A alteração do mecanismo de prisões no Brasil a partir da Li 12.403 de 2011

Resumo: Este artigo tem o objetivo de analisar as mudanças que ocorreram no instituto da prisão preventiva, considerada, após a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, como a extrema ratio da ultima ratio. Quer se dizer que com a inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, o que se encontra de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade. Pretende-se verificar a profunda alteração em relação à prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e a introdução do rol de medidas cautelares no ordenamento jurídico brasileiro. Far-se-á uma análise comparativa dos artigos alterados, seguida de breves comentários.

Palavras-chave: Lei 12.403/11; medidas cautelares; prisão preventiva; liberdade provisória; fiança.

Riassunto: Questo articolo si propone di analizzare i mutamenti che si sono verificati dell’Istituto di custodia cautelare, considerato dopo l’entrata in vigore della legge 12.403/2011, come il rapporto della località estrema scorso. Che dici che con l’innovazione legale, la custodia cautelare dovrebbe essere adottato nell’ultimo caso, in cui le altre misure cautelari risultano insufficienti o inadeguati, che è in linea con il principio della presunzione di non colpevolezza. Intende esaminare il profonda trasformazione in relazione alla procedure di arresto, la cauzione, la cauzione e l’introduzione del l’elenco delle misuri cautelari nel sistema legale brasiliano. Lungi sarà una analise comparativa degli articoli modificati, seguita da brevi commenti.

Parole chiave: 12.403/11 legge, misuri precauzionali, detenzione, cauzione, libertà provvisoria.

Sumário: 1. Considerações Iniciais; 2. A inserção de medidas cautelares no processo penal brasileiro e a subsidiariedade da prisão; 3. A Lei nº 12.403/2011 e as espécies de prisão preventiva; 3.1. Prisão Preventiva Convertida (art.310, II, do CPP); 3.2. Prisão Preventiva Propriamente dita ou Autônoma ou Independente (art.311 e seguintes, do CPP); 3.3. Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (art.282, §4º, do CPP); 3.4. Prisão Preventiva para Averiguação (art.313, parágrafo único); 4. A Liberdade Provisória e a Fiança na Nova Sistemática Processual Penal; 5. A apresentação espontânea do acusado sob a ótica do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11; Considerações Finais; Referências Bibliográficas

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

No dia 04 de julho de 2011, após sessenta dias de vacatio legis, entrou em vigor a nova lei 12.403/11, que alterou sensivelmente dispositivos do Decreto Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, o Código de Processo Penal, em relação aos temas das prisões, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares.

A referida lei, seguindo a tendência jusfilosófica minimalista da aplicabilidade do subsistema criminal às mazelas sociais, trouxe alterações de alguns institutos que vinham gerando contradição entre os postulados doutrinários e os julgados dos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tais como as prisões e a liberdade provisória. Ademais, a novel ressuscita o instituto da fiança, que, em que pese nunca tenha sido revogado, na prática era pouco aplicável com a devida seriedade.

Apesar de existirem em algumas leis esparsas, como no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) e na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), a grande novidade da lei 12.403/11 é a introdução ao sistema processual penal das medidas cautelares de cunho penal, que visam evitar o encarceramento provisório dos acusados em geral.

Mesmo antes da presente lei, alguns magistrados já fundamentavam, mas de forma excepcional, a adoção de medidas cautelares de cunho penal em detrimento da prisão provisória, tudo fundado na aplicação subsidiária do artigo 798 do Código de Processo Civil. Contudo, a doutrina majoritária entendia que tal aplicação não seria legítima.

Portanto, a presente reflexão se destina apenas a apontar primeiras impressões acerca da Lei n. 12.403 de 2011.

2. A INSERÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E A SUBSIDIARIEDADE DA PRISÃO:

A nova Lei 11.403/11 positivou aquilo que o Supremo Tribunal Federal está exausto de propalar: que no processo penal a prisão só é legítima antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, quando presentes requisitos cautelares que apontem sua absoluta necessidade.

O legislador ordinário, seguindo a tendência do Direito Penal Moderno, entendeu que a prisão deve ser utilizada pelo Estado como último meio persuasório a pretender que o indivíduo mantenha sua conduta em consonância com o ordenamento jurídico. É, pois, extrema ratio da ultima ratio.

A novel inseriu no sistema jurídico medidas cautelares, medidas de cunho judicial que visam resguardar a eficácia e utilidade do processo principal, buscando, assim, aplicar apenas excepcionalmente a prisão processual provisória, tanto na modalidade preventiva, quanto temporária. De fato, em consonância com os princípios insculpidos na Constituição da República Federativa Brasileira, o estado de inocência deve imperar até o definitivo julgamento de um processo penal.

Seguindo esta linha, muitos magistrados já deixavam de decretar a prisão ao considerar que a adoção de uma medida alternativa pudesse suprir a necessidade de que o processo continuasse de modo tranqüilo a fim de propiciar uma prestação jurisdicional efetiva. Aqui, pode-se exemplificar com o caso concreto do acidente aéreo que envolveu pilotos norte-americanos em jato que se chocou com avião de grande porte de companhia brasileira. O juiz decidiu pela medida de retenção de passaporte dos pilotos estrangeiros que, sem domicílio ou trabalho em nosso país, aqui teriam cometido crime.

Dessa forma, de acordo com o julgamento da Terceira Seção do STJ no CC 72.283-MT, foi desnecessária a prisão para assegurar a aplicação da lei penal.

Neste diapasão, o legislador infraconstitucional positivou no art. 319 do CPP as seguintes medidas cautelares de cunho penal: a prisão domiciliar; o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; a proibição de ausentar-se da comarca ou subseção judiciária quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; a fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial e, por fim, o monitoramento eletrônico[1].

Ocorre que muitas dessas medidas cautelares já eram utilizadas no sistema penal, haja vista sua previsão como condição para suspensão condicional da pena no artigo 77 do Código Penal, e como suspensão condicional do processo, disposto no artigo 89 Lei nº 9.099/95. Vale destacar a prisão domiciliar, a proibição de ausentar-se do País, a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, a internação provisória do acusado, nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, a proibição de manter contato com pessoa determinada e o monitoramento eletrônico.

