A recente tendência de tipificação disciplinar do assédio moral no serviço público federal

Resumo: o assédio moral constitui-se em conduta comumente verificada nas relações funcionais formadas nas estruturas da Administração Pública Federal, ora levado a efeito pelo detentor de funções de chefia e tendo como alvo o imediato subordinado, ora praticado de forma invertida, pelo subordinado, que investe-se contra o seu chefe e, em muitos casos, entre colegas de serviço, sem relação de hierarquia. O Projeto de Lei do Senado Federal, PLS n.º 121/2009, de propósito louvável, porém sob a eiva de vício de iniciativa daquela casa, buscou inibir parte dessas condutas indesejáveis nos recintos públicos e que tanto prejudicam as supostas “vítimas” da conduta, assim como os resultados e a eficiência dos serviços públicos. Sob esse enfoque, a redação tipológica desse projeto de lei será analisada sob a luz de uma abordagem sistemática de seus elementos do tipo.   

Palavras-chave: Direito administrativo; direito administrativo disciplinar; servidor público; regime jurídico; ilícito administrativo disciplinar; proibições, direitos e deveres; processo administrativo disciplinar

Abstract: The bullying is on conduct commonly observed in functional relationships formed in the Federal Public Administration, carried out by the holder of executive functions and targeting the immediate subordinate, practiced in reverse, by the subordinate, which invests up against his boss and, in many cases, peer service, without regard to hierarchy. The bill the Senate, PLS n. º 121/2009, of commendable purpose, but under the Elva addiction initiative that house, sought to inhibit some of these undesirable behaviors in public spaces and that both undermine the supposed "victims" of conduct, as well as the results and efficiency of public services. Under this approach, the typological drafting this bill will be considered under the light of a systematic approach to the type of its elements.

1. Introdução

O presente estudo visa a analisar a tendência legislativa de tipificação na seara da Administração Pública Federal, concernente à infração disciplinar classificada como “assédio moral”.

Bem sabido que ainda não há tal positivação dessa espécie de ilícito no Estatuto Geral Federal, Lei n.º 8.112/90, mas, todavia, o importante Projeto de Lei do Senado Federal, PLS n.º 121/2009, tramita com o fim de trazer a debate e à normatização a proibição do cometimento dessa infração, infelizmente tão corriqueira nos meandros das repartições públicas.

Por mais que venha a ser arquivado, a sua tramitação presta-se a incitar o debate e o amadurecimento do tema, levando a novas abordagens que melhor definam os contornos jurídicos necessários a uma eficaz inibição da prática dessa conduta.     

2. O Projeto de Lei do Senado PLS n.º 121/2009

“A prontidão das decisões do Poder Legislativo é antes um mal do que um bem. Se o choque de opiniões e dos interesses serve às vezes de embaraço a planos muito salutares, pode também dar lugar a mais refletida deliberação e a repressão dos excessos.”[1]

Recentemente, em 20 de março de 2013, o legislador ordinário deu continuidade a debates e iniciou processo de votação na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal do Projeto de Lei do Senado, n.º121/2009, de autoria do Senador Inácio Arruda, do PCdoB-CE. Já em voltas da votação, o relator indicado ad hoc, Senador Pedro Taques, questionou possível vício de iniciativa, diante das disposições do artigo 61 da Constituição Federal, consoante a Lei Maior reservar à iniciativa privativa do presidente da República as leis que disponham sobre os servidores públicos federais.

De fato, o artigo 61, § 1.º, II, “c”, da Constituição Federal, prescreve que “São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (…) II – disponham sobre: (…) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(…)” (grifei).

Esse preceito visa a impedir que leis sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União sejam introduzidas no nosso ordenamento jurídico sem a vontade prévia do Presidente da República e mais, sem a sua proativa ação para tal mister – qual seja, a sua iniciativa exclusiva, privativa. A não observância do preceito constitucional eiva de vício de inconstitucionalidade formal e orgânico eventual lei assim produzida.

