A ação revisional de cláusulas contratuais em face da descaracterização da relação de factoring

Resumo: Este trabalho foi confeccionado como parte das atividades e avaliações desenvolvidas na disciplina Fundamentos Econômicos do Direito Empresarial, ministrada pelo Professor Doutor Fábio Leandro Tokars junto ao programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA e tem como objetivo proporcionar ao leitor uma compreensão acerca do manejo da ação revisional de cláusulas contratuais, adotando como fundamento da causa de pedir a descaracterização da relação de factoring.

Palavras-chave: Factoring; Instituições financeiras; Crédito; Juros; Fator

Sumário:1 – Introdução. 2 – Conceito de Factoring. 3 – A ação revisional de cláusulas contratuais em face da descaracterização da relação de factoring. 4 – Conclusões. Referências bibliográficas

1 – INTRODUÇÃO:

Inolvidável o fato de que em um universo empresarial contemporâneo como o que vivemos é impossível para os gestores das atividades empresariais permanecer fortes e hígidos nas suas relações sem crédito, seja ele de alavancagem para as grandes empresas ou a antecipação de recebíveis para as empresas de pequeno a médio porte econômico, geralmente variáveis entre 60 e 120 dias a partir da negociação da mercadoria.

Importante destacar também neste contexto que, invariavelmente, a demanda por crédito das empresas é maior do que a margem e a política de concessão das instituições financeiras pode contemplar, de modo a, forçar os empreendedores em buscar outras formas de fomento comercial, a fim de manter seus negócios e adimplir em dia com as suas obrigações.

E foi exatamente com este propósito de aproveitar o nicho de mercado existente que as empresas de fomento mercantil, popularmente conhecidas por factoring’s, iniciaram suas atividades e hoje respondem por parcela considerável das negociações de compra de recebíveis das empresas de pequeno e médio porte no Brasil.

Com efeito, um dos principais pontos positivos do factoring diz respeito a agilidade e desburocratização das negociações, a contrario senso das instituições financeiras que, invariavelmente, sempre precisam solicitar autorizações e/ou aprovações das gerencias regionais para a concretização das operações de crédito.

Diante deste quadro de facilidades e agilidade negocial, muitas foram as empresas que ao longo dos anos deixaram de operar ou reduziram o numero de operações com as instituições financeiras e passaram a gerir seus ativos junto às empresas de factoring que, diante da ausência de legislação especifica acerca da matéria e falta de fiscalização por parte de um órgão controlador, como ocorre no caso das instituições financeiras, tinham uma maior agilidade negocial a oferecer em favor do mercado empresarial.

Talvez seria desnecessário dizer que tal proliferação das empresas de factoring no mercado brasileiro causou uma certa inquietude dos grandes banqueiros, especialmente em razão do fato de que os seus altíssimos níveis de rentabilidade vinham caindo de forma vertiginosa ano a ano.

Assim, os grandes bancos brasileiros impulsionados pela FEBRABAN (Federação Brasileira de Bancos) começaram a se tornar o calcanhar de aquiles das empresas de factoring, sob o forte argumento de que as factoring’s desempenhavam a atividade de concessão de crédito na modalidade de antecipação de recebíveis, ao passo que, não sendo instituições financeiras, as quais tem autorização para cobrar juros acima do percentual de 12% ao ano constitucionalmente estabelecido, antijurídica a conduta da empresa de fomento mercantil que denominando juros de fator, atribui percentual de 5% a 10% sobre o valor de face dos títulos como forma de remuneração das suas atividades.

Atualmente, as empresas de fomento mercantil se organizaram, criaram a Associação Nacional de Factoring’s (ANFAC) e, muito embora ainda não tenham uma legislação especifica disciplinando sua atividade passaram a trabalhar de forma mais organizada e transparente, fazendo inclusive reivindicações junto as fontes políticas e de certa forma ditando metas e regras para exploração da atividade.

