Elementos estruturais do crime de aborto e suas especificidades

Resumo: O presente trabalho tem como finalidade tecer alguns comentários sobre o crime de aborto. A preparação é detalhada nos elementos estruturais do crime e suas principais peculiaridades. Vale lembrar que o aborto é um crime de extrema discussão social, visto que, além de polêmico trás a tona matérias que extrapolam a esfera jurídica e alcançam outros campos como da sociologia, religião e antropologia.

Palavras-chave: aborto, vida, nascimento, crime.

abstract: The present work aims to make a few comments on the crime of abortion. The preparation is detailed in the structural elements of the crime and its main peculiarities. Remember that abortion is a crime of extreme social discussion, since, in addition to brings up controversial matters that go beyond the legal sphere and reach other fields like sociology, religion and anthropology.

Keywords: abortion, life, birth, crime.

Sumário: Introdução. 1. Elementos estruturais do Crime. 1.1. Conceito. 1.2. Objetividade Jurídica. 1.3. Sujeitos do Crime. 1. 4. Elementos objetivos. 1. 5. Elemento Subjetivo. 1. 6. Consumação e Tentativa. 2. Modalidades de aborto. 2.1. Autoaborto e aborto consentido. 2.2. Aborto provocado por terceiros. 2. 3. Aborto consensual. 2. 4. Aborto Qualificado. 2. 5. Aborto Necessário. 2. 6. Aborto eugenésico ou eugênico. 3. Descriminalização do crime de aborto e outras implicâncias. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO:

Inicialmente, cumpre-se informar que o aborto é um dos crimes mais polêmicos existentes não só na sociedade brasileira, mais também em todo mundo, isto por que, tutela a vida daqueles que ainda não nasceram, e, portanto, não possuem nenhum tipo de defesa ante a força lesiva de seu agressor.

Sendo assim, o presente trabalho cuidará em linhas gerais de discorrer sobre os elementos estruturais do crime de aborto, delineando seus pontos principais, como conceito, figuras típicas e sujeitos do crime.

Além disso, abordará a temática referente ao início da vida e a configuração do delito de aborto.

Não obstante, discorrerá sobre as modalidades desse crime contra vida e suas especificidades, dando uma maior ênfase à anencefalia.

Por derradeiro, trará a discussão sobre descriminalização do crime aborto e o “jus puniendi” do Estado na prevenção e repressão do crime.

1)ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO CRIME:

1.1) Conceito.

O aborto é uma modalidade de crime contra vida, tutelado e protegido pelo código penal, contendo sua previsão entre os artigos 124 a 128. Pode-se se dizer que aborto, “é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção” (MIRABETE, 2008, p. 62), podendo advir está interrupção espontaneamente, quando, por exemplo, a gestante possui problemas de saúde, acidentalmente como quando sofre uma queda, e provocado, que é aquele querido por alguém, e por tanto este, recebe a tutela do direito Penal.

Emerge-se na doutrina, uma grande dúvida sobre o momento em que há o produto da concepção, e quando morte deste produto será considerada aborto. Todavia, caminhando na esteira da moderna doutrina civil, pode-se concluir que, o início da vida se da com a fecundação do óvulo, muito embora, considera-se aborto a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) e feto (após três meses). Lembrando-se que, independentemente deste produto ser expelido ou não de sua mãe, o crime restará configurado.

Releva-se pontuar que, o crime de aborto só poderá ser praticado, apenas e enquanto a vida intrauterina estiver acondicionada no ventre de sua mãe, não havendo-se, portanto, razão para falar-se em aborto após o parto.

Registra-se que, por se tratar de crime doloso contra a vida, o aborto terá por óbvio o procedimento especial do tribunal do júri, desta feita, se pronunciado, o sujeito ativo será julgado pela corte de jurados.

1.2) Objetividade Jurídica.

Tutela-se com o crime de aborto a vida intrauterina, ou seja, aquela que permanece dentro do ventre da mãe e que se insurge desde a fecundação do óvulo. No caso do aborto provocado por terceiros, sem o consentimento da gestante, tutela-se também a integridade corporal da mesma.

1.3) Sujeitos do Crime.

Enquanto sujeito ativo tem-se, no art. 124 do CP um crime próprio, pois só a gestante poderá praticá-lo, quanto aos demais tipos previstos nos art. 125 e 126, os mesmos poderão ser perpetrados por qualquer pessoa.

