discriminación por razón de nacimiento, este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación[7], de modo que éstas deben entenderse absolutamente equiparables. Y recordando ahora la importancia de la interpretación sistemática, consecuencia del principio de unidad de la Constitución que se consagra en la SSTC 179/1994, de 16 de junio, pues ésta es un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás, es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática[8], hemos de subrayar que el art. 14 de la Constitución opera aquí como el trasfondo del art. 39.2º y 3º de la Constitución, que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación[9], y a los padres a prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurren en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 de la Constitución, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias[10].

2.- La Regulación de la Seguridad Social:

La regulación básica aplicable a las prestaciones por muerte y supervivencia están contenidas en los artículos 171 a 179 de la LGSS y su normativa de desarrollo. En concreto, el art. 177 regula “la indemnización especial a tanto alzado” que nos ocupa, y dispone que:

1º: “En el caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el cónyuge superviviente  y los huérfanos tendrán derecho a una indemnización a tanto alzado, cuya cuantía uniforme se determinará en los Reglamentos generales de ésta Ley”.

Por su parte, el art. 28 de la Orden de 13 de febrero de 2967, a la que se refieren las resoluciones dictadas en Autos, consagra “el derecho a la indemnización especial por una sola vez a favor de la viuda o viudo que reúnan las condiciones necesarias para ser beneficiarios de las prestaciones por viudedad, asi como el mismo derecho de los huérfanos que reúnan las condiciones necesarias para ser beneficiarios de la pensión de orfandad”[11].

En relación a la cuantía de la indemnización, señala el art. 29 de la Orden de 13 de febrero de 1967 que:

1. “La indemnización especial, a favor de la viudedad o del viudo, en su caso, prevista en el nº 1º del artículo anterior será igual al importe de seis mensualidades de la Base Reguladora calculada en la forma que, para la viudedad, se señal en el art. 9º”.

2.- “La indemnización especial a favor de los huérfanos, a que se refiere el nº 2 del artículo anterior, tendrá la siguiente cuantía:

a) “Una mensualidad de la Base Reguladora a favor de los huérfanos beneficiarios, cuando exista también viuda o viudo, con derecho a esta indemnización especial”.

b) “La misma cuantía señalada en el apartado anterior, más la cantidad que resulte de distribuir entre los huérfanos beneficiarios el importe de seis mensualidades de la referida Base Reguladora, cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial”[12].

La indemnización a tanto alzado está prevista únicamente para el caso de que el fallecimiento haya sido por accidente de trabajo o enfermedad profesional, siendo beneficiarios de ella, como se ha dicho, el cónyuge sobreviviente del fallecido con derecho a la pensión de viudedad y los huérfanos con derecho a la pensión de orfandad. La cuantía de la indemnización, en el caso de que el beneficiario sea cónyuge superviviente, será de seis mensualidades de la Base Reguladora de la pensión de viudedad; mientras que si son beneficiarios los huérfanos con derecho a pensión de orfandad la indemnización será, para cada uno de ellos, de una mensualidad de la Base Reguladora de la citada pensión, incrementándola, en su caso, repartiendo entre ellos las mensualidades que la hubieran correspondido al cónyuge cuando “no exista viuda o viudo con derecho a ésta indemnización especial”[13].

3.- Criterios que fundamentaron la adaptación de la resolución recurrida en Amparo por parte del TSJ de Canarias:

Teniendo en consideración la normativa en vigor de las prestaciones por muerte y supervivencia de la LGSS que hemos señalado en el apartado anterior, el TSJ de Canarias, así como, la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998, en la que se procedió a la unificación de doctrina en relación con el tema de la cuantía de la indemnización especial a tanto alzado a favor de los huérfanos, la Sala de lo Social del TSJ de Canarias concluyo que no procedía incrementar al huérfano la cuantía a tanto alzado.