A Prisão Domiciliar é uma espécie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Não se trata de novidade em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista o art. 117 da Lei de Execução Penal

Tal prisão é substituta genérica da prisão preventiva e aplica-se apenas diante de condições pessoais do autor do fato, pontadas em lei e devidamente comprovadas, como exemplo, ser ele portador de doença grave que cause debilidade extrema. Desnecessário comentar as dificuldades atuais de fiscalização de tal modalidade de cárcere cautelar.

Em que pese, na essência sejam semelhantes, a prisão domiciliar recém positivada não é a mesma aludida pelo artigo 117 da Lei de Execuções Penais. Ambas consistem no recolhimento do sujeito, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial, artigo 317, Código de Processo Penal. Todavia, destoam entre si, pois enquanto a primeira é prisão pena, a novel é prisão processual.

Quanto aos seus requisitos também se verificam distinções, eis que pela nova lei, somente será possível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar ao agente que for maior de 80 (oitenta) anos, ou estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; quando for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Além disso, deverá o juiz exigir prova idônea do motivo ensejador da substituição, conforme o artigo 318 do Código de Processo Penal.

 Já na prisão domiciliar prevista pela Lei de Execução Penal, basta que o condenado tenha 70 (setenta) anos de idade, tenha sido acometido de doença grave; que a condenada tenha filho menor ou deficiente físico ou mental (a jurisprudência tem aderido à isonomia ao condenado), bem como a condenada gestante. Nota-se que nos últimos casos, a presente lei apresenta requisitos mais brandos do que no caso da prisão provisória.

Na opinião de Moacir Martini Araújo:

“[…] constitucionalmente falando, face à individualização da pena e a isonomia, uma vez que, se analisarmos friamente, verificaremos que está dando tratamento prejudicial ao preso provisório e beneficiando o preso que foi definitivamente condenado, o que, por conseguinte, nos leva a entender que há também violação ao princípio do estado de inocência” (ARAÚJO, 2011, P. 1).

Inseriu-se como medida cautelar a proibição de ausentar-se do País, que deverá ser comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas – artigo 320CPP.

Cumpre destacar, a medida cautelar, que já estaria sendo aplicada implicitamente no Brasil, de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houvesse justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, em nome do princípio da moralidade administrativa, no caso de servidores públicos e do princípio da segurança pública, no tocante a iniciativa privada.

Nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, cabe, agora, a internação provisória do acusado quando os peritos concluírem pela inimputabilidade ou pela semi-imputabilidade, conforme o art. 26 do Código Penal, isso se houver risco de reiteração. Antes da alteração, tal medida cautelar só era possível baseada nas hipóteses de interdição do Direito Civil.

Outra alteração interessante a ser utilizada nos crimes contra a pessoa é a medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada, quando por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o acusado, em geral, dela permanecer distante. Trata-se de um avanço na norma que anteriormente guardava previsão parecida apenas na Lei Maria da Penha, tutelando, tão somente, os casos de violência doméstica.

Já o monitoramento eletrônico encontra-se regulamentado em nosso ordenamento jurídico desde a Lei nº 12.258/10, sendo que uma de suas hipóteses é o caso de prisão domiciliar, que mutatis mutantis poderá, também, ser implementada na versão provisória das restrições a liberdade do acusado em geral, tendo em vista que, de acordo com o novo artigo 282, §1º Código de Processo Penal, as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

Interessa mencionar que no caso de aplicação das medidas cautelares de cunho penal, deverão ser verificados de forma concomitante os requisitos da proporcionalidade e da adequação da medida. Isso porque cabe ao magistrado identificar, diante do caso concreto, a necessidade da aplicação da lei penal, nos casos expressamente previstos, a fim de evitar a prática de infrações penais, quando da investigação ou da instrução criminal; a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e, ainda, a proporcionalidade, em sentido estrito da medida, por meio das condições pessoais do indiciado ou acusado, seguindo os parâmetros previstos no artigo 282, caput do Código de Processo Penal.

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.” (BRASIL, 2011)

Outro aspecto importante em relação às medidas cautelares consta no §2º do art. 282 do CPP, qual seja: “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. (BRASIL, 2011)

Neste aspecto Moacir Martini Araújo destaca: “o que derruba de uma vez por todas a tese de alguns juristas de que o delegado de polícia não possui capacidade postulatória, teoria esta já rechaçada pela Lei nº 12.016/09, conhecida como nova lei do mandado de segurança”. (ARAÙJO, 2011, p.1)

Lado outro, atendendo à exigência constitucional, a nova lei inseriu o princípio do contraditório e da ampla defesa no artigo 282, §3º do CPP, eis que a aplicação da medida cautelar será submetida à outra parte, que será intimada e receberá, por sua vez, a cópia das peças que instruíram o requerimento, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, hipótese em que o magistrado decidirá de plano inaudita altera partes.

Não há devido processo legal sem o contraditório, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma: “que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário” (apud Nery Jr., 1995, p. 25).

Aliás, ainda que a medida tenha sido tomada inaudita altera pars, “a observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar (…). Fala-se em contraditório diferido ou postergado”. (PACHECO, 2007, p. 261)

O artigo 282 §4º do CPP previu como última sanção a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva em caso de descumprimento da medida cautelar:

“Art. 282, §4º do CPP: No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva”. (BRASIL, 2011)

Em razão da natureza rebus sic stantibus da medida cautelar, o juiz poderá revogar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que a subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. A prisão preventiva só ocorreria no último caso.

Vale lembrar que quaisquer das medidas cautelares, inclusive as prisões provisórias, só se justificarão quando presentes o fumus commissi delicti (a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado) e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e só deverão ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida cautelar, tanto para a sua decretação quanto para a sua mantença, obedecerá à cláusula rebus sic stantibus.