Já no que tange ao sujeito passivo, estes seriam o produto da concepção, a gestante e também o Estado.

1.4) Elementos Objetivos.

O objeto material do crime de aborto é o produto da fecundação. Algumas doutrinas têm apontado o início da vida com a fecundação, entretanto, outras, a trazem com a implantação do óvulo no útero materno, período mais conhecido como nidação. Sobre está temática, nos explica Mirabete que, tendo em vista ser permitido no Brasil, a venda de DIU e anticoncepcionais, cujo objetivo é acelerara a passagem do ovo pela trompa, de maneira que atinja o útero sem condições de implanta-se, ou mesmo de, transformar o endométrio para criar nele condições infaustas à implantação do óvulo, cogente concluir que, a doutrina que aponta o inicio da vida com a fecundação, é mais plausível a realidade fática brasileira, caso contrário, todos aqueles que se valem dos métodos anticonceptivos descritos acima, responderiam por crime ( 2008, p. 63).

Ainda quanto ao objeto material do aborto, mister se faz algumas pontuações pertinentes a tal matéria, entre elas, que as manobras abortivas para a cessação da vida intrauterina poderão ocorrer por diversas formas, como por exemplo, a utilização de meios físicos, químicos, orgânicos e psíquicos, todavia, se estes meios forem incapazes de consumar o efeito abortivo, haverá crime impossível.

Urge esclarecer que, para configuração do crime de aborto, é necessário a prova do estado de gravidez, bem como de vida do feto, sem os quais é impossível especular o cometimento deste crime.

1.5) Elemento Subjetivo.

Trata-se o aborto de um crime doloso, podendo ocorrer na modalidade de dolo direto, quando o agente quer o resultado, ou eventual, quando assume o risco de produzi-lo. Este tipo penal não prevê expressamente a modalidade culposa, destarte, aquele que por culpa causar o aborto, responderá por Lesão corporal culposa e sendo a própria genitora, a conduta não será punível.

1.6) Consumação e Tentativa.

Consuma-se o delito com a morte do feto, sendo desnecessária sua expulsão. Enquanto crime material, admite-se no aborto a figura da tentativa, deste modo, se o agente iniciando as manobras abortivas não atinge o resultado pretendido por circunstâncias alheias a sua vontade, haverá tentativa.

2) MODALIDADES DE ABORTO:

2.1) Autoaborto e aborto consentido.

O art. 124 do código penal descreve duas condutas incriminadoras em sua cabeça. A primeira delas, chamada de autoaborto, revela-se na primeira parte do tipo, com o verbo “provocar”. Aqui a gestante por sua livre e espontânea vontade, pratica o aborto em si mesma. Já a segunda conduta, é chamada de aborto consentido, e consubstancia-se no verbo “consentir”. Nesta figura delitiva, a gestante permite que outra pessoa cometa o delito efetuando manobras abortivas.

Releva-se pontuar que, em ambos os casos, o crime é considerado de mão própria, só podendo ser praticado pela gestante, admitindo-se, no entanto, participação. Neste sentido, ministra Bitencourt:

“(…) admite-se a participação como atividade acessória, quando o partícipe se limita a instigar, induzir ou auxiliar a gestante tanto a praticar o autoaborto como a consentir que lhe provoque .(…) Contudo, se o terceiro além dessa mera atividade acessória, intervindo na realização propriamente dos atos executórios, responderá não como coautor, que a natureza do crime não permite, mais como autor do delito do art. 126”.(2005, p. 432)

Nestes lindes, aquele terceiro que efetua as manobras abortivas, não responderá pelo delito do art. 124, mais sim, nas iras no art. 126 do CP.

2.2) Aborto provocado por Terceiro.

O art. 125 do código repressivo, trás a figura do aborto provocado por terceiro ou aborto sofrido. Este tipo penal possui uma maior penalidade com relação às demais figuras do aborto, haja vista a sua gravidade. Neste crime, o agente provoca o aborto na gestante sem seu consentimento, desta feita, o perigo de tal intento não atinge somente a vida intrauterina, mais também a integridade física da mãe.

De outra monta, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, trás uma presunção do não consentimento da gestante, dada as qualidades psíquicas da mesma. Destarte, se a gestante for menor de quatorze anos, é alienada ou débil mental, ou mesmo se, o consentimento do aborto é obtido através de fraude, grave ameaça ou violência, responderá o agente pela cabeça do art. 125.