La Sala del Tribunal Supremo, en la citada sentencia señalo: “Que considerando la jurisprudencia en materia de incremento de la pensión de orfandad pronunciada hasta la fecha por parte del Tribunal Supremo, en base a la que se niega a los hijos extramatrimoniales, cuando el otro progenitor pervive al fallecimiento del causante, la posibilidad de incrementar su pensión de orfandad en la cuantía correspondientes  a la pensión de viudedad (que el supérstite no puede percibir por no haber contraído matrimonio con el causante), pues, según el Tribunal Supremo, el incremento sólo se produce cuando a la muerte del causante no exista cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad fallezca estando disfrutando la pensión, es decir, cuando el beneficiario sea “huérfano absoluto” y el cónyuge lo sea en sentido estricto (no por simple convivencia more uxorio), con derecho a pensión de viudedad si sobrevive, condiciones que no concurren en la unión extramatrimonial, pues en ella no se deriva derecho alguno o pensión de viudedad, salvo el caso excepcional previsto en la Disposición Adicional X.2º de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ya que de lo contrario, y por esta vía, el sobreviviente de la unión de hecho obtendría el reconocimiento de una pensión a la que no tenía derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de los hijos (art. 154.2º del Código civil)”[14].

A juicio del Tribunal Supremo, con ello no se produce discriminación para con el hijo extramatrimonial en relación con el matrimonial huérfano absoluto, por pérdida de los ingresos con los que el causahabiente hacía frente a las obligaciones familiares, ya que la situación en uno y en otro caso no son equiparable, al pervivir un progenitor soltero, a quien por imperativo del art. 154.1º del Código civil le incumbe, entre otras obligaciones velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una educación integral[15].

Teniendo en consideración la jurisprudencia que acabamos de señalar, el Tribunal Supremo extendía la doctrina señalada al caso planteado ante el Tribunal, por lo que, “tanto la presente prestación, como la de orfandad y de las demás previstas en el art. 1 de la Orden de 13 de febrero de 1967 (normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia), parten de la relación de parentesco con el causante, siendo el hecho causante de cada una de las prestaciones la muerte de éste; en consecuencia, de la misma manera que es la unión matrimonial, con la excepción ya dicha, la que determina el nacimiento de parentesco, a efectos de la pensión de viudedad y del incremento de la pensión de orfandad para el huérfano absoluto careciendo de este derecho el hijo nacido en unión extramatrimonial, también, el derecho a la indemnización aquí discutida, sólo procede en la cuantía máxima de seis mensualidades para el hijo matrimonial, prevista cuando la muerte del causante no existe cónyuge sobreviviente o éste fallezca, careciendo del derecho en dicha cuantía, el hijo extramatrimonial por las mismas razones ya expuestas”.

4.-Posición del Tribunal Constitucional, teniendo en consideración el régimen normativo vigente y la jurisprudencia

Considerando la normativa vigente en los supuestos de muerte y supervivencia descritos en los apartados anteriores, así como, la doctrina que ha ido asentando el Tribunal Constitucional, la Sentencia se pronuncia a favor del reconocimiento de la cuantía asignada al hijo del causante a tanto alzado, y reconoce que ha existido violación del principio de igualdad y no discriminación (consagrado en el art. 14 de la Constitución) en el supuesto planteado ante la Sala del Tribunal Constitucional.

a) Prohibición de discriminación:

El art. 14 de la Constitución consagra, además del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio de paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, en base a lo que se desprende de la SSTC 27/2004, de 4 de marzo[16], las prohibiciones de discriminación contenidas en el propio precepto (art. 14 de la Constitución) implican un “juicio de irracionabilidad de la diferenciación” establecida ex Constitutione, imponiéndose como fin y generalmente como medio para la paridad, tal y como se desprende de las Sentencias del Tribunal Constitucional, concretamente, SSTC 126/1997, de 3 de julio[17] y la SSTC 17/2003, de 30 de enero[18].