Há muitas dúvidas no que tange à aplicação das medidas cautelares aos crimes que se encaixam na Lei 9.099/95. A propósito, concorda-se com o promotor Paulo Sergio Markowicz de Lima:

“Algo que será muito debatido na doutrina é a não aplicação das medidas cautelares diversas da prisão aos crimes de menor potencial ofensivo. Para ser imposta uma medida cautelar só se exige inicialmente que ao crime de menor potencial ofensivo seja prevista pena privativa de liberdade, na estrita redação do art. 321, do CPP. O parágrafo único do art. 69, da Lei nº 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais, prevê apenas o não cabimento da fiança. Indispensável um juízo de adequabilidade e de necessidade na hipótese, não se justificando, a priori, a aplicação de medidas mais gravosas, como recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga do autor do fato, nem a monitoração eletrônica. Deve ser afastada também a possibilidade de decretação da prisão preventiva ante medida descumprida, pois se estaria pervertendo o limite objetivo de 4 anos para caber o decreto da prisão provisória, sendo uma opção válida para o juízo cumular outra medida com a cautelar descumprida. Se a apresentação do autor do fato perante o juizado não é imediata, não vemos como afastado o aspecto conciliatório de tal jurisdição, muito pelo contrário, no caso de aplicação fundamentada de medida cautelar que impõe ao autor do fato, por hipótese, permanecer distante do ofendido. Por fim, homologada a transação penal ou operada a suspensão condicional do processo, por óbvio, inadmissível a manutenção de cautelar diversa da prisão”. (LIMA, 2011, p.1)

Oportuno dizer que continuam vigentes as medidas cautelares extremas de segregação, quais sejam: a prisão em flagrante, a preventiva e a temporária, esta última ainda regulamentada por lei extravagante (Lei nº 7.960/89).

De acordo com Fernando Capez, a lei foi “editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória” (CAPEZ, 2011). O autor ainda declara:

“Agora, antes da condenação definitiva, o sujeito só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Mas somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória.

Antes da sentença final, é imprescindível a demonstração dos requisitos de necessidade e urgência para a prisão cautelar. Além da prisão temporária, cabível nas restritas hipóteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando imprescindível para a investigação policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, só existe a prisão preventiva, como modalidade de prisão provisória. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drásticas, como, por exemplo, obrigação de comparecer ao fórum mensalmente, proibição de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramente eletrônico etc, não se imporá a prisão preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio.” (CAPEZ, 2011)

Cumpre diferenciar as prisões preventiva e temporária. A prisão temporária, de acordo com lições da doutrina processualística, vem compor o quadro das medidas cautelares de natureza pessoal ao lado da prisão em flagrante e da prisão preventiva. Por se tratarem de prisões cautelares, visam a assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final, revestem-se das características da instrumentalidade, provisoriedade e acessoriedade.

Instrumental porque servem de meio e modo a alcançar determinada medida principal no processo penal. Provisória, porquanto só duram enquanto não alcançada a finalidade principal e enquanto os requisitos que a autorizaram ainda estiverem presentes. É medida acessória, por fim, pois se vincula a sorte da medida cautelar à da principal, aquela sendo alcançada, esta perde a eficácia.

A prisão temporária será decretada pelo juiz, a pedido do delegado ou do Ministério Público, e terá o prazo prorrogável de cinco dias, salvo nos casos de crime considerado hediondo, quando o prazo sobe para 30 dias prorrogáveis. Já prisão provisória não tem limitação de prazo.

Quanto ao momento Processual a prisão temporária só pode ocorrer durante o inquérito, enquanto a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, desde o inquérito até o trânsito em julgado (o fim do processo).

Por fim, vale dizer que além de positivar as medidas cautelares, o legislador acabou revogando as prisões administrativas previstas no antigo artigo 319 do CPP.

Passa-se a analisar as espécies de prisão preventiva sob o prisma da Lei 12.403/2011.

3. A LEI Nº 12.403/2011 E AS ESPÉCIES DE PRISÃO PREVENTIVA:

Como já dito, a partir do advento da inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, conforme o artigo 282 do Código de Processo Penal. Percebe-se que isso está absolutamente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade.

Quanto às prisões provisórias, o novo diploma legal pouco mudou, implementando, na verdade, o que já era utilizado de praxe na condução das investigações criminais e processos judiciais, bem como, de forma majoritária o quanto adotado pela jurisprudência.

Em relação às prisões executadas em território diverso do juízo responsável pela ordem, a única inovação foi a consignação de prazo para que o juiz processante providencie a remoção do preso, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida, consoante o artigo 299, §3º do CPP.

Segundo a recente doutrina sobre o tema, com a vigência da nova legislação, foram criadas algumas espécies de prisão preventiva: a) a prisão preventiva convertida – decorrente da conversão da prisão em flagrante em preventiva, fundamentada no artigo 310, I, do CPP; b) a prisão preventiva propriamente dita ou autônoma, disciplinada no artigo 311 e seguintes do Codex; c) a prisão preventiva pelo descumprimento de outra medida cautelar imposta na fase investigatória ou durante a instrução criminal, conforme rezam os artigos 282, parágrafo 4º, e 312, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal; d) a prisão preventiva para averiguação ou pela dúvida sobre a identidade civil da pessoa (artigo 313, parágrafo único do CPP).

A propósito, a nova lei preceitua que o mandado de prisão será registrado num sistema nacional a cargo do Conselho Nacional de Justiça, o que permitirá o cumprimento do mandado registrado noutro estado da federação por qualquer agente policial. É uma inovação muito importante, pois previne entraves burocráticos e traz maior probabilidade de êxito no cumprimento de mandados de prisão fora do limite territorial do juízo que a decretou.

3.1. Prisão Preventiva Convertida (art.310, II, do CPP)[2]:

A prisão preventiva convertida é a modalidade determinada pela Autoridade Judiciária competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante delito.

Reconhece-se que a prisão em flagrante possui “natureza pré-cautelar”, haja vista ter a função de colocar o autor de um crime à disposição do Juiz para que ele decida sobre a necessidade de se adotar uma medida cautelar, que pode, inclusive, ser a prisão preventiva. (LOPES, JR, 2008, p. 63)

Neste sentido Aury Lopes Jr nos ensina que:

“A prisão em flagrante não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar”. (LOPES JR, 2008, p. 63)

Seguindo essa linha de pensamento, pode-se afirmar que a prisão em flagrante não teria natureza cautelar, na medida em que estas medidas exigem a característica da jurisdicionalidade, o que não se poderia vislumbrar no auto de prisão em flagrante, de atribuição do Delegado de Polícia.