2.3) Aborto Consensual.

O aborto consensual é aquele tipificado no art. 126 do código penal, aqui, pune-se o agente que pratica as manobras abortivas com o consentimento da gestante. Nessa senda, o crime guarda estreita correlação com o previsto no art. 124, segunda parte, havendo, portanto, o chamado concurso necessário, afinal, necessita-se da participação de pelo menos duas pessoas para sua prática. Diante de tais informações, percebe-se que, haverá nesses casos, exceção a teoria monista, pois apesar de agirem em concurso, responderão a gestante e o terceiro por delitos distintos.

Importante acrescer que, o consentimento da gestante deverá permanecer até a consumação do delito, pois se a mesma desistir da empreitada criminosa nos atos executórios do “inter criminis”, o terceiro responderá pela figura do artigo 125 do código penal.

2.4) Aborto Qualificado.

Prevê a figura qualificada do art. 127 que, as penas cominadas nos artigos 125 e 126 serão aumentadas em um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave, e duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevier à morte.

Extrai-se, portanto, que o resultado mais gravoso não era pretendido pelo agente causador, mais que advêm de uma consequência das suas ações, portanto, refere o art. 127 a um crime preterdoloso.

Vale ressaltar que, se o agente quer esses resultados mais gravosos e consegue atingi-los, responderá por lesão corporal ou homicídio em concurso com o delito de aborto, independente da morte do feto.

Não responderá pela figura qualificada a gestante, até por que será uma das vítimas. De igual sorte, para Mirabete, o participe, se lhe for imputado o crime previsto no art. 124, não responderá pela qualificadora, pois não participou dos atos executórios do delito, razão pela qual seria uma solução forçosa o emprego desta prejudicial (2008, p. 68-69).

2.5) Aborto Necessário.

Como prova de que nenhum direito é absoluto, prevê o art. 128 do código penal, duas concessões legais a prática do aborto, a primeira delas prevista no inciso I conhecida como aborto necessário ou terapêutico, e a segunda no inciso II, denominada como aborto sentimental, ético ou humanitário.

Neste tópico tratar-se-á apenas do aborto necessário, que pode ser entendido como aquele praticado pelo médico como o único meio de salvar a vida da gestante.

Como é sabido, durante a gravidez, pode ser que ocorram algumas complicações na gestação que porão em risco a vida do feto e também de sua mãe, considerando-se esta, como gravidez de risco. Aqui a um conflito entre princípios jurídicos condizentes a vida, tanto da mulher como do feto, portanto, aplicando-se regras da hermenêutica jurídica como a técnica de ponderação, opta-se por óbvio pela vida da mãe em detrimento do menor, tendo em vista que a probabilidade de vida da gestante é maior do que a do feto.

O aborto necessário segundo a doutrina, é uma espécie de excludente da ilicitude para o médico que pratica o delito como a única forma de salvar a vida da gestante, caracterizando assim o Estado de necessidade (art.23, I, CP). Vele ressaltar que, não é necessário que o perigo de vida seja atual ou iminente, obtendo-se a certeza de que o decorrer da gravidez causará a morte da gestante, há permissibilidade do aborto.

O art. 128 do CP, trás a figura do médico com o legitimado para fazer o aborto necessário, todavia, consoante os ensinamentos de Bitencourt, aqueles que auxiliam o médico nessa empreitada, tais como enfermeiras, auxiliares, que poderiam se enquadrar como partícipes, não poderão ser punidos, pois, aplica-se a teoria da “acessoriedade limitada da participação”, a qual, exige-se que a conduta principal seja típica e antijurídica (2005, 439).

Não obstante, aquele que não é médico e nem o auxilia no aborto necessário, observando que a gestante encontra-se em perigo atual e iminente a sua vida em detrimento da gestação, cometendo o aborto necessário, poderá alegar como tese de defesa o estado de necessidade.

2.6) Aborto sentimental, ético ou humanitário.

Previsto no inciso II do art. 128, é também permitido o aborto, quando a gravidez é decorrente de Estupro. Nesta modalidade abortiva, conhecida como sentimental, o médico que a pratica estará acobertado pela excludente da ilicitude do Estado de necessidade (art. 23, inc. I) ou pela excludente da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.

Tal norma permissiva, é justificada pela dor psíquica e moral que a gestante sofreu no estupro, não sendo possível exigir da mesma os cuidados de um filho resultante de algo tão indesejado e violento.

Para que pratique o aborto, o médico não necessita da sentença condenatória do autor do crime, ou mesmo, de autorização judicial. Existindo provas precisas sobre a ocorrência do estupro, tais como laudo pericial, atestados, declarações de testemunhas, poderá praticar o aborto. Lembrando-se que, se mantido em erro quanto à ocorrência do estupro, não responderá o médico por crime, pois “terá em seu favor o erro de proibição (eximente putativa) afastando sua culpabilidade. A gestante falaz, nessa conjuncutura, responde, como autora mediata, pelo crime do art. 124, in fine, do CP” (PEDROSO, 2008, p. 271).

2.7) Aborto eugenésico ou eugênico.

O aborto eugenésico é aquele executado em detrimento de suspeita de que o feto nascerá com anomalias graves. Esta modalidade abortiva, aparentemente não se encaixa nos tipos permissivos descritos no art. 128 do CP. Muito embora, nos últimos tempos, tem-se aceitado o aborto quando constatado ser eugênico.

Por diversos motivos, tais como heranças hereditárias, má formação congênita do feto, ingestão de substâncias abortivas, pode-se afetar a saúde do feto, fazendo com que o mesmo venha a nascer com graves deformações ou anomalias, tornando-se inviável a vida intrauterina.

Conforme brevemente pontuado, em casos assim, muitas mães tem ingressado em juízo requerendo a permissão judicial para a retirada de seu filho, o que diversas vezes tem sido deferido.

Sobre este tema, abria-se grande discussão quanto à permissibilidade do aborto no caso da anencefalia. A referida doença é caracterizada por uma má formação do cérebro, assim, aquele que a possui, na maioria das vezes falece dentro do ventre de sua mãe e caso nasça, permanece com poucas horas de vida.

Nessa toada, a anencefalia é uma doença que ainda não possui cura, portanto, a permanência da vida intrauterina é ineficaz, pois de uma forma ou de outra, a criança morrerá. Não havendo, portanto, para alguns, motivos para mentê-las.

Outras consequências advindas da anencefalia, são os abalos físicos e psíquicos que a genitora poderá sofrer. Há casos em que a gestação será tranquila, no entanto, outros com grandes complicações para saúde da mulher. Além disso, existem consequências quanto aos abalos psíquicos que a gestante sofre por saber que carrega em seu ventre alguém que não terá vida.

Nesse diapasão, muitas mães ao tomarem conhecimento da anencefalia, ingressam em juízo requerendo a retirada dos filhos. A grande problemática se dava, na permissão jurisdicional, que poderia ser favorável ou desfavorável, todavia, em alguns casos havia recursos que postergavam a eficácia da decisão judicial, tornando mais difícil e penosa a gestação da mãe.

Diante de tais circunstâncias, a arriscada permissibilidade do aborto nos casos de anencéfalos chegou ao Supremo Tribunal Federal, através da ADPF 54, sendo que no ano passado, em 2012, sobre a relatoria do ministro Marco Aurélio a nobre corte entendeu que não viola os art.´s 124, 125 e 126 do código penal, o aborto de anencéfalos, nesse sentido, vejamos a importante jurisprudência:

“ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

Decisão:

Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128,

incisos I e II, todos do Código Penal, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia, e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o julgamento foi suspenso.

Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela requerente, o Dr. Luís Roberto Barroso e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 11.04.2012.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os…” (Supremo Tribunal Federal, acesso em: 10 de jul. de 2013).

A decisão do Supremo Tribunal Federal, trouxe uma faculdade e não uma obrigação para a prática do aborto as mães que possuem em seu ventre um anencéfalo, assim, além de estar em consonância com a lei, o aborto, poderá ser feitos em clínicas especializadas ou mesmo no Sistema único de saúde, representando grande solução a uma problemática que a tempos atordoava milhares de pais.

3) DESCRIIMINILIZAÇÃO DO CRIME DE ABORTO E OUTRAS IMPLICÂNCIAS:

Nos últimos tempos, o crime de aborto vem sendo observado com certa parcimônia diante das transformações sociais vividas na sociedade brasileira.

Alguns clamores populares modernos, vêm advogando a tese de descriminalização do aborto. Tal desiderato se justifica, por diversos motivos, entre eles, a gravidez indesejável, precoce, pressões familiares, sociais, falta de apoio do parceiro, e por pensarem, segundo PEDROSO que o feto na verdade é apenas uma parte da mulher, um anexo ocasional, que pode ser perfeitamente retirado a mercê da vontade de sua genitora (2008, p. 276).

Noutro giro, existem aqueles que objetam tais pensamentos, alegando que a descriminalização do aborto, nunca poderia ser aplicável no Brasil. Tais pensamentos, tem como baluarte a proteção da vida, independente se intra ou extrauterina. Os prosélitos dessa doutrina defendem a proteção da vida por diversas razões, entre elas, as concepções religiosas e sociais, que contribuem para formação cívica dos seres humanos.

Ao contrário dos que adotam a descriminalização do aborto, para Fragoso, os defensores da vida, entendem que esta, apesar de estar arraigada no ventre de sua mãe, são perfeitamente distinguíveis conforme da lei da Biologia(2008, p. 275), e, portanto, tem seu próprio direito a nascerem, mesmo que contra a vontade de seus genitores.

Enfim, não é de hoje que esse impasse vem sendo travado, e não será agora que terminará. Todavia, analisando o tema sob a ótica constitucional, observa-se que apesar da proteção contra o aborto já estar previsto no código repressivo de 1940, a carta magna de 1988 estendeu seu manto protetor a vida em seu art. 5º, a tratando como um direito e garantia fundamental, que não poderá ser suprimido por nenhuma lei infraconstitucional ou projeto de emenda à constituição. Nesta senda, a nosso ver, o aborto, por ser uma forma de supressão a vida, enquanto vigente a atual Constituição federal, sempre será reprimido pelo Direito.

De outra monta, outra grande problemática que se insurge ao aborto, é que este pode ser caracterizado como um crime solitário, podendo ser praticado em qualquer ambiente. Isto vem contribuindo para o alarmante crescimento das chamadas clínicas abortivas clandestinas, que atuam sorrateiramente burlando a lei, no auxilio das gestantes para as praticas abortivas.

A grande questão atinente às referidas clinicas, além de sua ilicitude, é que na maioria das vezes, não contam com o asseio e aparelhagem necessários para elaboração das manobras abortivas, assim, tem crescido o número de mortes e de lesões corporais de gestantes que procuram tais clinicas.

Infelizmente o Estado, vem perdendo seu poder punitivo quanto ao crime de aborto, não por sua desídia, mais pela facilidade encontrada nos processos abortivos. Como esposado, o aborto é um crime solitário, o que inviabiliza sua descoberta e futuras investigações estatais, dificultando assim, o pertinente oferecimento da ação penal.

CONCLUSÕES.

Conforme sopesado, o crime de aborto é um delito tipificado pelo código penal, que busca a proteção da vida intrauterina, vida está que se inicia com a fecundação. Desta sorte, considera-se aborto, a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) e feto (após três meses).

Observou-se também que, o crime de aborto possui algumas particularidades quanto à atuação de seus agentes, como por exemplo, o caso daqueles que com o consentimento da gestante, praticam as manobras abortivas, onde, apesar de cometer tal intento em concurso com a mesma, não responderão pelo delito do art. 124 do CP, mais sim do art. 126, havendo, portanto, exceção à teoria monista adotada pelo Direito Penal.

Insta acrescer que, diante das evoluções científicas e sociais vividas nos últimos tempos, os dois únicos casos de permissibilidade do aborto previsto no art. 128, vêm se tornando insuficientes. Desta feita, decisões judiciais tem suprida a omissão legal, e prestado apoio a muitas mães e pais, nos casos de vidas que infelizmente, por problemas biológicos e medicinais não poderão existir, trazendo em vez de alegrias, dores e problemas fisiológicos, como era o caso da Anencefalia, que recentemente, foi alvo de estudos do STF e que dirimiu este problema aceitando o aborto do anencéfalo.

Não obstante, o crime de aborto é e sempre será alvo de constantes conflitos entre pensadores contemporâneos e vanguardistas, lutando por seus ideais de criminalização e descriminalização do aborto, fato que necessita de um profundo estudo para qualquer tomada de decisão, afinal, estão sendo discutido um dos maiores bens jurídicos do ser humano, a vida, e qualquer decisão tomada quanto ao mesmo, implica mudanças drásticas na sociedade brasileira.