Entre los factores de discriminación prohibidos se encuentra, el de nacimiento, resultando que la filiación extramatrimonial reclama la igual de trato y derechos con la filiación matrimonial, pues ambas determinan el establecimiento de una idéntica relación jurídica entre los progenitores y el hijo. La filiación por naturaleza, dicho de otro modo, puede tener lugar tanto dentro como fuera del matrimonio, no existiendo diferencia alguna entre una y otra modalidad en su origen. Por consiguiente, la condición extramatrimonial no podría aceptarse como causa de desigualdad de trato dado que sería expresión de una minusvaloración a la que la Constitución quiere poner barrera, pues es  notoria la posición de desventaja y, en esencial, de desigualdad sustancial que históricamente han conllevado las relaciones extramatrimoniales frente a las matrimoniales, así como los efectos desfavorables para los hijos nacidos de aquéllas[19].

Pues bien, debe destacarse que los recurrentes formulan sus razonamientos, en esencia, siguiendo una pauta de carácter relacional, esto es, comparando dentro de la filiación por naturaleza a los efectos de la indemnización a tanto alzado por muerte del causante el derecho de los hijos nacidos dentro del matrimonio y el de los nacidos sin la concurrencia de este tipo de vínculo. La comparación que se efectúa, sin embargo, no nos conduce esta vez a la cláusula general de igualdad en la que esa lógica de contaste entre dos situaciones es un presupuesto ineludible, sino al terreno de la prohibición de discriminación. En efecto, es cierto que la prohibición de discriminación es más que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un término de comparación, pero también es evidente que en ocasiones la discriminación es más que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un termino de comparación, pero también es evidente que en ocasiones la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de éste para ser apreciadas[20].

Bajo esas circunstancias, habiéndose hecho constar más atrás que las desigualdades por razón de origen de la filiación se encuadran en la prohibición de discriminación del art. 14 de la Constitución, en la que resulta de aplicación un canon más riguroso de exigencia de parificación, como regla, es a éste al que deberá atenderse en la solución del caso, bien entendido que, tratándose de una supuesta discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos, la queja decaería si fuera incorrecto el presupuesto en el que descansa (la desigualdad de trato entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales), esto es, de no existir, efectivamente, tal discriminación[21].

b) Prohibición de discriminación y filiación matrimonial y extramatrimonial:

Con el fin de resolver el caso planteado en base al criterio de la prohibición de discriminación y ajustándonos a la pauta de carácter relacional en la que se justifica la queja de los demandantes de Amparo, comparando dentro de la filiación por naturaleza, por tanto, los derechos que en su caso como el de Autos tienen los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, es ineludible realizar aún una precisión doctrinal previa[22].

La prohibición recogida en el art. 14 de la Constitución comprende, no sólo la discriminación “directa”, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona basada en un factor discriminatorio prohibido, sino también, la discriminación “indirecta”, esto es, aquellos tratamientos formalmente neutros y directamente no discriminatorios de los que se derive, sin embargo, un impacto o resultado adverso sobre los miembros de un colectivo protegido, esto es, los casos en los que dicho grupo (en el supuesto planteado los hijos extramatrimoniales) sufre consecuencias desiguales perjudiciales, motivados por el impacto diferenciado y desfavorable de tratamientos formalmente iguales o incluso de tratamientos que descontextualizados del impacto adverso que ocasionan podrían considerarse razonablemente desiguales[23].

Esta discriminación “indirecta” ha sido definida, en esencia, por parte del Tribunal Constitucional, en relación con la discriminación por motivo de sexo (SSTC 145/1991, de 1 de julio)[24], que es extensible a otros tipos de discriminación, “por características personales”, resultando entonces posible apreciar su concurrencia en relación con otros factores de discriminación constitucionalmente prohibidos, como el de la filiación que nos ocupa[25].

Es relevante resaltar, también en el caso que nos ocupa, que la discriminación “indirecta” puede darse no sólo cuando exista “una norma” formalmente neutra y directamente no discriminatoria que produzca, en cambio, efectos desfavorables en el grupo caracterizado por el factor protegido, sino, asimismo, cuando se haya dado “una interpretación o aplicación de la misma” que ocasione aquel impacto o resultado adverso, tal y como se desprende de la SSTC 240/1999, de 20 de diciembre[26].

c) ¿Existe desigualdad de trato en la norma?