Entretanto, esse entendimento não é pacífico na doutrina. José Frederico Marques entende que a prisão cautelar se divide em duas espécies: “prisão penal cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual, de acordo com a autoridade que a decreta”. Na lição do autor:

“A prisão cautelar administrativa é decretada na fase pré-processual, pela Autoridade Policial, no momento em que uma pessoa é detida em situação de flagrante delito. Já a prisão cautelar processual é aquela decretada pelo Juiz com o objetivo tutelar os meios e os fins do processo penal de conhecimento”. (MARQUES, 2000, p.25)

De fato, o Magistrado, após receber o auto de prisão em flagrante e verificar a sua legalidade, no prazo de 24 horas deve analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva – artigo 312 do CPP[3] – analisando o periculum in libertatis. Caso não seja adequada ou suficiente a adoção de outras medidas cautelares, deve converter o flagrante em prisão preventiva.

Contudo, ao ser provocado pelo auto de prisão em flagrante, que leva ao conhecimento do Juiz um fato típico e suas circunstâncias, este pode perfeitamente conceder a fiança.

Outro ponto importante, é o fato de que nesta modalidade de prisão preventiva convertida, não seria necessário a presença das condições previstas no artigo 313, do CPP, ou seja, o flagrante pode ser convertido em prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime, haja vista que o artigo 310, II, do CPP só determina a observância dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP (periculum in libertatis – garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal).

Neste diapasão, a lição do Procurador Fernando Capez é bastante esclarecedora:

“Imaginemos a hipótese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presença de uma criança de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria (CP, art. 218-A). Há indícios de ameaça à vítima e testemunhas, pondo em risco a produção da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a prisão preventiva, mas não pode, tendo em vista que a pena máxima do crime não é superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal + (2) insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redação do art. 310, II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no art. 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão”. (CAPEZ JR, 2011, p.1)

Lamentavelmente, continua a existir como um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva a “garantia da ordem pública“, conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis).

Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como “alarma social causado pelo crime” ou para “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito.

Ainda sobre este requisito da “ordem pública”, Delmanto Júnior considera ser “indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental – de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado – ínsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justiça sumária, vingança social”. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p.156).

Segundo a própria disposição da Lei nº 12.403/11, a decretação da prisão preventiva terá lugar somente quando não for cabível a sua substituição por nenhuma outra medida cautelar, ao passo que o artigo 310, inciso I, dispõe que a conversão da prisão em flagrante em preventiva só ocorrerá quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares, o que lhe confere caráter nitidamente excepcional.

Se o réu ou o investigado segue praticando crimes ou colocando em risco a “garantia da ordem pública”, deve ser impedido; se coage testemunhas ou altera provas, de modo a se tornar inconveniente à instrução criminal, deve ser impedido; se tem a intenção de se evadir para evitar a aplicação da lei penal, deve ser impedido. O art. 312 do CPP aduz que a prisão preventiva pode ser o meio de impedir o investigado a praticar tais condutas, por colocarem em risco a própria efetividade/utilidade do processo.

Conclui-se, portanto, que a prisão cautelar, aquela aplicada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, deve sempre, como o próprio nome indica, ter finalidade meramente de acautelar o processo ante a determinadas situações concretas, objetiva garantir o alcance de uma prestação jurisdicional efetiva, útil. Ocorre que se for possível impedir o réu ou o investigado com outros meios menos drásticos, estes deverão ser utilizados, consoante expresso no art. 282, §6º, do CPP.

Então, a prisão surge apenas como a última alternativa cautelar posta à disposição do Estado para salvaguardar a utilidade do processo.

3.2. Prisão Preventiva Propriamente dita ou Autônoma ou Independente (art.311 e seguintes, do CPP):

Essa espécie de prisão preventiva pode ser decretada pelo Juiz em qualquer momento da investigação ou do processo, desde que observados os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade previstas no Código de Processo Penal. Vale transcrever os artigos do CPP acerca da prisão preventiva propriamente dita:

“Art. 311 do CPP: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313 do CPP: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

IV – (revogado). 

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Art. 314 do CPP: A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Art. 314 do CPP: A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.” (BRASIL, 2011)

Além dos requisitos mencionados (necessidade e adequação), num segundo plano, têm-se, também, que para a decretação da prisão preventiva, devem estar presentes os indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, além de uma das situações discriminadas no artigo 312 do CPP (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal).

Fernando Capez diferencia a prisão autônoma da propriamente dita:

“Devemos distinguir a prisão preventiva decretada autonomamente, no curso da investigação policial ou do processo penal, que é a prisão preventiva genuína, a qual exige necessidade e urgência, e só pode ser ordenada para crimes com pena máxima superior a 04 anos, da prisão preventiva imposta devido à conversão do flagrante, a qual se contenta com a existência do periculum in mora. Neste último caso, a lei só exige dois requisitos: uma das situações de urgência previstas no art. 312 do CPP + a insuficiência de outra medida cautelar em substituição à prisão (cf. redação do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situações. Na preventiva convertida, há um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a soltá-lo, mesmo diante de uma situação de periculum in mora, porque o crime imputado não se encontra dentre as hipóteses autorizadoras da prisão. Seria uma liberdade provisória obrigatória a quem provavelmente frustrará os fins do processo. Já na decretação autônoma da custódia cautelar preventiva, o réu ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao cárcere deve se cercar de outras exigências. Não se cuida de soltar quem não pode ser solto, mas de recolher ao cárcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inquérito. Daí o tratamento legal diferenciado.”

São legitimados ativos para solicitar essa medida: o Delegado de Polícia, o Ministério Público e o ofendido durante a fase de investigações; já durante o processo, o Ministério Público, o assistente, o ofendido e o Juiz de ofício. Vale destacar que essa modalidade de prisão preventiva também deve ser decretada em último caso, quando as outras medidas cautelares se mostrarem inadequadas ou insuficientes, independentemente do contraditório.

Defende-se que a exigência disposta no artigo 313, I, do CPP, crimes dolosos cuja pena máxima privativa de liberdade seja superior a quatro anos, atrela-se à espécie de prisão preventiva propriamente dita, e não às demais. Isso porque tal exigência inviabilizaria a medida em face de muitas das infrações penais previstas no nosso ordenamento jurídico penal brasileiro. Eduardo  Buzetti Eustachio Bezerro cita um exemplo para análise:

“Na hipótese de dois indivíduos em concurso de pessoas, cometerem um delito de furto simples (CP, artigo 155, caput), e um deles for preso em flagrante delito, ao passo que o outro empreende fuga de modo eficaz, surgem dois questionamentos, um dos quais sobremaneiramente mais gravoso. Veja-se: com relação ao agente que praticou o furto e foi preso em flagrante delito, pode-se converter a prisão em flagrante em preventiva, com base no artigo 310, inciso II, do CPP, ao passo que com relação ao agente que fugiu do local, não se poderá decretar a prisão preventiva, tendo em vista que o crime de furto simples tem a pena máxima em 4 (quatro) anos, exceto no caso de estarem presentes as demais hipóteses previstas no artigo 313 (incisos I e II). Com efeito, evidencia-se que o novel diploma legal acaba por beneficiar aquele que empreender fuga, a fim de evitar ser preso em flagrante delito, o que se mostra inaceitável, considerando a finalidade pela qual a lei foi criada.” (BEZERRO, 2011)

Muitas dúvidas ainda existem e existirão sobre o intento do legislador. O certo é que serão necessários pronunciamentos jurisprudenciais, para consolidar esta reflexão.

3.3. Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (art.282, §4º, do CPP)[4]:

A prisão preventiva substitutiva é aquela decretada em razão do descumprimento de medidas cautelares anteriormente adotadas. Trata-se de substituição de uma medida cautelar descumprida pela prisão provisória, pode-se dizer uma sanção. Entende-se que, nesse caso, a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, sob pena de não se mostrarem efetivas as cautelares diversas da prisão. Nessas hipóteses, em se tratando de crime doloso e punido com pena privativa de liberdade, será possível a decretação da prisão preventiva substitutiva ou subsidiária.

Portanto, essa espécie de prisão preventiva tem a função de garantir a execução das medidas cautelares diversas da prisão e não se submete aos limites expostos no artigo 313, do CPP.

Adverte-se que essa medida poderá ser adotada pelo Juiz de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante. Porém, nada impede que o Delegado de Polícia que represente pela decretação da prisão preventiva em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida. Ademais, se o Delegado de Polícia pode representar pela imposição de medida cautelar, não teria sentido a impossibilidade da representação pela prisão preventiva no caso do seu descumprimento, até porque esta também é uma medida cautelar.

Assim, com base numa interpretação sistemática da nova Lei 12.403/2011, pode-se afirmar que é absolutamente possível a representação pela prisão preventiva em substituição à medida cautelar descumprida.

3.4. Prisão Preventiva para Averiguação (art.313, parágrafo único)[5]:

A Prisão Preventiva para Averiguação é a espécie que pode ser adotada sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo a prisão perdurar até que a pessoa seja identificada. Alguns autores têm afirmado que com essa inovação legislativa a lei de prisão temporária tenha sido revogada parcialmente.

Essa modalidade tem a função de impedir aqueles criminosos se valem do anonimato para tentar ludibriar as autoridades e permanecer em liberdade. Tais indivíduos, na maioria das vezes já cometeram outros crimes e são foragidos da justiça.

Assim, sempre que não for possível a identificação civil de uma pessoa ou ela não fornecer elementos suficientes para o seu esclarecimento, mister a decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação de lei penal ou por conveniência da instrução criminal.

Vale lembrar que, caso seja possível a identificação do conduzido por meio da identificação criminal (processo datiloscópico e fotografia) ou por diligências policiais, desnecessária a decretação dessa medida cautelar.

Lado outro, merece destaque a possibilidade de o conduzido não fornecer elementos para sua identificação civil alegando estar resguardado pelo direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sem embargo das opiniões em sentido contrário, entende-se que esse direito não abarca o direito de falsear a verdade com relação a sua identificação, sendo que essa conduta, inclusive, caracteriza o delito previsto no artigo 307 do Código Penal (falsa identidade) ou a contravenção penal prevista no artigo 68, da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação), conforme o caso.

Para ser decretada a prisão preventiva para averiguação, é necessário que o sujeito passivo da medida esteja envolvido na prática de alguma infração penal. Por óbvio, a pessoa levada ao plantão de polícia judiciária por falta de identificação, mas sem envolvimento em qualquer ilícito, não poderá ser submetida a esta modalidade prisional, haja vista que a Lei 12.403/2011 exige a existência de Inquérito Policial ou ação penal, além da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Dessa forma, sempre que houver dúvida em relação à identidade civil de uma pessoa envolvida em algum tipo de crime e não for possível a identificação por outros meios, caberá ao Delegado de Polícia representar pela prisão preventiva do conduzido, sendo que a restrição da liberdade irá perdurar apenas pelo tempo necessário a sua identificação.

4. A LIBERDADE PROVISÓRIA E A FIANÇA NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL:

A antiga sistemática do Codex impunha que, primeiramente fosse verificado se o crime admitia ou não liberdade provisória. Hodienarmente, diante da ADI nº 3.112, em relação ao Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03) e da nova redação da Lei nº 8.072/90 dada pela Lei nº 11.464/07, apenas a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98) e na hipótese de intensa e efetiva participação em organização criminosa (Lei nº 9.034/95) a liberdade provisória será inadmissível.

A mesma vedação ocorre na Lei de Drogas (Lei nº 11.340/06), porém, como se trata de crime equiparado a hediondo, certamente seguirá o seu destino, isto é, permitirá a aplicabilidade do instituto da liberdade provisória aos seus infratores.

A reforma legislativa imposta pela Lei 12.403/11 alterou o critério qualitativo (penas de reclusão ou detenção) para determinação dos casos em que a Autoridade Policial poderia arbitrar fiança, bem como para os casos de cabimento de Prisão Preventiva, adotando doravante um critério quantitativo (pena máxima acima de 4 anos para a preventiva e até esse patamar para a fiança pela Autoridade Policial – artigos 313, I e 322, CPP).

Neste diapasão, Eduardo Luiz Santos Cabette e Regina Elaine Santos Cabette comentam:

“Ao optar pelo critério quantitativo o legislador impõe ao jurista uma avaliação numérica do caso concreto para estabelecer a afiançabilidade pela Autoridade Policial e o cabimento da preventiva. Essa avaliação numérica pode ser muito simples, apenas observando o tempo máximo de prisão abstratamente cominado em cada tipo penal. Por exemplo: no furto simples, cuja pena máxima é de 4 anos (reclusão de 1 a 4 anos) cabe fiança pela Autoridade Policial e não cabe preventiva. Já no estelionato, sendo a pena máxima de 5 anos (reclusão de 1 a 5 anos), não cabe fiança pela Autoridade Policial e cabe o decreto preventivo. Mas, as questões podem se complicar quando presentes concursos de infrações penais, crime continuado e causas de aumento ou diminuição de pena. No caso das agravantes e atenuantes genéricas não há problema, pois que é razoavelmente cediço que estas não devem influir no cálculo do “quantum” da pena “in abstrato”, mas somente serem aplicadas no momento da cominação efetiva, pois que nem sequer apresentam um valor de exasperação ou diminuição expresso. Havendo, porém previsão de aumento ou diminuição por qualquer motivo deverão entrar em jogo as operações aritméticas para determinação tanto da afiançabilidade pela Autoridade Policial como do cabimento ou não do decreto preventivo pelo critério da pena máxima. Embora deva trabalhar com operações básicas, lógica elementar e números racionais simples, não há como fugir o operador do direito do uso da matemática em seu dia a dia.” (CEBETTE: CABETTE, 2011, p.1)

De fato após a Lei 12.403/2011, assim que o magistrado receber o auto de prisão em flagrante deverá, fundamentadamente: relaxar a prisão, na hipótese de prisão ilegal; caso seja legal, verificará sobre a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código e, se revelar inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou não sendo caso de prisão preventiva, nem de qualquer outra medida cautelar, a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (Código de Processo Penal, artigo 310)[6].

Neste momento, se o Juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal (causas excludentes de ilicitude), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória (sem fiança), mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Trata-se, aqui, de liberdade provisória, sem fiança, vinculada, porém ao comparecimento aos atos processuais. Nada impede, igualmente, que a liberdade provisória aqui prevista seja cumulada com outra medida cautelar.

Percebe-se que a fiança ganhou uma nova e providencial roupagem que poderá implementar a sua efetividade no tocante ao princípio da segurança pública. Agora, com a Lei 12.403/11, há uma oportunidade de revitalização da fiança, que deverá ser encarada autonomamente, pois é mais uma das medidas cautelares cabíveis no processo penal.

O juiz Rodrigo Esperança Borba explicita alguns exemplos de utilização da fiança em conformidade com a Lei 12.403/2011:

“Pense-se num caso que ocorre até usualmente: o réu simplesmente não comparece ao interrogatório. Decretar preventiva para “assegurar a aplicação da lei penal” nesses casos é muito radical, até porque a autodefesa é disponível. Mas, agora, é possível tranquilamente se afirmar que caberia a fixação de fiança “para assegurar o comparecimento a atos do processo” (art. 319, VIII, CPP).

Outro exemplo: réu bilionário, com casa na Itália, e nacionalidades brasileira e italiana, que frequentemente viaja. Em vez de decretar a sua prisão, pode-se fixar uma fiança bem polpuda para garantir o seu comparecimento aos atos do processo. Em caso de descumprimento (falta de pagamento), metade é perdida imediatamente (art. 341 e 343) e a sua prisão poderá então ser neste momento legitimamente decretada (art. 312, § único, CPP).

Mais um exemplo: réu que é acusado de ter provocado rombo ao erário público está se desfazendo do seu patrimônio. A fiança servirá para garantir indenização do dano e pagamento de pena de multa em caso de eventual condenação (art. 336), sendo seus requisitos menos rigorosos do que o sequestro (rectius: arresto) previsto no art. 125 do CPP. Em suma, há um escalonamento para o uso das cautelares.

Os requisitos vão ficando mais rigorosos à medida que se caminha de, v.g, uma mera obrigação de comparecer ao Juízo até se chegar à prisão. A fiança está aí no meio desse caminho, devendo o juiz avaliar quando se mostrará adequada entre as demais medidas cautelares previstas.” (BORBA, 2011, p.1)

A nova redação do artigo 322, do CPP[7] previu que a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. Nos demais casos a fiança será decretada pelo juiz prevento, que decidirá em quarenta e oito horas, independentemente de ser apenada com detenção ou reclusão, sendo tal distinção indiferente para tanto.

Quantos aos requisitos para a fiança, a sistemática persiste, ou melhor, se o caso em tela contiver qualquer das causas positivadas nos incisos dos artigos 323 e 324 a infração penal será inafiançável.

Tratam sobre o tema os novos dispositivos, ipsis litteris:

“Art. 323. CPP: Não será concedida fiança: 

I – nos crimes de racismo; 

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 

IV – (revogado); 

V – (revogado).

Art. 324. CPP: Não será, igualmente, concedida fiança: 

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 

II – em caso de prisão civil ou militar; 

III – (revogado); 

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).” (BRASIL, 2011)

Jeferson Botelho elenca os crimes em que há possibilidade de fiança:

“Analisando a legislação penal, sobretudo, o Código Penal, com a nova mudança do Código de Processo Penal, depois que entrar em vigor a lei poderá a autoridade policial arbitrar fiança nos seguintes crimes:

1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º; 2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124; 3) Violência doméstica – art. 129, § 9º; 4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º; 5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135; 6) Abandono de incapaz – art. 133, caput; 7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º; 8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput; 9) Furto simples – art. 155, caput; 10) Extorsão indireta – art. 160; 11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único; 13) Apropriação indébita – art. 168, caput; 14) Duplicata simulada – art. 172; 15) Induzimento à especulação – art. 174; 16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177; 17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178; 18) Receptação – art. 180, caput; 19) Violação de direito autoral – art. 184; 20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202; 21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206; 22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207; 23) Violação de sepultura – art. 210; 24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211; 25) Vilipêndio a cadáver – art. 212; 26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A; 27) Bigamia – art. 235; 28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238; 29) Simulação de casamento – art. 239; 30) Abandono material – art. 244; 31) Abandono intelectual – art. 247; 32) Explosão – art. 251, § 1º; 33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252; 34) Perigo de inundação – art. 255; 35) Desabamento ou desmoronamento – 256; 36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266; 37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º; 38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278; 39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280; 40) Quadrilha ou bando – art. 288; 41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º; 42) Petrechos de falsificação – art. 294; 43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299; 44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300; 45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303; 46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único; 47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310; 48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313; 49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314; 50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315; 51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único; 52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;53) Contrabando ou descaminho – art. 334; 54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343; 55) Coação no curso do processo – art. 344; 56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único; 57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º; 58) Arrebatamento de preso – art. 353; 59) Patrocínio infiel – art. 355; 60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório; 61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A; 62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C; 63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D; 64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G; 65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.” (BOTELHO, 2011).

Ainda no que tange a fiança, a Lei sobre drogas, 11.343/06, em seu artigo 33, § 2º, prevê como crime afiançável a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Já no Estatuto do Desarmamento, lei 10.826/2003, agora, a autoridade policial que arbitrava fiança na conduta criminosa de posse irregular de arma de uso permitido, poderá também arbitrar nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo e arma de fogo, artigo 14 e 15, respectivamente.

Na lei dos Crimes Ambientais, lei 9.605/98, poderá a autoridade policial arbitrar fiança nos crimes de exportação para o exterior de peles e couros de anfíbios, provocação de incêndio em mata ou floresta, o corte ou transformação de madeira de lei em carvão, o desmatamento, a causação de poluição de qualquer natureza, a produção, processamento, embalagem, importação, exportação, a guarda, armazenagem, ou uso de substância tóxica, nociva ou perigosa à saúde humana, a disseminação de doença ou praga que possa causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora, ou aos ecossistemas, a destruição, inutilização ou deterioração de bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, a alteração de aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, o falso testemunho de funcionário público contra a administração ambiental, respectivamente artigos 30, 41, 45, 50-A, 54, 56, 61, 62, 63, 66, da Lei Ambiental.

Ainda não se permite a fiança nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e os definidos como crimes hediondos na forma da Lei 8.072/90, nos crimes cometidos por grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, na prisão civil ou militar ou quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.

Quanto ao valor da fiança, o artigo 325 do CPP[8] estabelece os parâmetros de sua fixação. Por oportuno, se o crime é suscetível de fiança, ante a precária situação econômica do autuado, o juiz poderá conceder liberdade provisória sem fiança, sem prejuízo de aplicação de uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão.

Lado outro, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, a fiança poderá ser prestada. Em caso de recusa ou retardamento na concessão da fiança por parte da autoridade policial, o preso, ou alguém por ele, poderá mediante simples petição, requerê-la ao juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Caso o réu seja condenado, o dinheiro ou os objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, mesmo que ocorra a prescrição, depois da sentença condenatória. Por sua vez, se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto.

Vale mencionar que o artigo 341 do CPP nos informa as situações em que a fiança será quebrada: a) regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; b) deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; c) descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; d) resistir injustificadamente a ordem judicial; e) praticar nova infração penal dolosa.

O juiz pode decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou até mesmo pela decretação da prisão preventiva, se ocorrer a quebra injustificada da fiança. Ademais, importará na perda de metade do seu valor. Por outro lado, haverá a perda da totalidade do valor da fiança se o condenado ou acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

Por fim, será recolhido ao fundo penitenciário, o valor da perda da fiança deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado.

5. A APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL A PARTIR DA LEI 12.403/11:

A redação original do artigo 317 do CPP, que até então tratava da apresentação espontânea do acusado, foi revogada pela Lei 12.403/2011. Pela antiga disposição legal, aquele que se apresentava espontaneamente à autoridade policial ou judiciária não deveria ser preso provisoriamente em virtude de flagrante, embora não fosse impossível sua prisão preventiva de acordo com os requisitos e fundamentos desta (artigo 312, CPP).

Tendo em vista o fato de que na nova redação da lei sob comento suprime-se o disposto nos artigos 317 e 318, CPP, que tratava da importante questão da “apresentação espontânea do acusado”, torna-se imperioso solucionar a indagação que se refere ao destino desse instituto e suas conseqüências processuais penais, especialmente no que diz respeito às prisões provisórias em flagrante e preventiva.

Em relação ao flagrante era pacífico o entendimento de sua inviabilidade em casos de apresentação espontânea. A supressão do dispositivo legal pode gerar dúvida se seria cabível a lavratura da prisão em flagrante em caso de apresentação espontânea do acusado.

Entende-se que com ou sem a redação original do artigo 317, CPP, é impossível a Prisão em Flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade. Isso porque tal prisão geraria graves prejuízos aos direitos individuais e aos próprios interesses de eficácia da lei processual penal para apuração de materialidade e autoria de infrações penais.

Na apresentação espontânea, obviamente, não há ordem judicial de prisão, esta somente poderia ocorrer se houvesse flagrante delito. Ocorre que este se configura se o agente for capturado quando está cometendo ou acabou de cometer o crime, quando foi perseguido e preso logo após a prática criminosa. Portanto, em todas essas hipóteses, para configurar o flagrante, impõe-se que a prisão seja feita no momento do crime, ou no curso da perseguição iniciada logo após a prática criminosa, ou no encontro do autor do crime logo depois de consumada a conduta delituosa.

Dessa forma, se o agente se apresentou espontaneamente à autoridade é porque ele não foi preso nem cometendo nem depois de cometer o crime, e tampouco fora perseguido ou encontrado após a prática do delito, inviabilizando a prisão em flagrante delito.