Se viesse a lume o Projeto de Lei do Senado, conforme redigido e inicialmente submetido à votação na CCJ, far-se-ia incluir a tipificação constante no art. 117, inciso XX, ao rol de proibições previstas na Lei n.° 8.112/90, com o fim de erigir a ilícito administrativo disciplinar o assédio moral, denominado também de “coação moral”, cuja redação prescreve que “ao servidor é proibido (…) coagir moralmente subordinado, através de atos ou expressões reiteradas que tenham por objetivo atingir a sua dignidade ou criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes, abusando da autoridade conferida pela posição hierárquica”. 

Isso se daria, malgrado de forma tardia, em razão de condutas administrativas duvidosas dessa ordem (de caráter constrangedor ou coator), infelizmente falseadas por ares de legalidade, terem-se tornado comuns e em crescente agigantamento nos meandros das repartições públicas, ora provocadas por patologias, ora por despreparo emocional, ou por descompromisso com o interesse público ou por ausência de coerção decorrente da falta de projeção punitiva positivada, propiciando afetação dos resultados dos serviços do Estado e graves danos de todas as ordens aos agentes públicos que se veem envolvidos nas relações hierárquicas administrativas.

Sanando-se o vício de iniciativa e, não obstante, mantendo-se a mesma redação do Projeto de Lei, a conclusão seria que se supriria, assim, no que tange às condutas praticadas com abusos de autoridade como instrumento de coação, parte de uma sensível e incomodante omissão do estatuto federal dos servidores públicos civis. Todavia, apesar do louvável esforço e do reconhecido avanço ético-moral, o legislador ordinário ainda deixaria escapar uma singular oportunidade de também tipificar, no mesmo texto legal, o assédio do subordinado para com o chefe, a coação moral invertida ou ascendente na relação hierárquica, ou seja, aquela também comumente corriqueira nos meandros das repartições públicas e caracterizada pela situação em que o agente público subordinado, muitas vezes detentor de prestígio junto aos demais servidores ou possuidor de conhecimentos técnicos exclusivos ou específicos e de interesse para o bom andamento do serviço, põe-se em oposição aos nobres, legais e necessários propósitos administrativos de seu chefe imediato e direto, ou indireto, prejudicando os resultados sob o encargo do administrador e, de todo modo, coagindo, humilhando, degradando psicologicamente o agente público detentor de posição de hierarquia superior nos quadros da Administração. Sem qualquer crítica ao sindicalismo sóbrio e coerente, exemplo dessa espécie de coação moral invertida encontra-se, com frequência, nas condutas de representantes de entidades de classe que adotam agressivas políticas de enfrentamento e oposição, que tendem a corromper a opinião do coletivo subordinado das repartições, dando azo, com isso, à desmedida série de insubordinações que deságuam no assédio invertido do subordinado para com o chefe. Do mesmo modo, o texto deixaria de tipificar o assédio moral fora da relação de hierarquia, ou seja, aquele que ocorre entre colegas de serviço, independentemente da existência de exercício de poder de mando e de dever de obediência, representativo de uma espécie de bulling no serviço público. Previu-se no Projeto de Lei do Senado somente o assédio descendente, excluindo-se da sua redação o assédio ascendente ou invertido e o assédio horizontal.   

Por outro lado, em passagem outra, obrou-se de forma prolixa, exigindo-se, o texto do PLS, “reiteradas condutas”, para a caracterização do assédio moral estatutário. Quanto a isso, dentro de um conceito estritamente doutrinário, entendemos não ser necessária a reiteração de condutas para a configuração do assédio moral, pois é patente a existência de atos únicos e isolados que produzem resultados permanentes, configurando, do mesmo modo das condutas reiteradas, ofensa à dignidade ou materializando condições de trabalho humilhantes ou degradantes. Seria, assim, mais apropriado para a caracterização do assédio moral a permanência dos efeitos da conduta, que a própria conduta em si, com a sua continuidade e reiteração.  

Com efeito, em que pese o teor do texto de proposta de acréscimo de um inciso XX ao artigo 117, da Lei n.º8.112/90, consideramos assédio moral estatutário a coação ou o constrangimento a agente público, perpetrada por outro agente público, com o fim de ofender a sua honra ou degradar as condições de trabalho, com a prática, reiterada ou não, de condutas realizadas por meio da prevalência da posição hierárquica ou da posição funcional, da capacidade técnico-funcional pessoal, do poder de influência ou do status perante os demais servidores. Excluímos do nosso conceito a relação da conduta com a “hierarquia” e a necessidade de “condutas reiteradas”. Todavia, nada obstaria a incidência do resíduo infracional não abarcado pelo sugerido inciso XX, do art. 117, em outros tipos disciplinares subsidiários ou acessórios.

3. Análise dos elementos do tipo “assédio moral”, apresentado no bojo do Projeto de Lei do Senado PLS n.º121/2009

De toda sorte, o Projeto de Lei do Senado somente se refere, como sujeito ativo do assédio ou coação moral, ao agente público que detenha atribuições de chefe, formal ou informalmente, porém fática. Diante disso, convertendo-se essa redação em lei, o agente público que, valendo-se de sua condição de superior hierárquico no serviço público, coagisse ilegalmente subordinado, por meio de atos, palavras ou gestos, com o fim específico de ofender as suas honras subjetiva ou objetiva, atingindo a sua dignidade enquanto servidor público ou enquanto indivíduo sujeito de direitos e garantias dentro do corpo social, ou, ainda, com o propósito de criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes, praticaria o ilícito disciplinar, sujeitando-se à sanção de demissão dos quadros da Administração, consoante pretendida nova redação do art. 132, com a inclusão desse preceito no inciso XIII.

A redação de tipificação proposta no Projeto de Lei do Senado comporta divisão em quatro partes fundamentais:

(1)  Coagir moralmente subordinado;

(2)  Através de atos ou expressões reiteradas;

(3)  Que tenham por objetivo atingir a sua dignidade ou criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes; e

(4)  Abusando da autoridade conferida pela posição hierárquica.

O núcleo do tipo administrativo é o verbo “coagir”, que significa constranger, forçar, obrigar alguém à realização de alguma coisa ou a submeter-se a alguém ou a alguma situação. No caso da prescrição ora versada, a coação visa a forçar ou a provocar sentimentos de humilhação ou de degradação psíquicas, relacionados ao ambiente de trabalho.

Os elementos normativos do tipo são encontrados nas expressões “moralmente”, “subordinado”, “atos”, “expressões”, “dignidade”, “condições de trabalho humilhantes ou degradantes” “abusando de autoridade” e “posição hierárquica”.

A conduta não prescindiria, para o molde legal, que fosse praticada com abuso de autoridade, denotando para o molde normativo a situação de prevalecer-se ilegalmente o agente administrativo de sua posição de superioridade hierárquica dentro da Administração Pública, excedendo-se no poder delimitado por lei ou desviando-se da finalidade prevista em lei. Teria por sujeito prejudicado o agente subordinado, a pessoa física investida em cargo ou em função pública e que figurasse em posição de dever de obediências na estrutura organizacional estatutária. Depreendem-se as noções de subordinado e de superior hierárquico de conceitos decorrentes da relação jurídica hierárquica existente na Administração. A hierarquia, como escalonamento de direitos e prerrogativas ascendentes de mando e de decisão entre entes, órgãos e agentes públicos, é inerente à estrutura organizacional da Administração. Está presente nas relações entre cargos e funções de um mesmo órgão ou pessoas jurídicas, primando pela funcionalidade da prestação dos serviços públicos e pela observância do princípio da eficiência. O poder hierárquico compreende o direito de mando, afeto ao superior hierárquico, e o dever de obediência, atinente ao servidor subalterno.

A prática do ilícito, para a sua subsunção, deveria operar dentro de uma relação jurídica de hierarquia funcional estatutária, em que o superior hierárquico, aproveitando-se da condição ascendente de mando dentro dos quadros do órgão ou da entidade pública, praticasse atos ou gestos, ou proferisse expressões verbais, direcionadas diretamente ao subordinado, com o fim de diminuí-lo, humilhando-o, ou degradar a sua dignidade ou honra, ou a qualidade do ambiente laboral. Não haveria a necessidade de que os atos fossem praticados ou as expressões fossem proferidas na presença de outros servidores públicos e ou de terceiros particulares, bastando, tão somente, que fossem direcionados ao agente público que se encontrasse em posição de obediências às ordens e à administração do autor da conduta. Sequer haveria a necessidade de o subordinado se fazer presente no momento dos atos ou das palavras pejorativas, requerendo-se apenas que chegassem ao seu conhecimento por interposta pessoa, ou se depreendessem das situações fáticas gerais das condições de trabalho a partir delas geradas e a ele direcionadas.

O termo “ato”, constante do da redação do PLS não possui caráter técnico sob uma concepção de se tratar de “ato administrativo”, tampouco fica adstrito às ações positivas, mas se refere a sinônimo do vocábulo “conduta”. Com efeito, entendemos que cometeria o ilícito o agente público que coagisse moralmente subordinado, através de condutas, ativas ou omissivas. O termo “expressões” reafirma a possibilidade de se praticar a coação moral por meio de palavras ou gestos, estes, os gestos, como forma de expressão corporal, a exemplo de externar gestos ameaçadores.

O termo “moralmente” visa a distinguir a coação moral da coação física (vis absoluta), esta levada a efeito com o emprego da força física, aquela, a coação moral, praticada por meio de investidas que atentem contra a autonomia de vontade, a autoestima e a higidez psíquica e emocional do subordinado (vis compulsiva).

A tipificação que seria introduzida na Lei n.º 8.112/90, de natureza aberta, esteada, de certa forma, em conceitos plurissignificativos, abarcaria incontáveis condutas, que somente à luz do caso concreto, poderiam ser seguramente capituladas. Como exemplo, citem-se no seu campo de incidência “as constantes remoções ou relotações do subordinado, sob o pretexto de necessidade do serviço, sem fundamentos fáticos para tal proceder”, “a designação reiterada de misteres afetos a outros cargos ou funções distintas das legalmente atribuíveis ao subordinado”, “o esvaziamento de tarefas do servidor, deixando-o ocioso”, “a não convocação do agente público para participar de reuniões afetas às suas atribuições ou para a qual todos os demais subordinados tenham sido convocados”, “deixar o subordinado aguardando por horas na sala de espera, após ter sido convocado para reunião”, “a atribuição de apelidos pejorativos ao subordinado, a exemplo de lhe chamar de ‘lento’, ‘lentíssimo’, ‘célere’, ‘rapidinho’, ‘atento’, etc.”, “o uso de expressões pejorativas para se referir ao subordinado”, “o cancelamento ou a suspensão de férias, sem concreta razão de serviço”, “a instauração de processos disciplinares, ou sindicâncias direcionadas à área de atuação do subordinado, sem justa causa”, “a designação de viagens a serviço, a contragosto do servidor, quando existiam outros agentes públicos que desejam substituir o subordinado na missão pública”, “a exigência de metas de produtividade de dificílimo alcance”, “o reiterado indeferimento de requerimentos de sabido direito do subordinado”, etc. Tais hediondas condutas são conhecidas no ambiente administrativo pelas expressões “deixar no corredor”, “dar um chá de cadeira”, “dar um gelo”, etc. Anote-se, ainda, que o coator moral pode-se valer de ações extramuros à repartição para concretizar seu desiderato, a exemplo de realizar, em ambiente particular, confraternização de servidores do setor sob seu comando e não convidar um dos subordinados, com o intuito de humilha-lo e diminuí-lo perante os demais.

O elemento subjetivo seria somente o dolo, permeado alternativamente por três fins especiais de agir, quais sejam, os compreendidos nas expressões “atingir a sua dignidade” e “criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes”. Com isso, a redação do tipo, conforme previsto no Projeto de Lei n.º 121/2009 do Senado, define os propósitos do coator moral administrativa como sendo os de (i) ofender a dignidade do servidor, ou (ii) criar condições de trabalho humilhantes, ou (iii) criar condições de trabalho degradantes. Todavia, a redação permite ainda se constatar elementos subjetivos velados, a exemplo do fim de provocar o pedido de exoneração do cargo ou da função de confiança, inclusive para favorecer a outro agente público, ou ainda ser motivada por causas patológicas, a exemplo da psicopatia. No entanto, para a subsunção, bastaria provar – contentando-se inclusive apenas com indícios contínuos e concordantes – o dolo específico de humilhar, coagir, ou degradar as condições de trabalho do subordinado.

A dignidade inferida na tipificação refere-se ao respeito e à deferência ao servidor não somente enquanto indivíduo, dignidade da pessoa humana, sujeito de direitos e garantias fundamentais, como também, enquanto agente público representante da Administração e do Estado.

As condições de trabalho humilhantes representam os aspectos fáticos envolventes das circunstâncias, meios e modo de execução das tarefas e que sejam incompatíveis com a natureza do cargo ou da função, como, por exemplo, o não fornecimento de sala apropriada, ou de mesa e cadeiras, para o desenvolvimento das atribuições do cargo, ou a não designação de necessários profissionais de apoio para o encargo, patenteando desigualdade de tratamento entre servidores de mesmas tarefas.

As condições de trabalho degradantes correspondem àquelas que propiciam, paulatinamente, a redução da saúde física ou psíquica ou o abalo da autoestima do agente público, tal qual a obrigação de exercício de serviço de fiscalização ou de visita técnica sob forte chuva, ou em locais insalubres, sem o fornecimento de equipamentos necessários de proteção.

  Pela dificuldade de se demonstrar o elemento subjetivo específico, haveria de se aceitar a prova composta inteiramente por indícios, desde que, como dito, contínuos e concordantes, que demonstrassem claramente a situação de coação.

Comumente, ainda se constata que o assédio ou a coação moral são exercidos não como fim em si mesmo, mas como meio para extirpar das dependências da repartição agentes públicos que, por suas qualidades ou pontos de vista moral, possam prejudicar interesses escusos e desabalizados com o interesse público, do superior hierárquico. Como exemplo, cite-se o chefe de repartição financeira que assedia moralmente o subordinado membro de comissão permanente de licitação, com o fim de provocar condições de trabalho degradantes, para que ele peça exoneração ou relotação em outro setor, ficando o chefe livre para, em conluio com os demais membros da comissão, praticar ilegalidades nos certames licitatórios.

O sujeito ativo, conforme redação do PLS, seria o agente público detentor do cargo ou da função de chefe, responsável, encarregado, coordenador, supervisor, dos quais se denote poder hierárquico, de administração ou de mando. Mesmo os agentes que exercessem funções informais de chefia poderiam figurar como sujeitos ativos, sendo dispensável a formalização da função para a configuração do ilícito. Bastaria, apenas, a existência de autonomia, ao menos delegada, apta a dar ordens e organizar o serviço de setor específico.

O sujeito passivo seria, diretamente, a Administração Pública e, indiretamente, a coletividade, destinatária dos serviços prestados.

Repare que o servidor subordinado que sofre a coação moral não figuraria, tecnicamente, como sujeito passivo, vítima da infração administrativa, mas sim como objeto material do ilícito e sujeito prejudicado pela conduta do sujeito ativo, podendo, assim, a par de formalizar a notícia de infração disciplinar, buscar a tutela de direitos subjetivos em sede de direito penal e cível, provocando os órgãos jurisdicionais competentes. Todavia, no direito penal, à luz do caso concreto, poderia figurar como vítima, por exemplo, do crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146, ou do crime de ameaça, previsto no art. 147, ambos do Código Penal.

A objetividade jurídica não seria a liberdade individual, a honra ou a integridade emocional e psíquica do servidor subordinado. Estas são objetividades afetas ao direito penal e ao direito civil. O objeto juridicamente que seria tutelado pela norma do inciso XX do art. 117 com redação prevista no PLS 121/2009 seriamo os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, assim como o princípio da continuidade do serviço público. Entender de forma diversa comportaria epistemológica confusão entre os móveis teleológicos desses ramos do Direito: penal, civil e administrativo disciplinar.

 Para a caracterização do ilícito a lei requereria reiteradas condutas de atos ou expressões humilhantes ou degradantes, importando, para tal, que o superior hierárquico praticasse, em um período temporal conexo, mais de uma investida abusiva, de qualquer espécie, contra o subordinado. Haveria, in casu, a imprescindibilidade de uma habitualidade mitigada, para que fosse configurado o tipo diante de ao menos duas ações tendentes a atingir a dignidade ou a criar condições de trabalho humilhantes ou degradantes.

Constituir-se-ia em espécie de ilícito realizável por meio de ação ou de omissão, aferindo-se, por exemplo, a coação moral na conduta omissiva de não convocação reiterada do subordinado para participar de reuniões de trabalho de seu interesse e pertinentes às suas atribuições ou responsabilidades.

Em razão da habitualidade para a sua caracterização (a par também da inexistência de prescrição legal do conatus para os tipos disciplinares), não se admitiria a tentativa, sendo certo de que, ou o agente superior hierárquico agiria ao menos por uma segunda vez e em determinado contexto fático e temporal e a infração estaria consumada, ou, caso contrário, não se poderia falar nessa tipificação específica, podendo, todavia, vislumbrar incidência em prescrição disciplinar residual.

A consumação ocorreria com ao menos duas ações ou investidas, dentro de um contexto fático e temporal, com o fim de coação ilegal, independentemente de o servidor subordinado ter-se sentido coagido, ou humilhado, ou atingido em sua honra. Compreenderia, assim, quanto ao resultado naturalístico, espécie de ilícito formal, que se consumaria independentemente de ocorrência de alteração no mundo físico. O sentimento fático de constrangimento e coação do subordinado constituiria mero exaurimento, agravante da conduta. Quanto ao resultado jurídico, classificar-se-ia como ilícito de dano, pois a redação descreve eventual situação danosa à prestação dos serviços a cargo da Administração Pública.

Como visto acima, a sanção aplicável ao ilícito de coação moral seria a de demissão. Apresentaria, à vista disso, natureza jurídica gravíssima, não se submetendo ao regime jurídico do termo de ajustamento de conduta ou da transação disciplinar, ou Termo Circunstanciado Administrativo, este nos moldes da Instrução Normativa 04/2009, da Controladoria-Geral da União.

4. Considerações finais

O acima exposto compreende o conteúdo jurídico da tentativa de positivação da infração disciplinar classificada como “assédio moral”, por meio do Projeto de Lei do Senado n.º 121/2009. Todavia, há provável vício de iniciativa, não podendo o Senado Federal dar ensejo a questões atinentes a servidores públicos federais e seu regime jurídico, missão essa de competência exclusiva do Presidente da República, nos termos do artigo 61, § 1.º, II, “c”, da Constituição Federal.

De toda sorte, nada obsta a instituição da infração em comento por meio de medida provisória, ou por meio de lei de iniciativa do Presidente da República, suprindo-se, destarte, o vício inicialmente apontado. Porém, em novas propostas de inovação legislativa, a análise dos elementos do tipo deve ser exaustivamente ponderada, para que, diferentemente desse projeto que ora abordamos, possa-se incluir a proibição das demais espécies de assédio, a par do assédio moral descendente, quais sejam o assédio moral ascendente e o assédio moral vertical, nas relações estatutárias do serviço público federal.