El Tribunal Constitucional parte de la premisa de que no existe una formal desigualdad de trato en la norma. Los distintos preceptos de la LGSS y de la Orden de 13 de febrero de 1967 no diferencian entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Bien por el contrario, regulan el derecho de los huérfanos de todos ellos, sin distinción expresa a una indominación, diferenciándose la cuantía de la misma en los dos apartados del art. 29.2º de la Orden, sólo en atención a que exista o no “viudo o viuda con derecho a esta indominación especial a tanto alzado”[27].

Analizando el supuesto planteado ante el Tribunal en base a la “discriminación directa por razón de filiación” se advierte que el imperativo de paridad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, derivado de la prohibición de discriminación, no ha sido vulnerado por la parte dispositiva de la Sentencia del TSJ de Canarias recurrida en Amparo[28].

En efecto, teniendo en consideración los términos en los que se fundamenta la SSTJ de Canarias, concretamente en la SSTS de 18 de noviembre de 1998, infiere el Tribunal Constitucional que: “en una idéntica situación de orfandad relativa, lo mismo que la hijo extramatrimonial del trabajador fallecido se le ha denegado el incremento del art. 29.2º de la Orden de 1967, se le negaría también al huérfano relativo nacido en el seno de un matrimonio, al no darse en ninguno de los dos casos el presupuesto imprescindible para el acrecimiento de la prestación (el fallecimiento de ambos progenitores) que exige la Jurisprudencia del Tribunal Supremo[29].

Esta posición jurisprudencial parte de que el hecho causante del incremento de la indemnización a tanto alzado es la falta de padre y madre u orfandad absoluta, sin que el alcance a la situación de orfandad relativa. Por ello, siendo ese pronunciamiento la base del que ahora se impugna en Amparo, advertimos que el TSJ de Canarias denegó el incremento al huérfano extramatrimonial como lo habría hecho, siguiendo la misma doctrina a la que alude, en el caso de tratarse de un huérfano matrimonial en idéntica situación de orfandad relativa, que es el supuesto ahora sometido a examen[30].

d) La discriminación indirecta por razón de filiación:

La aproximación al contraste de situaciones que fundamentan el Amparo desde la discriminación “directa” no colma, sin embargo, el mandato constitucional de prohibición de discriminación por razón de filiación. Por el contrario, la vulneración del derecho fundamental también deberá declararse si la norma o una interpretación judicial de la misma formalmente neutra en el trato a unos y otros hijos, ocasiona en los hijos extramatrimoniales un impacto o resultado adverso. Esto así, el órgano judicial debería haber ponderado si la interpretación que realizaba suponía una discriminación indirecta por razón de filiación[31].

Teniendo en consideración esta discriminación “indirecta”, la Sentencia del TSJ de Canarias no tomo en consideración el impacto indirecto o reflejo que tiene la cuestión suscitada en las necesidades de la familia del hijo extramatrimonial afectado. Téngase en cuenta que en esa unidad familiar el progenitor vivo ni percibe la prestación de viudedad ni la indemnización a tanto alzado, por inexistencia de vínculo matrimonial con el causante, y que, si bien las prestaciones de muerte y supervivencia no sustituyen a la obligación alimenticia del progenitor superviviente, sin duda pueden favorecer la satisfacción de las necesidades del hijo, por lo que, al margen de cuáles sean los criterios de valoración propios de la acción protectora de la Seguridad Social, no cabe hacer total abstracción de ese elemento y de la repercusión que el fallecimiento tiene en las necesidades de la familia. Por otra parte, el propio incremento analizado apuntaría una vocación de compensación a los huérfanos por equivalencia a las prestaciones que percibiría la familia de existir un progenitor vivo[32].

Todo ello abunda en la necesidad de procurar una equiparación de derechos que satisfaga las necesidades de los hijos extramatrimoniales en idéntica medida que para los matrimoniales, pues aquéllos no deben sufrir una peor situación económica familiar por el hecho de que sus padres no contrajeran matrimonio. Ya hemos dicho que directamente conectado con el principio constitucional de no discriminación por razón de filiación, se encuentra el mandato constitución recogido en el art. 39.2º y 3º de la Constitución, que obliga a los poderes públicos a asegurar “la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación”, tal y como se desprende de la SSTC 200/2001, de 4 de octubre[33], y a los padres a “prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”, de forma que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad lo mismo que aquellas interpretaciones de la regulación legal que la determinen ocasionan una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 de la Constitución[34].

En contra de esa exigencia constitucional, la interpretación que realiza la resolución impugnada, formalmente neutra, discrimina de modo “indirecto” a los hijos extramatrimoniales (art. 14 en relación con los artículos 39 y 41 de la Constitución)[35].

Según señala el art. 39.3º de la Constitución, cuyo texto refleja una directa conexión con el art. 14 del propio texto legal, impone a los padres el deber de “prestar asistencia de todo tipo a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”, y sin embargo, con aquella interpretación, las realidades familiares extramatrimoniales estarían en peores condiciones para prestar tal asistencia a unos “hijos habidos…. fuera del matrimonio”, es decir, éstos, en el terreno de dicha asistencia, serían de peor condición que los hijos matrimoniales[36].

Esta situación podría ser corregida a través de una interpretación distinta, que resulta posible a la vista del tenor literal de la norma. Como bien dijimos anteriormente, la regulación aplicable no contiene una diferenciación expresa entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Adicionalmente a ello, permite además una interpretación no diferenciada, que evite la desigualdad sustancial, y sea acorde así como la prohibición constitucional de discriminación pro razón de filiación, que se produce en otro caso indirectamente, al perjudicarse de modo reflejo la situación económica familiar de los hijos extramatrimoniales[37].

Con el fin de evitar esta interpretación discriminatoria, atendiendo al tenor del precepto aplicado, que contempla el incremento de la prestación del huérfano “cuando no existe viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial”, debe considerarse que al progenitor vivo de un hijo extramatrimonial se le niega la prestación de indemnización por no estar casado.

Bajo esas circunstancias, como la regulación sitúa el hecho causante del incremento a favor de los huérfanos en la inexistencia de cónyuge sobreviviente “con derecho a esta indemnización especial”, es claro que esa situación se da, precisamente, en los casos de padres extramatrimoniales, que resultan sin derecho a esa indemnización por no existir vínculo matrimonial, lo que en la literalidad del precepto daría lugar “al reconocimiento consiguiente a los huérfanos del incremento, evitándose así el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales”[38].

Señala el Tribunal Constitucional que: “los órganos judiciales pueden vulnerar el art. 14 de la Constitución cuando aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones validamente comparables, siempre que la horma a aplicar sea susceptible de distintas interpretaciones que, siendo admitidas en Derecho, conduzcan a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 de la Constitución no consiente, tal y como se desprende de la SSTC 34/2004, de 8 de marzo[39]”.

De acuerdo con esta lógica hermenéutica, tanto en los supuestos de orfandad relativa (como el que se plantea ante este Tribunal) como en los supuestos de orfandad absoluta, las normas de referencia permiten asegurar una igualdad sustancial, que garantice a los hijos extramatrimoniales en igualdad con los matrimoniales la protección a la que se refieren los apartados 2º y 3º del art. 39 de la Constitución, a través de las prestaciones previstas en el régimen publico de la Seguridad Social (art. 41 de la Constitución). Estos dos preceptos (art. 39 y 41 de la Constitución) se contienen en el Título I del texto constitucional, lo que permite establecer una directa relación entre ellos y el derecho fundamental de igualdad y no discriminación consagrado en el art. 14 de la Constitución, deduciéndose en su consideración conjunta un derecho de los hijos a beneficiarse de las prestaciones de la Seguridad Social fijadas por las normas correspondientes sin discriminación por razón de filiación[40].

En este sentido y teniendo en consideración que las decisiones judiciales deben adecuarse al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (tal y como señalan la SSTC 82/1990, de 4 de mayo[41] y la SSTC 126/1994, de 25 de abril[42]) y, desde esa misma perspectiva, que los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentran los preceptos citados, no son meras normas sin contenido (SSTC 19/1982, de 5 de mayo)[43] sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3º de la Constitución[44].

De este modo, una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad, conforme a dichos principios rectores de la política social y económica, aventuraría su falta de justificación, desde la perspectiva del art. 14 de la Constitución, como ya mantuvimos en otras resoluciones pronunciadas por la jurisprudencia de éste Tribunal, concretamente, las SSTC 126/1994, de 25 de abril y la SSTC 95/2000 de 10 de abril[45].

Así pues, y dado que el art. 14 de la Constitución opera con el trasfondo de los apartados 2º y 3º del art. 39 de la Constitución, la parificación de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales, en el terreno de la protección que este precepto establece, en conexión con el art. 41 de la Constitución han de conducirnos a estimar la demanda, recordando que “los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 de la Constitución, si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho… tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concretas del caso, y sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde, tal y como ya señaló la SSTC 203/2000, de 24 de julio[46].

En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación, lo que determina la anulación de la Sentencia del TST de Canarias y declarando firme la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, por lo que procede que, el hijo extramatrimonial cobre las seis mensualidades de la Base Reguladora del progenitor fallecido[47].

IV.- Conclusiones

Que tras el fallecimiento de uno de los padres, cuando existe matrimonio, y no hay cónyuge viudo o viuda, la normativa de la Seguridad Social señala que, los hijos tendrán derecho a una indemnización a tanto alzado, que se corresponde con la que hubiera correspondido a la madre o padre supérstite, siempre que existiera matrimonio entre los padres, de seis mensualidades de la Base Reguladora del causante. Esta indemnización corresponderá exclusivamente cuando el progenitor haya fallecido por accidente de trabajo o enfermedad profesional

Que esta misma indemnización no corresponde a los hijos de las uniones de hecho o relación more uxorio, a pesar de que el progenitor haya fallecido en accidente de trabajo o enfermedad profesional. Este hecho deriva del supuesto en el que los padres no estaban casados, y por tanto, no estamos en presencia de cónyuge viudo o viuda.

Que si bien no existe discriminación directa por razón de filiación en las normas promulgadas por parte de la Seguridad Social en este ámbito, sí podemos concluir que se produce discriminación indirecta por razón de filiación en el caso planteado ante el Tribunal en el Recurso de Amparo.

Que en base a la discriminación indirecta, debemos tener en consideración que el progenitor vivo no percibe la indemnización, por no concurrir en el la condición de cónyuge viudo o viuda, al no existir matrimonio entre los padres del huérfano.

Que esta circunstancia hace que el Tribunal Constitucional se posiciones a favor del reconocimiento de esta prestación-indemnización a favor del huérfano de la relación no matrimonial, porque así se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 14 de la Constitución, en relación con los mandatos contenidos en los artículos 39.2º-3º y 41 de la Constitución, en los que se contiene el mandato del constituyente a los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, matrimonial o no matrimonial, de forma que, toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad lo mismo que aquellas interpretaciones de la regulación legal que la determinen ocasionan una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el artículo 14 de la Constitución.

Que concluye el Tribunal Constitucional señalando que, corresponde a los hijos de las relaciones more uxorio el cobro de la indemnización a tanto alzado de los seis meses de la Base Reguladora del causante, cuando el progenitor haya fallecido en accidente de trabajo o como consecuencia de una enfermedad profesional, al no existir cónyuge viudo o viuda acreedor de dicha indemnización. Lo contrario, el no reconocimiento de esta indemnización supone, en opinión del Tribunal Constitucional una discriminación indirecta por razón de filiación expresamente vedada por el art. 14 de la Constitución.

Informações Sobre o Autor

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo