O poder de investigação do ministério público no processo criminal

Resumo: O trabalho é fruto de estudos realizados através de livros, artigos jurídicos, doutrina, jurisprudências, diversas opiniões sobre o tema e manuais específicos de Direito Processual Penal. A análise diz respeito a um tema de significativa relevante processual: o poder de investigação do Ministério Público no processo criminal. A legitimidade do órgão ministerial é reconhecida para promover as medidas necessárias a efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição Federal, porém há um grande embate de posicionamentos acerca da impossibilidade ou admissibilidade da realização da investigação criminal ser realizada pelo mesmo órgão acusador. Houve uma proposta de Emenda à Constituição visando legitimar a exclusiva competência da polícia judiciária na investigação criminal. Contudo, o presente trabalho visa analisar a legitimidade da investigação realizada pelo órgão ministerial, através de uma visão crítica, observando os principais argumentos pelos votos de inadmissibilidade da proposta de Emenda à Constituição, verificando o tratamento dado pela doutrina e pelos tribunais, visando auxiliar a formação de uma opinião a respeito do assunto.

Palavras-chave: Investigação, polícia judiciária, legitimidade, Ministério Público.

Resumen: El trabajo es fruto de estudios realizados a través de libros, artículos jurídicos, doctrina, jurisprudencias, diversas opiniones sobre el tema y manuales específicos de Derecho Procesal Penal. El análisis se refiere a un tema de significativa relevante procedimental: el poder de investigación del Ministerio Público en el proceso penal. La legitimidad del órgano ministerial es reconocida para promover las medidas necesarias para la efectividad de todos los derechos asegurados por la Constitución Federal, pero hay un gran embate de posicionamientos acerca de la imposibilidad o admisibilidad de la realización de la investigación criminal ser realizada por el mismo órgano acusador. Se presentó una propuesta de Enmienda a la Constitución para legitimar la exclusiva competencia de la policía judicial en la investigación criminal. Sin embargo, el presente trabajo tiene por objeto analizar la legitimidad de la investigación realizada por el órgano ministerial, a través de una visión crítica, observando los principales argumentos por los votos de inadmisibilidad de la propuesta de Enmienda a la Constitución, verificando el trato dado por la doctrina y los tribunales, La formación de una opinión al respecto.

Palabras clave: Investigación, policía judicial, legitimidad, Ministerio Público.

Sumário: Introdução. 1. O poder de investigação do Ministério Público no processo criminal. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Essa pesquisa teve por objetivo geral analisar o poder de investigação do Ministério Público no processo criminal, onde podemos observar que pessoas que estão sob a custódia do Estado necessitam de auxílio e tratamento humanitário para que se possam restabelecer na sociedade com dignidade e uma transformação de vida genuína.

O presente trabalho visa analisar as discussões acerca da redefinição dos poderes investigatórios do Ministério Público e a privatização da competência da polícia judiciária para o exercício da investigação criminal, buscando afastar a atribuição de outros órgãos é alvo de grandes embates de ideias e posicionamentos.

Tramitou na Câmara dos Deputados a proposta de Emenda à Constituição nº 37-A, de 2011 com o intuito de acrescentar um parágrafo ao artigo 144 da Constituição Federal, visando definir como competência privativa das polícias Federal e Civil a realização das investigações criminais, tendo como justificativa do projeto que a tratativa dessa questão se destaca da necessidade de repudiar qualquer procedimento informal de investigação criminal conduzido por meios de instrumentos, na maioria das vezes, sem forma, sem controle e sem prazo, condições que são contrárias ao estado de direito vigente, e que ferem, inclusive as garantias do cidadão, como o direito constitucional à ampla defesa.

Ao ser apresentada a proposta de Emenda à Constituição, surgiu uma revolta popular gerando grandes manifestações, onde a população denominou de “PEC da impunidade” por retirar o poder dos promotores de justiça de investigar prefeitos, secretários e deputados. A proposta foi rejeitada no Plenário por 430 votos a 9 e 2 abstenções.

A atribuição da investigação criminal pelo Ministério Público tem um grande respaldo em seu ordenamento legal brasileiro vigente, a nossa Carta Magna em seu artigo 129, inciso I atribuiu ao parquet privatividade da promoção da ação penal, e o código de processo penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, onde o Ministério Público pode embasar o seu pedido em peças de informação que concretize justa causa para o oferecimento da denúncia.

Com isso, o presente artigo visa analisar a legitimidade investigatória do Ministério Público conforme a Constituição Federal, os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, demonstrando os argumentos favoráveis e desfavoráveis ao reconhecimento da constitucionalidade da investigação criminal pelo Ministério Público, com respeito aos limites traçados pelo Poder Constituinte.

O PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CRIMINAL

O Inquérito Policial ou Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) é um procedimento administrativo previsto no Código de Processo Penal brasileiro, sendo o meio de investigação da polícia judiciária que visa à minuciosa elucidação dos fatos e tem por finalidade colher indícios da autoria e materialidade do fato criminoso, servindo de instrumento para formar a persecução penal.

A Persecução Penal se divide em duas etapas, a primeira é a investigação criminal e a segunda o processo penal, onde a atuação do Delegado de polícia é essencial em ambas as fases, sendo que a denúncia do Ministério Público e até mesmo a sentença do juiz é fundamentada no trabalho da Polícia Judiciária.

Conforme já introduzido, a Persecução Penal é composta pelas fases de Investigação Criminal e Processo Penal. Julio Fabbrini Mirabete bem explica:

 “À soma dessas atividades investigatórias com a ação penal promovida pelo Ministério Público ou ofendido se dá o nome de Persecução Penal (Persecutio Criminis). Com ela se procura tornar efetivo o Jus Puniendi resultante da prática do crime a fim de se impor a seu autor a sanção penal cabível. Persecução penal significa, portanto, a ação de perseguir o crime (MIRABETE, 2006, p. 56)”.

Ainda conforme Mirabete, a atuação da Polícia Judiciária e o Ministério Público na prevenção e repressão das infrações penais justifica que:

 “A polícia tem como função primordial impedir a prática dos ilícitos penais e descobrir a ocorrência desses ilícitos e a autoria deles. O Ministério Público representa o interesse do Estado na imposição da sanção aos delinquentes, procurando assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional. A imposição da pena e sua posterior execução exige a imparcialidade daquele que vai exercer a função decisória, ou seja, se o acusado é culpado ou inocente; é a atividade do Juiz (MIRABETE, 2006, p. 8)”.

Através destes elementos de provas, o inquérito policial é submetido ao órgão de acusação, na pessoa do representante do Ministério Público com elementos que necessitam para propor a ação penal. O Código de Processo Penal autoriza que, quando o inquérito não possui o embasamento suficiente à propositura da denúncia ou queixa ele se torna desnecessário ao procedimento investigatório. Podendo qualquer pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministério Público quando couber a ação penal pública, trazendo ao conhecimento apenas informações sobre o fato, a autoria, indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção do fato criminoso.

A Constituição Federal em seu artigo 144, parágrafo 4º trata da Segurança Pública, onde define que as polícias civis, dirigidas por delegado de polícia de carreira, incubem ressalvada a competência da União às funções de polícia judiciária e a competência de apurar as infrações penais, não legitimando apenas as infrações militares.

Também em seu título das funções essenciais à justiça, legitima o Ministério Público no art. 129, a promover privativamente a ação penal pública, autorizando a requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos das suas manifestações processuais.

Conforme Mirabete:

 “A finalidade mediata do processo penal confunde-se com a do Direito Penal, ou seja, é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território na nação. O fim direto, imediato, é conseguir, mediante a intervenção do juiz, a realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal, em suma, a realização do direito penal objetivo. […] Para solucionar com exatidão o litígio penal, o juiz, no processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justiça, a lei penal (MIRABETE, 2006, p. 21)”.

No Brasil foi adotado o sistema acusatório, onde as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas diferentes, se busca a garantia de um processo e julgamento imparcial através do seu livre convencimento motivado. Temos posicionamentos que se tratam de um sistema acusatório impróprio, pois o julgador pode vir a requisitar a produção de provas que considerem ser necessárias, destacamos a respeito da investigação criminal que:

“[…] a existência do inquérito policial não descaracteriza o sistema acusatório, pois se trata de uma fase pré-processual, que visa dar embasamento à formação da opinio delicti pelo titular da ação penal, onde não há partes, contraditório ou ampla defesa. Contudo, essa regra de ser o inquérito puramente inquisitivo deve ser aplicada com cautela, máxime quando se está diante de produção de prova que não seja passível de ratificação em juízo. Deveras, em casos como tais, independe que a autoridade policial, mediante ato fundamentado, assegure a participação do indiciado – quando possível – na produção probatória, conferindo efetividade a direitos fundamentais constitucionais no âmbito do inquérito policial” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 34)”.

Como podemos ver existe uma controvérsia quanto a competência ou atribuições definidas em nossa Carta Magna, assim tramitou uma proposta de Emenda à Constituição nº 37-A de 2011, do Sr. Lourival Mendes e outros deputados com o objetivo de acrescentar o parágrafo décimo ao artigo 144 da Constituição da República, visando legitimar a exclusiva competência da polícia judiciária na investigação criminal, constando a seguinte redação: “A apuração das infrações penais de que tratam os §1º e 4º deste artigo, incubem privativamente às polícias federal e civil dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente”.

Vejamos a justificativa da seguinte proposta:

“Preliminarmente, devemos ressaltar que as demais competências ou atribuições definidas em nossa Carga Magna, como, por exemplo, a investigação criminal por comissão parlamentar de inquérito, não estão afetadas, haja vista o princípio que não há revogação tácita de dispositivos constitucionais, cuja interpretação deve ser conforme. Dessa forma, repetimos que, com a regra proposta, ficam preservadas todas as atuais competências ou atribuições de outros segmentos para a investigação criminal, conforme já definidas na Constituição Federal.

No mérito, a investigação criminal, seja por meio de inquérito policial ou termo circunstanciado, tem por finalidade a completa elucidação dos fatos, com a colheita de todos os elementos e indícios necessários à realização da justiça. Tanto é verdade que, hodiernamente, a investigação criminal conduzida pela polícia judiciária, em especial após a recente súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal, que determina o total acesso das partes às peças do inquérito policial, tem se revelado em uma verdadeira garantia ao direito fundamental do investigado no âmbito do devido processo legal.

Outrossim, muitas das provas colhidas nessa fase, são insuscetíveis de repetição em juízo, razão pela qual, este procedimento compete aos profissionais devidamente habilitados e investidos para o feito, além do necessário controle judicial e do Ministério Público, como de fato é levado a efeito para com o inquérito policial. Ressalte-se que o inquérito policial é o único instrumento de investigação criminal que, além de sofrer o ordinário controle pelo juiz e pelo promotor, tem prazo certo, fator importante para a segurança das relações jurídicas.

A falta de regras claras definindo a atuação dos órgãos de segurança pública neste processo tem causado grandes problemas ao processo jurídico no Brasil. Nessa linha, temos observado procedimentos informais de investigação conduzidos em instrumentos, sem forma, sem controle e sem prazo, condições absolutamente contrárias ao estado de direito vigente.

Dentro desse diapasão, vários processos têm sua instrução prejudicada e sendo questionado o feito junto aos Tribunais Superiores. Este procedimento realizado pelo Estado, por intermédio exclusivo da polícia civil e federal propiciará às partes – Ministério Público e a defesa, além da indeclinável robustez probatória servível à propositura e exercício da ação penal, também os elementos necessários à defesa, tudo vertido para a efetiva realização da justiça. É importante destacar as imprescindíveis lições de Alberto José Tavares Vieira da Silva que preleciona:

Ao Ministério Público nacional são confiadas atribuições multifárias de destacado relevo, ressaindo, entre tanta, a de fiscal da lei. A investigação de crimes, entretanto, não está incluída no círculo de suas competências legais. Apenas um segmento dessa honrada instituição entende em sentido contrário, sem razão.

Não engrandece nem fortalece o Ministério Público o exercício da atividade investigatória de crimes, sem respaldo legal, revelador de perigoso arbítrio, a propiciar o sepultamento de direito e garantias inalienáveis dos cidadãos. O êxito das investigações depende de um cabedal de conhecimentos técnico-científicos de que não dispõe os integrantes do Ministério Público e seu corpo funcional. As instituições policiais são as únicas que contam com pessoal capacitado para investigar crimes e, destarte cumprir com a missão que lhe outorga o art. 144 da Constituição Federal.

 A todos os cidadãos importa que o Ministério Público, dentro dos ditames da lei, não transija com o crime e quaisquer tipos de ilicitudes. O destino do Ministério Público brasileiro, no decurso de sua existência, recebeu a luz de incensuráveis padrões éticos na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Às Polícias sempre coube a árdua missão de travar contato direito com os transgressores da lei penal, numa luta heroica, sem quartel, no decurso da qual, no cumprimento de sagrado juramento profissional, muito se sacrificam a própria vida na defesa da ordem pública e dos cidadãos. A atuação integrada e independente do Ministério Público e das Polícias garantirá o sucesso da persecução penal, com vistas à realização da justiça e a salvaguarda do bem comum”.

Apresentada à Câmara dos Deputados para aprovação, surgiu uma revolta popular ocasionando grandes manifestações contra esta proposta, vindo a população a denominar de “PEC da impunidade”, sob o argumento de que retiraria o poder dos promotores de justiça de investigar prefeitos, secretários e deputados. Após a grande repercussão na sociedade, foi levada a votação para aprovação da referida emenda, o Plenário a rejeitou por 430 votos a 9 e 2 abstenções. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 09/10/2014).

Analisamos os principais argumentos pelos votos de inadmissibilidade da proposta de Emenda à Constituição, onde o Deputado Luiz Couto afirma em seu voto em separado que:

“(…) a proposta ofende cláusula pétrea, a ensejar, desde logo, sua inadmissibilidade. Afinal, a Constituição de 1988 definiu novo formato à atividade ministerial: tornou o Ministério Público defensor da sociedade tanto na esfera penal quanto na cível, a fim de garantir aos indivíduos a fruição da integralidade de seu status constitucional. Não apenas isso: a Constituição incumbiu o Ministério Público da defesa da ordem jurídica, do regime democrático, bem como dos princípios constitucionais sensíveis que sustentam o Estado brasileiro. Tem-se, portanto, que a supressão de atribuição do Ministério Público, já reconhecida e sufragada pela doutrina e jurisprudência, acaba por configurar proposta tendente a atingir os princípios e direitos tutelados especialmente pela Constituição (artigo 60, § 4º), na medida em que limita perniciosamente sua defesa.

Ao contrário do quanto alega a justificação da PEC, não há falar em ausência de regulamentação ou controle dos procedimentos investigatórios instaurados no âmbito do Ministério Público. Tal alegação abstrai o fato de que o membro do parquet depende de aprovação em rigoroso concurso público, donde, o inegável reconhecimento de sua capacidade jurídica, além do fato de que ele é o destinatário de todo o conteúdo das investigações e o responsável por fazer o controle externo da atividade policial, além de deter a competência privativa para a propositura da ação penal pública (artigo 129, I, da Constituição)”.

O Deputado Sr. Onyx Lorenzoni opinou pela inadmissibilidade sob o argumento que:

Em que pesem os argumentos do nobre relator, com as merecidas vênias, a PEC não pode ser admitida, por ofensa ao princípio da separação dos poderes, tutelado como clausula pétrea (CF art. 60 § 4º III), na medida em que mitiga a autonomia das Casas Legislativas, responsáveis pelo policiamento interno e apuração dos delitos ocorridos em suas dependências.

A teor do texto constitucional, tanto a Câmara quanto ao Senado possuem, entre outras, competência privativa para disporem “sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços …” (CF arts. 51, IV; e 52, XIII). Regra idêntica consta de Constituições Estaduais, em função do princípio da simetria.

Com fundamento nessa prerrogativa, a Câmara dos Deputados por exemplo adotou a Resolução nº 18 de 2003, que em diferentes dispositivos atribui competência ao seu Departamento de Polícia Legislativa para os seguintes atos: I- coordenar e executar tarefas relacionados com inquéritos e sindicâncias; II- promover investigações em inquéritos policiais; III- realizar ações de inteligência destinadas a instrumentar o exercício de policia judiciária e apurações penais, na esfera de sua competência.

A proposta derroga o ato legislativo interno, implicando perda de poder pelo Parlamento, que passará a conviver com interferência irrestrita de agentes da polícia judiciária para apurar fatos eventualmente verificados em suas dependências, envolvendo pessoas vinculadas ou não a ele”.

Neste sentido, também foi manifestado o voto de inadmissibilidade do Deputado Sr. Vieira da Cunha pelos vastos motivos, nos quais:

“A Constituição incumbiu o Ministério Público da defesa da ordem jurídica, do regime democrático, bem como dos princípios constitucionais sensíveis que sustentam o Estado brasileiro.

Tem-se, portanto, que a supressão de atribuição do Ministério Público, já reconhecida e sufragada pela doutrina e jurisprudência, acaba por configurar proposta tendente a atingir os princípios e direitos tutelados especialmente pela Constituição (artigo 60–§4º), na medida em que limita perniciosamente sua defesa. Outrossim, ao contrário do quanto alega o autor do projeto, não há falar em ausência de regulamentação ou controle dos procedimentos investigatórios instaurados no âmbito do Ministério Público. Tal alegação abstrai o fato de que o membro do parquet é o destinatário de todo o conteúdo das investigações e o responsável por fazer o controle externo da atividade policial, além de deter a competência privativa para a propositura da ação penal pública (artigo 129 – I da Constituição).

Vê-se, portanto, que o procedimento instaurado pelo Ministério Público é hábil e adequado legal e constitucionalmente à apuração de infrações criminais. Lembre-se, ainda, que o artigo 144 § 1º-I da Constituição não assegurou à autoridade policial a condução de investigação criminal, mas tão somente, a tarefa de “apurar infrações penais”.

Há, aqui, observar a absoluta distinção entre vocábulos. Apurar significa examinar minuciosamente, averiguar. Com efeito, é indiscutível que a autoridade policial deve coletar todas as informações sobre o crime, bem como seu possível autor; algo bem diverso é, porém, incumbi-la da condução da investigação criminal.

A proposta, todavia, a respeito de não mencionar expressamente o termo condução, acaba por inviabilizar a atividade coordenada, conjunta, entre o responsável pela coleta de informações relativas à autoria e materialidade do delito e aquele a quem se incumbe a avaliação desse acervo, para o fim de propor a ação penal, à medida que incumbe privativamente às polícias tal atuação.

Não se pode pretender fazer tabula rasa de modelo constitucional, que definiu não ser o Ministério Público mero destinatário das apurações, mas efetivo gestor das diligências, na medida em que, para formar sua convicção, tem ele a palavra final sobre a necessidade de execução daquelas, de medidas cautelares e até mesmo sobre a imprescindibilidade do relatório final concebido pelo Delegado.

Afinal, acaso reputada, pelo parquet, inútil determinada diligência ou medida cautelar, de nada valerá sua execução; isto, aliás, apenas acarretaria o retardamento na apuração do crime. Ao se conferir, portanto, competência constitucional privativa às polícias civis e federais, estar-se-á negando a legitimidade das atribuições investigativas das demais autoridades, em prejuízo notório de toda sociedade.Efetivamente, a proposta de Emenda à Constituição nº 37 de 2011, embora traga em sua justificativa argumentos de melhoria do sistema de justiça criminal, contraria não só cláusulas pétreas da Constituição como também colidem com aspectos de juricidade da persecução penal.

O Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, ao descutir o sentido e o alcance das expressões insertas nos §1º e § 4º do art. 144 da Constituição, já afirmou que a atividade investigatória não é privativa das Polícias Federal e Civis, embora caiba a elas, de forma precípua e usual, a tarefa de apuração de ilícitos penais.

A proposta, então contraria não apenas as cláusulas atinentes aos direitos e garantias individuais, as quais, como o Supremo Tribunal Federal há muito vem salientando (v. g. ADI 447, DJ 5/ 3/1993), não se esgotam no rol inserto no art. 5º da Constituição, mas também a própria separação dos Poderes. Porque, ao prever que outras instituições (no caso do Ministério Público, garantia institucional na concretização dos direitos fundamentais) sejam tolhidas da atividade investigatória, a PEC dá conformação restritiva às garantias fixadas em favor do indivíduo e também da coletividade. As duas, porque, como visto, é a própria Constituição que atribui competência para investigação a outros órgãos além das Polícias Federal e Civis.

Em lugar de optar por um modelo de persecução penal, especialmente na fase preparatória da ação penal, de atuação concertada, articulada e dirigida a um propósito de efetividade, a proposta em comento contraria preceitos básicos de atuação investigativa, mantendo órgãos e instituições como a Receita Federal, INSS, o Ministério Público, o próprio Poder Judiciário e tantos outros”.

Esse assunto foi palco de debates e divergências de entendimentos doutrinários, onde não há um consenso entre os doutrinadores e os Tribunais Superiores acerca da questão. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN nºs. 2427 e 3614), que “a presidência do inquérito policial é do delegado de polícia.” Mas não excluiu de outras autoridades o referido poder investigatório em determinadas situações.

Conforme julgado do STF:

“(…) a denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do Ministério Público sem a necessidade de prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Reputou-se não haver óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar o seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, especialmente em casos graves como o presente que envolvem altas somas em dinheiro movimentadas em contas bancárias. Aduziu-se, tendo em conta ser princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios, que se a atividade afim- a promoção da ação penal pública- foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não haveria como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Dessa forma, conclui-se pela possibilidade de, em algumas hipóteses, ser reconhecida a legitimidade da promoção de atos de investigação por parte do Ministério Público, especialmente quando se verifique algum motivo que se revele autorizador dessa investigação. dx (RE 535478/SC, rel. Ministra Ellen Gracie, julgamento em 28.10.2008)”.

Em outro julgado mais recente, a Ministra Ellen Gracie enfatizou a questão sob o mesmo ponto de vista.

“(…) relativamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se, não obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a esse respeito, se perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Entendeu-se que tal conduta não significaria retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 144), de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti. Ressaltou-se que o artigo 129, I, da CF atribuiu ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública, bem como, a seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. (HC 91661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 10.3.2009)”.

É certo que, não sendo a polícia judiciária detentora da exclusividade quando da apuração das infrações penais diretas, resultam o Ministério Público faculdade investigatória elucidativa dos fatos delituosos e administrativos, procedendo licitamente investigações penais diretas. A não exclusividade da polícia na investigação criminal é expressa também no parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Penal, não impedindo as demais autoridades administrativas dentro de suas respectivas áreas de atuação, de proceder a investigação. (TOURINHO FILHO, 1996, p.16).

Na visão de Julio Fabbrini, a atividade investigatória do Ministério Público é garantida ainda pelo artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente por meio da Lei 8.069/90 existindo também diversas hipóteses em que outras autoridades administrativas poderão proceder à investigação tal como tratado pela Lei 4.771/65 do Código Florestal (artigo 33, b) e o artigo 43 do Regime Interno do Supremo Tribunal Federal dentre outros. (MIRABETE, 1997, p. 70).

A investigação criminal sendo atribuição privativa da polícia judiciária ofende aos princípios constitucionais da eficiência e da finalidade, pois irá limitar o número de órgãos com competência para promover a investigação criminal, sendo que quando dois órgãos investigam um fato criminoso, diminui a possibilidade de erros na colheita de elementos probatórios do inquérito policial, onde consequentemente afastará as nulidades declaradas pelo judiciário.

Visto que as provas colhidas na fase de investigação são insuscetíveis de repetição em juízo, o órgão do Ministério Público é incumbido na observância dos direitos e garantias fundamentais. Alexandre de Moraes (2008, p. 60) expõe o seguinte conceito sobre o princípio da eficiência:

“Princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social”.

Também pontua de forma categórica que:

A eficiência, claro está, não é um valor absoluto, visto que inserida no universo de valores, ponderações e proporcionalidade da ética pública aqui tratada. Essa expressão traduz a virtude e a faculdade para obter um efeito determinado. Eficaz é a conduta que consegue fazer efetivo um intento determinado, mas o problema está em definir os caminhos prudentes em que o sujeito decide seguir.

De modo que resulta necessário recordar, uma vez mais, que uma atuação contra as regras éticas que presidem o setor público não pode ser eficiente, já que seus resultados e, mais do que isso, seus caminhos estão entranhados no conjunto de danos produzidos. Um agente público que, atropelando fórmulas ético-normativas, consegue obter resultados econômicos favoráveis, não será um sujeito eficiente na perspectiva da ética institucional aqui defendida.

 Desde essa perspectiva, pelo contrário, deve-se ter bem presente que os resultados de uma conduta carecem de valorações globais e que, portanto, o dever da eficiência funcional não representa somente a ambição por concretos e pragmáticos resultados políticos ou econômicos” (Alexandre de Morais (coord.) e outros, “Os 20 Anos da Constituição da República Federativa do Brasil”, Editora Atlas, 2008)”.

Já no entendimento de Meirelles:

“O princípio do interesse público é de observância obrigatória pela Administração Pública, estando intimamente ligado ao princípio da finalidade, uma vez que a primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal, já que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral”.

Sobre esta mesma questão, Justen Filho aponta o seguinte:

“O interesse público não se confunde com o interesse estatal, ou seja, não se confunde com o interesse do aparato administrativo, nenhum “interesse público” se configura como “conveniência egoística da administração pública”. Adiciona que o interesse público também não se identifica com o interesse do agente público, sendo do interesse privado do sujeito que exerce a função administrativa. Por outro lado, deduz que o interesse público não é um interesse privado comum a todos os cidadãos”.

O Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional, tendo como objetivo promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, possuindo as obrigações de que, cada Estado parte tomará medidas no sentido de assegurar que suas autoridades atuam eficazmente em matéria de prevenção, detecção e repressão à corrupção de agentes públicos, inclusivamente conferindo a essas autoridades independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sob a sua atuação.

Neste sentido, o princípio da inamovibilidade é a situação em que o servidor público vitalício, não se encontra sujeito à remoção ou a transferência de lotação. O delegado de polícia possui as seguintes atribuições: presidir inquéritos policiais, elaborar portarias juntamente com despachos interlocutórios e relatórios finais, realizar termos circunstanciados de ocorrência, prisões em flagrante, apreender objetos que tiverem relação com fatos delituosos, requisitar perícias, cumprir mandados de prisão, presidir a investigação criminal, promover a investigação e exame de atos ilícitos que chegam ao seu conhecimento, dentre outras.

A função desempenhada pelo delegado de polícia não possui este princípio de inamovibilidade, suas atribuições são de fato atividades de risco, pois comunica se ao cargo, refletindo na pessoa do delegado, esta garantia é fundamental para que se possam exercer suas atividades sem sofrer influências de outros poderes, proporcionaria um conforto pessoal para exercer suas funções sem ameaças, sem medos e riscos de serem removidos ou transferidos.

Tratando desta ausência de garantias do Delegado de Polícia, observa o mestre Luiz Flávio Borges D`Urso em seu artigo nominado "Aspectos do Inquérito Policial e Algumas propostas" publicado no site mundo jurídico que:

“A importância da presidência do inquérito ser realizada por um delegado de polícia não muda uma realidade, a carreira de delegado de polícia é muito árdua, muito difícil e apresenta sérias vulnerabilidades legais. Uma delas é a ausência de garantias constitucionais que justa e corretamente a Magistratura e o Ministério Público ostentam e que os Delegados de Polícia deveriam obter, pois o delegado de polícia não tem a garantia constitucional da inamovibilidade, o que certamente fortaleceria a autoridade policial e consequentemente a investigação, todavia após a derrota no congresso nacional, pouco se tem falado sobre o assunto”.

Como disse, a garantia comunica-se ao cargo que ocupa, neste sentido Falcão apregoa que:

“Enganam-se aqueles que sustentam que o inquérito policial é um procedimento inútil e descartável, que não passa de um caderno informativo, sem força probatória. Cabe ao delegado de polícia, na condução do inquérito policial, colher os elementos de prova da autoria e da materialidade, reunindo subsídios para que o Ministério Público possa formar sua opinião e oferecer a denúncia. A condenação do acusado vai depender da qualidade da peça investigatória. O inquérito é o instrumento que possibilita ao Estado-juiz o exercício do “jus puniendi”. A consequência de uma investigação falha é o insucesso do julgamento. Quantas sentenças absolutórias por insuficiência de provas não são prolatadas em razão de um inquérito mal elaborado? De outro lado, como é sabido, não se condena com base exclusivamente na prova produzida no inquérito policial, porém, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, a prova colhida na fase investigatória pode e deve sustentar um decreto condenatório, se encontra respaldo nos elementos dos autos do processo. Vale lembrar que a retratação em juízo não afasta a confissão extrajudicial, quando esta se encontra em harmonia com as demais provas dos autos”.

A Constituição Federal outorgou ao Ministério Público a função de promover a ação civil pública, ação de inconstitucionalidade, representação interventiva, controle externo da atividade policial, bem como também tutelar a ordem jurídica, o regime democrático, os interesses sociais e individuais indisponíveis. Assegura o artigo 128, § 5º, inciso I, b da CF, a inamovibilidade aos membros do Ministério Público, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente, assegurada ampla defesa.

O verdadeiro fundamento da inamovibilidade não repousa apenas na impossibilidade de afastar o órgão do Ministério Público do seu cargo, mas também e principalmente visa proteger suas funções. Para que se possam desempenhar todas essas funções, o promotor de justiça é dotado da garantia de inamovibilidade, onde é vedado a sua remoção compulsória ou ser retirado suas atribuições legais, sendo assim a atuação das promotorias é direcionada totalmente aos interesses sociais, e quem for parte em um processo criminal tem a garantia que a atuação do Ministério Público ao promover a investigação criminal é de forma livre e não sofrerá influências de outros poderes.

O procedimento informal de investigação criminal do Ministério Público ao requisitar diligências, não resulta em prejuízos a sociedade, pois as partes tem a garantia constitucional à ampla defesa, e terão total acesso as provas colhidas e documentadas no inquérito policial, onde o Código de Processo Penal garante o contraditório, visando resguardar aplicação dos princípios que venham a proteger os direitos da pessoa humana, como a liberdade, propriedade e a honra.

Esta fase de investigação é feita para o órgão definir em qual situação será necessária a sua intervenção, pois ele é o titular da ação penal e tem como função atuar pela proteção dos interesses sociais, principalmente o interesse de punir do Estado que refletirá em toda sociedade civil.

Em seguida, o artigo 127, caput da Constituição Federal conclui que a destinação constitucional do parquet é a inderrogável atribuição que da função de velar pela intangibilidade e integridade da ordem democrática, não sendo apenas fiscal da lei, mas fiscal da ordem jurídica, tornando-se defensor do povo.

Na íntegra dos acórdãos na página do Supremo Tribunal Federal encontramos posicionamentos em que Ministros consideram:

“A responsabilidade social do Ministério Público torna-se, por isso, imensa; todos os membros da instituição são agora, depositários da fé e da confiança do Povo que, com eles, celebrou compromisso, grave e inderrogável, da liberdade e do respeito aos seus direitos e às suas garantias. Combatendo o arbítrio, insurgindo-se contra os que violam, com prepotência, as franquias individuais, transformando o protesto de vítimas indefesas em ação realizadora da Justiça, repudiando as leis injustas, porque desvinculadas dos anseios e do consentimento dos governados, em assim agindo, o Ministério Público terá dado o testemunho que a Nação dele espera.

O princípio do Promotor Natural, tendo presente a nova disciplina constitucional do Ministério Público, ganha especial significação no que se refere ao objetivo último decorrente de sua formulação doutrinária: trata-se de garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegurava o exercício pleno e independente de seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré determinados, estabelecidos em lei.

Nenhum membro do Ministério Público poderá ser afastado do desempenho de suas atribuições em procedimentos em que oficie, ou deva oficiar, exceto por relevante motivo de interesse público, por impedimento ou suspeição ou por razões decorrentes de férias, licenças ou afastamento”.

Considerou, ainda, o mesmo Ministro, que o princípio em pauta liga-se umbilicalmente a outros dois postulados fundamentais do Ministério Público: o da independência funcional e o da inamovibilidade, o primeiro de ordem institucional, porque condicionante da unidade e indivisibilidade do parquet; e o segundo, de ordem subjetiva (direcionado aos membros da instituição), tido por fonte matriarcal da própria tese do promotor natural.

A relação entre todos esses princípios teria de se dar nos limites da lei, a qual caberia a precisa discriminação das atribuições funcionais dos membros do Ministério Público, motivo pelo qual sua existência, especificando o postulado do promotor natural, seria imprescindível à aplicação deste.

 Neste sentido, Lênio Luiz Streck e Luciano Feldens (2006) esclarecem em sua obra que:

“Aponta para uma atuação do Ministério Público na proteção dos direitos fundamentais-sociais através de uma dupla intervenção: de um lado, utilizando os remédios constitucionais, buscando, em todas as instâncias (políticas e jurídicas), a concretização de tais direitos (direito à saúde, educação, etc) de outro, atuando, com legítima prioridade, no combate aos delitos que colocam em xeque os objetivos da República (construção de uma sociedade justa e solidária). E essa atuação na seara criminal isso é fundamental implica a disponibilização, em favor do Ministério Público, de um aparato estrutural e funcional apto ao cumprimento do desiderato constitucional”.

Desse modo a legitimidade das investigações criminais não deve ser regulamentada exclusivamente à polícia judiciária ou ao Ministério Público, devendo haver assim uma atuação em conjunto de ambos os órgãos, onde haja harmonia na interação destes com os demais órgãos técnicos que colaboram com a apuração das infrações penais.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, observamos que os principais argumentos de inadmissibilidade da PEC-37 foram dos quais, a proposta viria contrariar cláusulas atinentes aos direitos e garantias individuais que são entabulados no artigo 5º da Constituição Federal. Conferindo, portanto, a atribuição da investigação criminal privativa às polícias civis e federais estaria negando a legitimidade das atribuições investigatórias das demais autoridades, propiciando a separação dos Poderes tendo prejuízo notório de toda a sociedade.

Neste sentido, a investigação criminal sendo atribuição privativa da polícia judiciária ofende aos princípios constitucionais da eficiência e finalidade, pois limitaria o número de órgãos com competência para promover a investigação criminal, sendo que quando dois órgãos investigam um fato criminoso diminui a possibilidade de erros na colheita de elementos probatórios do inquérito policial, tendo como consequência o afastamento das nulidades declaradas pelo judiciário, visto que as provas colhidas na fase de investigação são insuscetíveis de repetição em juízo.

Assim sendo, o procedimento informal de investigação criminal realizada pelo Ministério Público ao requisitar diligências, não resulta em prejuízos a sociedade, pois as partes tem a garantia constitucional à ampla defesa, e terão total acesso as provas colhidas e documentadas no inquérito policial, o nosso Código de Processo Penal garante o contraditório, visando resguardar aplicação dos princípios que venham a proteger os direitos da pessoa humana, como a liberdade, propriedade e a honra.

Portanto, reconhece-se que a legitimidade da investigação criminal não deve ser regulamentada como atribuição privativa da Polícia Judiciária, pois o poder de investigação da instituição ministerial decorre ainda de que forma indireta, da interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais, vindo a aplicar a teoria dos poderes implícitos, através de uma interpretação sistemática dos artigos 127, caput, 129 e 60 da Constituição Federal.