Magalhães Noronha ao afirmar a impossibilidade da Prisão em Flagrante por apresentação espontânea não lança mão do dispositivo legal, mas simplesmente aduz que “inexiste prisão por apresentação”. (NORONHA, 1989, p. 176). Na mesma esteira manifesta-se Bento de Faria ao dizer que “a apresentação espontânea não é forma legal de prisão”, mesmo porque “o direito à liberdade é irrenunciável”. (FARIA, 1960, p. 56)

No que tange à Prisão Preventiva, o dispositivo suprimido era claro em relação à viabilidade de sua decretação, malgrado a apresentação espontânea do implicado. Agora pode surgir o entendimento, bem pouco sustentável, de que com a eliminação do permissivo legal expresso, não seria mais cabível a preventiva em casos de apresentação espontânea, pois que seria esta a “mens legislatoris” a impulsionar a alteração legal.

Entretanto, concorda-se com a posição de Eduardo Luiz Santos Cabette de ser possível a decretação da prisão preventiva em caso de apresentação espontânea do acusado:

“[…] pode-se dizer que a conclusão acerca da inviabilidade de decreto de Prisão Preventiva devido à apresentação espontânea jamais pode se sustentar. Um dispositivo básico da própria Lei 12.403/11 a regular todas as medidas cautelares é o artigo 282, I e II, CPP. Ele estabelece os critérios de “necessidade” e “adequação” de todas as cautelares processuais penais, inclusive a preventiva, de modo que sua decretação deve se submeter a essas regras e ao disposto nos artigos 311 a 315, CPP, independentemente da apresentação espontânea, a qual, por si só, não significa que a medida extrema não seja necessária. Essa era e continuará sendo independentemente de menção legal, a motivação para que a apresentação espontânea não seja óbice ao decreto preventivo”. (CABETTE, 2011, p.1)

É certo que, mesmo a prisão preventiva, que se tem por possível em tese, deverá ser apreciada em cada caso concreto e aplicada com o cuidado que merecem as medidas extremas, “ultima ratio”, conforme o disposto no artigo 282, § 6º, CPP.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Após breve estudo sobre a Reforma do Código de Processo Penal, a partir do advento da Lei 12.403/2011, percebe-se que o legislador procurou privilegiar o princípio da não culpabilidade. Várias foram as conclusões:

Houve uma ampliação do rol de medidas cautelares alternativas à prisão. Além da fiança e da liberdade provisória, o novo art. 319 do Código de Processo Penal trouxe nove medidas cautelares que deverão ser aplicadas com prioridade em relação à prisão. Também inseriu-se no texto legal a possibilidade do contraditório e da ampla defesa em caso de imposição de medida cautelar, já que está prevista a intimação do réu após o seu requerimento.

A Prisão Preventiva passa a ser considerada uma medida excepcional, “extrema ratio da ultima ratio”, apresentando-se com caráter subsidiário em relação às medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Foram excluídas do sistema processual penal brasileiro a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão para apelar, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão administrativa.

Lado outro, mantidas estão as prisões temporárias, provisória e em flagrante delito, sendo que esta última não pode mais ser entendida como prisão processual, afinal não é uma medida cautelar, vez que não tem o condão de manter ninguém preso durante a ação penal. Hodiernamente, ou o magistrado decreta a preventiva, de forma fundamentada, ou aplica medidas cautelares diversas da prisão, conforme o disposto no art. 319 do CPP, podendo ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

Acredita-se que a partir do advento da Lei 12.403/2011 existem quatro espécies de prisão preventiva, quais sejam a prisão preventiva convertida, a prisão preventiva propriamente dita ou autônoma, a prisão preventiva pelo descumprimento de outra medida cautelar imposta na fase investigatória ou durante a instrução criminal e a prisão preventiva para averiguação ou pela dúvida sobre a identidade civil da pessoa.

Ademais, surge novo patamar da prisão preventiva, relacionados a crimes com pena privativa superior a 4 (quatro) anos. Assim, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do indiciado ou acusado, se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for igual ou inferior a 4 anos.

A lei também regulamentou o cabimento da liberdade provisória cumulada com outras cautelares. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, observados os critérios da necessidade e da adequação.

O instituto da fiança passa a ter espectro amplo de incidência, tendo a lei aduzido o aumento de seu valor. Agora, a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Acima desse patamar, apenas o juiz pode fixá-la, em até 48 horas.

Foi criado o artigo 289-A no Código de Processo Penal, contendo uma norma programática, com o propósito de criar um banco de dados de mandados de prisão mantido pelo CNJ, inserindo todos os mandados de prisão expedidos no País. Neste caso, assim que a pessoa procurada for presa, competirá ao juiz processante informar o CNJ para a necessária atualização das informações.

No que se refere à apresentação espontânea do acusado, apesar de a Lei 12.403/2011 ter suprimido os artigos que expressamente tratavam do tema, conclui-se que tal alteração legal não eliminou o instituto. Assim sendo, a Prisão Preventiva, continua podendo ser decretada em situações de apresentação espontânea, haja vista que devem ser levados em conta os artigos referentes aos pressupostos e fundamentos dessa medida cautelar extrema, bem como os critérios do artigo 282, CPP em sua nova redação.

Por sua vez, continua existindo a vedação da Prisão em Flagrante, no caso de apresentação espontânea, pois que não há tipicidade processual de acordo com o disposto no artigo 302, CPP, bem como por violação dos critérios do novel artigo 282, I e II, CPP. Ademais, considera-se que os conceitos de “prisão”, em especial no seu aspecto de “captura” e, a “apresentação espontânea” serem logicamente excludentes e incompatíveis.

Portanto, sem dúvida, a Lei 12.403/2011 trouxe avanços, principalmente no aspecto de se evitar prática de nova infração penal pelo autor do fato, bem como garantir a aplicação da lei penal, sem se recorrer à prisão preventiva. No entanto, mostra-se urgente que o Estado envide esforços para tornar eficazes as medidas cautelares diversas da prisão, com maior dedicação, por óbvio, da que lida com outros problemas de combate ao crime, como, por exemplo, a interrupção de sinal de celulares nos presídios.

De fato, a reforma foi bem-vinda, mas ainda é muito cedo para analisar suas consequências. Para tanto, devemos aguardar a aplicação da nova lei nos casos concretos.

Informações Sobre o Autor

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas

Professora de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais e Faculdades Del Rey – UNIESP. Doutoranda e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Corregedor. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC.