Resumo: O presente estudo faz uma análise sobre a prescrição do direito a postular a repetição do indébito tributário, ante a previsão do artigo 3.º da Lei Complementar n.º 118, de 2005, ter alterado o entendimento até então consolidado (tese dos cinco mais cinco).
Palavras-chaves: Art. 3.º da LC n.º 118, de 2005. Irretroatividade.
Sumário: 1. Os arts. 168, CTN e 3.º da LC n.º 118, de 2005; 2. O art. 106, do CTN e a irretroatividade da nova regra criada pela LC n.º 118, de 2005. 3. Prevalência da tese dos cinco mais cinco aos fatos geradores (pagamentos) efetuados até a edição da LC n.º 118, de 2005.
De acordo com o art. 168 do Código Tributário Nacional, “o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos”, contados da data da extinção do crédito tributário, em se tratando de pagamento espontâneo de tributo indevido, isto é, de lançamento por homologação.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do PIS e da COFINS, a extinção do crédito tributário ocorre com a homologação do pagamento, seja ela expressa ou ficta (quando o Fisco se manteve inerte nos cinco anos desde a data do fato imponível).
Contam-se cinco anos desde o pagamento antecipado para o Fisco homologar o pagamento e, assim, extinguir o crédito tributário. Dessa data, contam-se mais cinco anos para que o contribuinte pleiteie a restituição do indevidamente pago. Esse entendimento foi pacificado pela 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 435835/SC, concluído em 24.03.04.
A Lei Complementar n.º 118/2005, todavia, em seu art. 3.º, pretendeu alterar o entendimento acima referido, verbis:
“Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.”
Embora estabeleça o art. 4.º da LC 118/2005 que a referida lei complementar irá entrar em vigor após 120 (cento e vinte) dias de sua publicação, ocorrida em 09.02.2005, o mesmo dispositivo ressalva a vigência do art. 3.º, imputando-lhe a regra do art. 106, inciso I, do CTN, segundo a qual:
“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”
Todavia, quando a lei interpretativa pretender, sob a alegação de ser meramente interpretativa, criar novos ônus ao contribuinte, deve ser afastada sua aplicação, como em qualquer tentativa de aplicação retroativa da lei. Transcrevo a lição de Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro. Editora Forense. 11ª ed., atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, p. 670), sobre o tema:
“Lei que interpreta outra há de ser retroativa por definição, no sentido de que lhe espanca as obscuridades e ambigüidades.
Mas contaminar-se-á de inconstitucionalidade se, em matéria fiscal, criar tributos, penas, ônus ou vexames que não resultavam expressa ou implicitamente do texto interpretado.
Tais inovações só alcançam o futuro.
Se, como muitos escritores já pretenderam, a lei interpretativa é outra lei, por seus efeitos inovadores, estes só poderão ter eficácia a partir de sua publicação. Será retroativa se declara menos onerosa a posição do contribuinte ou daquele que lhe é equiparado (…).
O inciso I do art. 106 do CTN dá força retrooperante à lei em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, mas, nesse caso, exclui penalidades resultantes da má interpretação ou da controvérsia sobre os dispositivos interpretados.
Apesar da cláusula ‘em qualquer caso’, cremos que o texto se refere à lei realmente interpretativa, isto é, que revela o exato alcance da lei anterior, sem lhe introduzir gravame novo, nem submeter à penalidade por ato que repousou no entendimento anterior.”
Estava pacificado na jurisprudência, pela interpretação conjunta dos arts. 156, inc. VII, e 168, inc. I, do Código Tributário Nacional, que o prazo de decadência do direito do contribuinte postular a repetição do indébito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, somente se iniciava com a efetiva homologação, tácita ou expressa, do lançamento.
A regra do art. 3º da LC 118/2005 não se limita a interpretar as disposições do art. 168, inciso I, do CTN, mas cria nova regra para a prescrição do direito de pleitear a repetição dos tributos pagos indevidamente, razão pela qual é incompatível com o princípio da irretroatividade da lei tributária a norma constante do art. 4.º da Lei Complementar n.º 118/2005.
Sendo assim, deve ser mantida a orientação jurisprudencial firmada acerca do prazo para restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, uma vez que se refiram a fatos geradores (pagamentos) ocorridos antes da vigência da alteração legislativa supra referida.
Entendo como equivocado aplicarmos apenas aos pedidos ajuizados antes da entrada em vigor da LC 118/2005, o direito a aplicação da tese dos “cinco mais cinco”, na medida em que o termo a quo que deveria servir como base de análise à prescrição é a data do pagamento antecipado e não a da entrada do pedido de repetição do indébito.
A rigor, a nova tese de prescrição qüinqüenal, imposta pela Lei Complementar n.º 118/2005, somente deve ser aplicada aos pagamentos (fatos geradores) efetuados após a sua entrada em vigor.
Informações Sobre o Autor
Alexandre Röehrs Portinho
Advogado e Contabilista, Especialista em Direito Tributário, Financeiro e Econômico pela UFRGS, sócio da HOMRICH PORTINHO ADVOCACIA EMPRESARIAL S.S. e consultor da GESTÃO TRIBUTÁRIA CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA.