2 – CONCEITO DE FACTORING:

Como já dito outrora, é importante que sempre fique bem clara a idéia de que factoring não é banco, logo, para existir fomento mercantil, imprescindível que as empresas do ramo pratiquem algumas posturas inerentes a atividade, sobretudo do que diz respeito a aquisição do direito creditório e a administração do seu inevitável passivo de títulos inadimplidos pelos seus emitentes.

Segundo a Associação Nacional da categoria (ANFAC), para que exista factoring faz-se necessário, obrigatoriamente, que os titulares do negócio jurídico sejam de ambos os lados pessoas jurídicas. Por oportuno ressalta-se também que a transação mercantil de bens móveis (títulos de crédito) reveste-se da condição de cessão de crédito, pelo que nem de longe pode ser confundida com empréstimos. Destaca ainda a ANFAC que a remuneração obtida pelas empresas de fomento mercantil derivam da cobrança do “fator mercantil” e é exatamente sobre esta remuneração que incidem os impostos atinentes a espécie.[1]

Importante passagem ainda extrai-se do site da ANFAC no seguinte sentido:

“De acordo com a tipicidade operacional do factoring, dois são seus componentes: prestação de serviços cobrada ad valorem e a compra de direitos creditórios, gerados e oriundos das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, mediante preço pactuado entre as partes: a empresa cliente-contratante (vendedora) e a empresa de fomento mercantil-contratada (compradora).”[2]

Efetivamente tanto na doutrina como na jurisprudência o tema factoring ainda é muito controvertido, especialmente porque, existem fundadas dúvidas acerca da natureza jurídica da operação, note-se, cessão de crédito ou cessão de títulos de crédito (compra e venda de títulos).

E é esta diferenciação que deixa a definição acerca da natureza jurídica da atividade tão complicada, especialmente porque a cessão de títulos de crédito é a atividade desempenhada pelos bancos, de sorte que, o cliente leva os títulos à instituição financeira e mediante a cobrança de juros antecipa os valores ao apresentante dos documentos.

Por outro lado para existir uma cessão de crédito faz-se necessária a instrumentação de cada operação através da assinatura das partes e mais duas testemunhas no documento, a teor do disposto no artigo 135 do Código Civil, de modo que, neste caso, descabida a imposição de qualquer responsabilidade ao cliente da factoring em caso de eventual inadimplemento dos títulos.

Acerca do tema, Caio Mario da Silva Pereira tem importante passagem, vejamos:

“Pelo factoring ou faturização, uma pessoa (factor ou faturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditos oriundos de operações de compra e venda e outras de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação. Incumbe-se de sua cobrança e recebimento”.[3]

Não destoa o entendimento de Fran Martins, vejamos:

“O contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outros os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração”.[4]

 Importante ainda em sede de conceituação da atividade de fomento mercantil destacar que, muito embora não exista legislação própria acerca da matéria, alguns projetos de lei já foram encaminhados para o Congresso Nacional dando conta de que a relação de factoring vai muito além da simples cessão de crédito, mas contempla outras atividades compatíveis, note-se artigo 1º do Projeto n. 3.896 em trâmite no Senado Federal, vejamos:

“I – a prestação continua de serviços ou de acompanhamento do processo produtivo ou mercadológico ou de acompanhamento de contas a receber e a pagar ou de seleção e avaliação das empresas clientes, de seus sacados-devedores ou fornecedores, conjugadamente ou não, com a compra, à vista, total ou parcial, com ou sem coobrigação de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo.”

Efetivamente, a discussão de conceito e natureza jurídica da operação de factoring é extensa e controvertida, entretanto para abordar o tema central deste artigo, fixaremos a premissa de que, como já dito outrora, factoring não é banco; desempenha serviços outros além da simples aquisição de direitos creditórios das empresas faturizadas e realiza seus negócios através de cessão de crédito.

3 – A AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM FACE DA DESCARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE FACTORING:

Conforme preceitua o artigo 15 da Lei n. 9.245/95, consubstancia-se na relação de factoring a “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

Com efeito, são raras ou praticamente inexistentes as empresas de fomento mercantil que cumprem parte ou integralmente as determinações constantes da orientação legislativa retro, ao passo que, praticando um desconto de títulos por demais semelhante às instituições financeiras, deixam de cumprir a sua função social e passam a invadir a competência das instituições financeiras, assim prejudicando ambas as atividades.

Neste particular, extrai-se do brilhante voto da Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial n. 612.423 o seguinte ensinamento:

“[…] Disso decorre que é fundamental, para a caracterização do contrato de factoring, um envolvimento entre faturizadora e faturizada bem mais profundo que a mera transferência de títulos. Há também a prestação de serviços de consultoria tendentes a, em última análise, otimizar a administração e o gerenciamento da carteira de clientes e dos créditos da sociedade faturizada. Ora, sendo assim, não é razoável cogitar o completo desconhecimento, pela faturizadora, da situação de inadimplemento da sociedade faturizada. Não seria de forma alguma infundado exigir que o faturizador, pela própria natureza dos serviços que deve prestar, perquira sobre a situação jurídica dos créditos que estão à base dos títulos que adquire por endosso. Por um lado, tal providência iria ao encontro da obrigação do faturizador de orientar seu cliente para a manutenção de uma gerência financeira eficaz; por outro, reduziria os riscos a que estaria exposta a sociedade faturizadora, na medida em que impediria que ela adquirisse créditos evidentemente inexistentes, como é a hipótese dos autos.”[5]

Outra prática comum das empresas de fomento mercantil é a cobrança dos títulos inadimplidos da faturizada, mediante a confecção de um novo instrumento, denominado de confissão de dívida, podendo ou não este vir assessorado por parcelamentos com incidência de juros bem acima do limite constitucional e até mesmo a concessão de novos créditos.

Em que pese ainda exista um caloroso debate acerca da aplicabilidade ou não do endosso no verso do título como garantia para a cobrança dos títulos inadimplidos, a fim de permitir a conclusão compreensível do presente artigo, adotaremos como fundamento de que o endosso obriga o endossante pelo pagamento, a decisão do Eminente Ministro Humberto Gomes de Barros no seguinte sentido:

“[…] Quanto à garantia representada pelo endosso, o Art. 21 da Lei do Cheque é claro: Art. 21. Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. A Lei é mais que explícita: quem endossa garante o pagamento do cheque. Seja o endossatário quem for! A Lei não fez exclusões! Portanto, não cabe criar exceções à margem da Lei! Pouco importa se o endossatário do título for uma sociedade de fomento mercantil ou um banco ou uma pessoa física. Isso não diminuirá a garantia gerada pelo endosso. […] Em suma: a exclusão da garantia do endosso às sociedades de fomento mercantil é incompatível com os princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa e da legalidade. Em conclusão, o entendimento adotado pelo Juiz e pelo Tribunal não possui, data vênia, qualquer apoio legal. Apesar das diversas citações doutrinárias, não houve menção a qualquer dispositivo de Lei que lastreasse a posição adotada pelo Tribunal a quo. Na verdade, a Lei tem solução contrária à posição assumida.”[6]

Há de se ressaltar que a discussão acerca da aplicabilidade do endosso é tão salutar para as empresas de factoring como o debate sobre a sua natureza jurídica da atividade. Nesse sentido, importante deixar claro que, se aceitarmos a inaplicabilidade do endosso ao fomento mercantil, estaríamos concordando com a tese de que é possível a supressão da garantia do endosso legalmente prevista, logo, inexigíveis os créditos oriundos dos títulos em face do endossante.
Assim, partindo das premissas de que os títulos repassados as factoring’s, via de regra, são endossados pelo cedente e que a garantia do endosso é aplicável as relações de fomento mercantil, passamos a análise da Ação revisional de cláusulas contratuais em face da descaracterização da relação de factoring.

Estando descaracterizada a relação de factoring é possível o manejo da Ação revisional de cláusulas contratuais, a fim de diminuir os valores cobrados a título de fator, bem como os juros incidentes sobre o instrumento de confissão de dívidas com ou sem parcelamento celebrado entre as partes após a renegociação dos títulos inadimplidos.

Nesse sentido, tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em afirmar que não existindo relação de factoring, não é cabível a quaisquer empresa que trabalhe com crédito ou empreste dinheiro à juros, aplicar sobre o capital disponibilizado em percentual superior a 12% ao ano, vejamos:

“AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FACTORING. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. ARTIGO 3º, § 2º, DA LEI N. 8.078/90 PACTA SUNT SERVANDA. ABRANDAMENTO. JUROS  REMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA. INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO. 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. “II. As empresas de “factoring” não se enquadram no conceito de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura […] (REsp. n. 1048341/RS, relator Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 10-2-2009).[7]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CRÉDITO FIRMADO COM EMPRESA DE FOMENTO MERCANTIL – FACTORING. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR(CDC). É inquestionável, pela natureza dovínculo e da prestação de serviço, a aplicabilidade do CDC aos contratos firmados com empresas de factoring. PACTA SUNT SERVANDA. Princípio de caráter geral, que cede à incidência do CDC, restando por ele mitigado.  JUROS REMUNERATÓRIOS. Em se tratando de empresa de factoring, que não pertence ao sistema financeiro, as operações por ela praticadas devem limitar-se, no tocante aos juros remuneratórios, ao máximo de 12% (doze por cento) ao ano, ex vi dos arts. 591 e 406 do Código Civil, este último combinado com o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional”.[8]

Outrossim, além do percentual de juros cobrados nas negociações realizadas, é passível de expurgo ainda, conforme depreende-se da doutrina de RIZZARDO se a taxa remuneratória dos contratos de renegociação; os juros capitalizados e as regras de resolução do contrato por iniciativa de apenas uma das partes.

Por fim, importante consignar que por tratar-se eminentemente de relação de consumo onde a factoring configura-se como a prestadora de um serviço e a empresa faturizada como consumidora deste, plenamente aplicáveis aos contratos de fomento mercantil, o Código de Defesa do Consumidor, em atenção inclusive ao que dispõem o artigo 4º, I no que concerne a vulerabilidade dos contratantes.

4 – CONCLUSÕES:

Desta forma, imperioso destacar que tanto o manejo da Ação revisional de cláusulas contratuais em face da descaracterização da relação de factoring, como as demais ações possíveis para discussão da matéria são posturas legítimas dos faturizados em detrimento das sociedades de fomento mercantil, entretanto o aumento constante destas demandas nos demonstram com grande efetividade a necessidade de que em tempo breve venhamos a traçar um conjunto de normas específicas para disciplinar estas operações e minorar as divergências de entendimentos.

Adverte-se outrossim, que durante a confecção deste artigo, inevitavelmente, este autor teve que adotar premissas nas divergências de entendimentos para chegar ao seu final, de sorte que, estas premissas tentaram sempre seguir o entendimento majoritário, não obstante, respeitar-se os posicionamentos diversos, alertando inclusive que os mesmos possuem direcionamentos interessantes a serem observados.

Há de se consignar ainda que, no presente trabalho tentou-se ser o mais imparcial possível, deixando claro que em ambos os lados (faturizado e faturizador) existe uma verdade e uma razão, reforçando-se assim o ideal de que o fomento mercantil é uma atividade que tem aumentado diariamente os seus níveis de negociação e, por um imperativo de legalidade merece ser discutida, analisa e balizada juridicamente.

Por fim, independentemente da posição acerca da natureza jurídica adotada pode-se concluir que seja por meio de cessão de créditos ou por meio de cessão de títulos de crédito, o fomento mercantil deve ter uma operacionalização totalmente diferenciada das instituições financeiras, sobretudo porque, trata-se o factoring de uma ferramenta mais abrangente e que, estando pautada pela parceria, necessita da integral e legítima interação entre faturizador e faturizado para alcançar sua legitima função social.

Informações Sobre o Autor

Leonardo Ávila

Advogado