A ampla defesa e o contraditório nas decisões judiciais – sistema acusatório

Resumo: Apresenta-se neste  a ampla defesa e o contraditório nas decisões judiciais segundo o sistema acusatório e o garantismo penal, embasando-se no fato de que no sistema acusatório há, em regra, instrução contraditória, defesa livre e debate entre as partes, colocando- as em condições de igualdade. Fato notório é que o  criminoso é afirmado pelo acusador e levado ao conhecimento do juiz competente, incumbindo ao primeiro prová-lo,  por meio legais. Enquanto isto não ocorre, o acusado gozará da presunção de inocência. O  princípio do contraditório implica no direito de defesa do acusado compreendendo a faculdade de ele intervir no processo e ter a real possibilidade de minimizar as consequências jurídicas advindas. Revela-se que o princípio do contraditório consubstanciado por elementos que garantem a realização do direito de ser ouvido para o acusado, e o dever de ouvir a acusação e a defesa, por parte do Juiz. Ao que tange a ampla defesa, esta exige que a imputação seja  translúcida e que dela tenha ciência plena o acusado. Desta decorre a exigência de que a petição acusatória descreva o fato criminoso e suas circunstâncias específicas, não se aceitando a mera reprodução do tipo penal. A denúncia (ou queixa-crime) delimita, para o caso concreto, o âmbito da cognição jurisdicional.

Palavras- Chave: ampla defesa, contraditório, direitos.

Sumário: Introdução. 1. Os sistemas processuais penais. 1.1. O sistema inquisitório. 1.2. O sistema acusatório. 1.3. O sistema misto. 1.4. A sistemática processual consagrada pela constituição federal brasileira. 2. Do garantismo penal à luz da Constituição Federal. 3. O princípio da ampla defesa e do contraditório nas decisões judiciais. 3.1. A garantia no sistema acusatório. 4. Ampla defesa e o contraditório nas decisões judiciais segundo o sistema acusatório e o garantismo penal. Considerações finais. Referências.

Introdução

Versa-se neste sobre a  ampla defesa e o contraditório nas decisões judiciais com enfoque no sistema acusatório e no garantismo penal, embasando-se no fato de que com o advento da Constituição Federal de 1988, veio-se a assegurar uma gama de direitos individuais e coletivos,  provocando profundas mmudanças  em todo o ordenamento juridico brasileiro.

O Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41), onde sabe-se que é de cunho puramente inquistivo, algumas normas veio a confrontar com a Constituição Federal, cujo o processo é caracterizado acusatório.

Frisa-se que o contraditório pode ser definido como meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, porém a ampla defesa exige que a imputação seja clara e que dela tenha ciência plena o acusado. Desse requisito decorre a exigência de que a petição acusatória descreva o fato criminoso e suas circunstâncias específicas, não se aceitando a mera reprodução do tipo penal. A denúncia (ou queixa-crime) delimita, para o caso concreto, o âmbito da cognição jurisdicional.

Elencadas as diferenças, outro ponto que merece destaque salientar que o sistema que vigora no ordenamento jurídico brasileiro é do tipo acusatório, devendo ser observado a igualdade de direitos entre a acusação e defesa.

Porém, no processo tipo inquisitório não existe tal igualdade, pois o acusado, não passa de um objeto de investigação. Nem mesmo no sistema misto, uma vez, a fase de investigação criminal e de instrução desenvolve com caracteres inquisitivos, sendo que somente na fase de julgamento aonde vislumbra o contraditório em consequência a igualdade entre as partes.

Partindo de tais premissas expostas  neste, buscar-se-á expor os sistemas processuais penais existentes, fazendo uma correlaçao com a Teoria Garantista de Luigi Ferrajoli, onde propõe-se um modelo de processo, baseado em garantias instituídas por princípios axiologicos.

1 Os sistemas processuais penais

 Conceito de sistemas processuais penais na visão de Marcos Alexandre Coelho Zilli: “campos criados a partir do agrupamento de unidades que se interligam em torno de uma premissa. Funcionam como indicação abstrata de um modelo processual penal constituído de unidades que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias.” [1]

 De acordo com a classificação tradicional, podemos identificar três modalidades distintas de sistemas, a saber: inquisitório, acusatório e misto. 

1.1 O sistema inquisitório

O processo tipo inquisitório foi introduzido pelo Direito Canônico puro é a antítese do acusatório. Nele, não o contraditório, por isso não há regras de igualdade e de liberdade processual. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se em uma só pessoa: o juiz. É ele quem inicia, de oficio, o processo, quem recolhe as provas e quem, ao final, profere a decisão, podendo, no curso do processo submeter o acusado a torturas, a fim de obter a prova da confissão. O processo é secreto e escrito, nenhuma garantia se confere ao acusado.[2]

Este sistema teve raízes na Roma antiga. Na idade média, o sistema inquisitório passou a dominar toda ou quase toda a Europa continental, a partir do Concílio de Latrão, de 1215. Nasceu, na verdade, no seio da igreja católica, para evitar injustiças, mas os soberanos virão naquele tipo de processo, uma arma poderosa e, por isso, espalhou-se pelos tribunais seculares. Trata-se, sem dúvida, do maior engenho jurídico que o mundo conheceu e conhece.[3]

Os chamados “juizados de instrução”, modelo adotado em países como a França, são expressões do sistema inquisitório. No Juizado de Instrução, diz Fernando da Costa Tourinho Filho, “a função de polícia se circunscreveria a prender os infratores e a apontar os meios de prova, inclusive testemunhal. Caberia ao ‘Juiz Instrutor” colher as provas. A função a que hoje se comete à Autoridade Policial ficaria a cargo do ‘Juiz Instrutor’. Assim, colhidas as provas pelo citado Magistrado, vale dizer, feita a instrução propriamente dita, passar-se-ia à fase do julgamento.[4]

Então no sistema inquisitivo observa três procedimentos como nesse sentindo no auxilia José Laurindo da Souza Neto:

“a) Inquisitiooen, quando as investigações preliminares eram praticadas pelo próprio juiz; b) Acccusationen, quando o processo tinha início por uma acusação formal; c) Denunctiam, quando era aciona mediante denúncia, mesmo anônima”. [5]

O sistema inquisitório retira a ação pública das mãos das partes e a transporta para as do o juiz, dando-lhe o poder não só de julgar, mas o de dirigir e provocar ex officio os atos de instrução.[6]

 A característica marcante desse sistema é a concentração dos poderes processuais penais na mão de um único órgão, o qual é responsável pela consecução de todas as fases da persecução penal: investigação, acusação e julgamento.                  

Dessa forma o sistema inquisitório, o que se tem neste modelo é, indubitavelmente, um processo sem partes, pois a investigação da verdade e, em suma, a consecução dos fins do processo se depositam exclusivamente nas mãos do juiz.

 Trata-se, na realidade, da independência do processo em face da vontade dos sujeitos da relação jurídico-penal, isto é, do imputado e do Ministério Público. Confere-se maior amplitude de poderes ao juiz, que não encontram limites na ação e reação das partes, especialmente quanto à investigação da verdade.

1.2 O sistema acusatório

De acordo com José Laurindo de Souza Neto o sistema acusatório nasce da forma de ação, na qual o júri apenas em 1116, em Clarendon, onde quem julgava era o povo reunido em assembléia e julgava o réu em praça pública, onde havia debates orais entre a parte acusadora e defensora, inexistindo qualquer instrução previa, muito menos confronto de provas, ou seja, era em praça pública que faziam prova de suas pretensões. Esse sistema também tem seus traços históricos advindos da Inglaterra, mais precisamente na Idade Moderna, de Roma no período Republicano. Atualmente os países anglo-saxões se mantém neste sistema[7].

Segundo ARAGONESES apud AURY LOPES JR. de forma mais detalhada traz as características marcantes desse sistema, quais eram: a) a atuação dos juízes era passiva, no sentido de que ele se mantinha afastado da iniciativa e gestão da prova, atividade a cargo das partes; b) as atividade de acusar e julgar estão encarregadas a pessoas distintas; c) a adoção do princípio “não se procede de ofício”, não se admitindo a denúncia anônima nem processo sem acusador legitimo e idôneo; d) estava apenado o delito de denunciação caluniosa, como forma de punir acusações falsas e não se podia proceder contra réu ausente (até porque as penas são corporais); e) acusação era por escrito e indicava as provas; f) havia contraditório e direito de defesa; g) o procedimento era oral; h) os julgamentos eram públicos, com os magistrados votando ao final sem deliberar.[8]

“As características do sistema acusatório são: a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória devem ser das partes; c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere a coleta de provas, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo procedimento ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição”.[9]

Por sua vez Fernando da Costa Tourinho Filho aponta características marcantes deste sistema:

“a) O contraditório, como garantias político-jurídica do cidadão; b) As partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se em pé de igualdade; c) O processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) As funções de acusar, defender e julgar são atribuídas à pessoas distintas, e logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) O processo pode ser oral ou escrito; f) Existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois “non debet licere actori, quod reo non permittitur”; g) A iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado”[10].

Portanto o sistema processual acusatório é o processo de partes, nele o povo atua de forma cogente, o que concordamos com o posicionamento de Aury Lopes Junior: “A origem do sistema acusatório remonta ao Direito grego, onde se desenvolve referendado pela participação direta do povo no exercício da acusação e como julgador”. [11]

Jose Laurindo de Souza Netto:

“O homem é um ser dotado de capacidade de se colocar no lugar do outro. Por isso, é capaz de antever e avaliar os resultados e as consequências do seu agir em relação às demais pessoas. Assim, até mesmo antes de realizar qualquer ação prática o homem consegue entender os possíveis efeitos dessa ação. Logo, podendo avaliar o seu agir, podendo prever as consequências dele em relação ao outro, o homem pode também construir sistemas éticos como o direito e a moral. O conjunto dos direitos humanos tem vindo a ser considerado um desses sistemas éticos, já que se trata de um conjunto de normas universais, superiores, inalienáveis e inerentes ao homem, que garantem a sua dignidade e sem as quais o ser humano se descaracteriza como tal. Ou seja, os direitos humanos significam um mínimo ético indispensável à condição humana digna. Abaixo desse mínimo o homem perde a dignidade e se reduz unicamente à sua condição biológica.” [12]

Portanto, no sistema acusatório há, em regra, instrução contraditória, defesa livre e debate entre as partes, colocando- as em condições de igualdade. O fato criminoso é afirmado pelo acusador e levado ao conhecimento do juiz competente, cabendo ao primeiro prová-lo, através dos meios legais. Enquanto isto não ocorre, o acusado é presumido inocente. 

1.3 O sistema misto

Este modelo, como reflete o próprio nome, tem características híbridas acomodando às práticas do sistema inquisitório, os atos da instrução preliminar, e na fase judicial, um modelo de inspiração acusatória.  

A doutrina processual penal classifica sistema misto com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. A demais, a divisão do processo penal em duas fases (Pré-processual e processual propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter “misto”.[13]

 O sistema misto possui duas fases procedimentais distintas: 1ª)instrução preliminar, inspirada no sistema inquisitivo, onde o procedimento é conduzido pelo juiz, que procede às investigações, colhendo informações necessárias para que se possa, em momento oportuno, realizar a acusação perante o tribunal competente. 2ª) Judicial, onde é formulada a acusação, dando início a um debate público entre as partes, com a acusação sendo feita por um órgão distinto daquele responsável pelo julgamento, em regra, o Ministério Público[14]  

1.4 A sistemática processual consagrada pela constituição federal brasileira

Necessária se faz a observação de que o sistema acusatório encontra mais espaço nos países que privilegiam a liberdade do cidadão, enquanto que o modelo inquisitório prevalece nos países que mais perseguem a punição do acusado. O primeiro ressalta os direitos do indivíduo, enquanto o segundo enaltece o chamado interesse público. Precisa, neste sentido, é a síntese de João Mendes de Almeida Junior: “Um se preocupa principalmente do interesse individual lesado pelo processo, outro se preocupa principalmente do interesse público lesado pelo delito”[15].

Segundo Tourinho Filho:

“No direito pátrio, o sistema adotado é o acusatório. O processo é eminentemente contraditório. Não temos a figura do juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a autoridade policial procede um investigação não contraditória, colhendo, a maneira do juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja o órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio da denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito. O ônus da prova incube as partes, mas o juiz não é o espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar, de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante. Permite as partes uma gama de recursos, e, tutelando ainda mais o direito de liberdade, concedem-se a defesa recurso que lhe são exclusivos, como o protesto por novo júri e os embargos infringentes e de nulidade. Não adotamos a revisão pro societate. Só réu pode promovê-la.”[16]

Não existem sistemas puros, vigorando sempre sistemas mistos, dos quais, não poucas vezes, tem-se uma visão equivocada, justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionada como um terceiro sistema, o que não é verdadeiro. Explica ainda que o chamado sistema misto é a conjugação de outros dois (inquisitório e acusatório) ais que não possui um princípio unificador próprio, sendo essencialmente inquisitório (como o nosso), com algo do sistema do sistema acusatório, ou essencialmente acusatório, com alguns elementos característicos do sistema inquisitório.[17]

Julio Fabbrini Mirabete sustenta que no Brasil o sistema vigente é o acusatório, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece “são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes” (art. 5º LV); ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (artigo 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito a ação privada subsidiária (artigo 5º LXI); a autoridade julgadora é a autoridade competente – juiz constitucional ou juiz natural (artigo 5º LIII, 92 a 126); a publicidade dos atos processuais, podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (artigo 5º, LX).[18]

Levando-se em conta esses ensinamentos, é que procurar-se-á analisar o sistema acusatório abraçado pelo ordenamento pátrio, buscando a identificação dos seus desvirtuamentos e as suas consequências para o processo. Por ora, no entanto, é preciso ressaltar que, em face do seu apego às garantias do cidadão, este modelo processual impõe-se como corolário do processo penal garantista. 

2 Do garantismo penal à luz da constituição federal

Segundo concepções de Luigi Ferrajoli denomina-o como um sistema penal com base, na legalidade estrita, sistematizando a teoria em dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, utilizando expressões latinas:

“nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, nulla lex (poenalis) sine necessitas sine injuria, nulla injuria sine actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa sine judicio, nullum judicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione, nulla probatio sine defensione”[19]

A evolução do nosso sistema jurídico onde começou a reconhecer e adotar normas que garantem direito fundamentais do ser humano expressos nas constituições com cunho garantista impõe respeito aos direitos individuais, como bem Jose Afonso da Silva sendo sido o primeiro a introduzir normas desse teor. [20]

Alem disso após guerras mundiais os paises firmaram declarações conjuntas contendo normas garantidoras e assumindo compromisso de respeitas direitos básicos do individuo. [21]

Em razão disso, pode se constatar a adoção dessas garantias pela Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos, titulado dos “direitos e garantias fundamentais”, onde apresentam um rol de direitos e garantias individuais e coletivos. Verifica-se também, pelo artigo 5º, § 3º da Constituição, onde o Brasil reconhece os Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos, como normas equiparadas a Emendas Constitucionais fazendo-se parte  integrante ao ordenamento jurídico brasileiro.

Desta maneira, com a positivação constitucional dos direitos fundamentais da pessoa humana, com a previsão de garantias tanto penais como processuais penais, vem entrar em consonância com os princípios, ou melhor, axiomas adotados pelo modelo penal garantista de Luigi Ferrajoli.

Observa bem acerca Sidney Eloy Dalabrida, afirmando que para potencializar ao máximo o grau de tutela dos direitos fundamentas condicionando e vinculando toda atividade punitiva estatal, o modelo garantista impõe quando da aplicação da “técnica de definição, individualização e repressão das desviação”, a observância de axiomas fundamentais. [22]

 É através da previsão de tais axiomas que bem se vê o quão inspirado nos valores e nas conquistas liberais se encontra a teoria do garantismo. De fato, no dizer de Antonio Alberto Machado:

“O modelo penal garantista (…) sintetiza os princípios que têm por finalidade a garantia dos direitos de liberdade, tal como se faz num autêntico Estado de Direito. Essa doutrina encontra uma ampla sistematização no trabalho de Luigi Ferrajoli que apontou alguns princípios sobre os quais se assenta o processo penal comprometido com os valores da democracia.”[23]

Na visão de Luigi Ferrajoli, tais axiomas representam os princípios da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito, legalidade, necessidade, lesividade, materialidade, culpabilidade, jurisdicionalidade, acusatório, presunção de inocência, ônus acusatório da prova, contraditório, da defesa ou da falseabilidade.[24]

E ainda enfatiza Luigi Ferrajoli que a legalidade é aqui ampliada, não representando tão somente a conformidade da norma com a forma, mas sim com o conteúdo dos direitos fundamentais assegurados. Na realidade, enfatiza o autor, tal princípio implica todas as demais garantias, constituindo o pressuposto da estrita jurisdicionalidade do sistema. [25]

Ademais, na feliz observação de Sidney Eloy Dalabrida:

“Como se vê, acompanhando as garantias penais, sob pena de total ineficiência do paradigma, encontra-se conectado funcionalmente um vasto elenco de garantias processuais, também expressas por Princípios, ressaltando Ferrajoli que ‘(…) tanto as garantias penais como as processuais valem não apenas por si mesmas, mas, também, como garantia recíproca de efetividade’. Estas garantias processuais (jurisdicionalidade, inderrogabilidade do juízo, separação das atividades de julgar e acusar, presunção de inocência, contraditório, motivação, juiz natural, publicidade, oralidade) constituem a base sobre a qual deve ser edificado o Processo Penal, colocando-o a serviço dos direitos e liberdades individuais e capacitando-o a limitar atos arbitrários do Estado. O nível de aproximação ou distanciamento destes princípios pelo modelo punitivo em aplicação permitirá identificar o grau de sua irracionalidade, injustiça e invalidez, qualificando-o como arbitrário ou garantista, dependendo de sua capacidade de proteger os Direitos Fundamentais e conter o exercício incondicionado do poder.”[26]

Tais princípios e garantias expressos na Constituição vêm levando a um desenvolvimento no direito processual no tocante as garantias constitucionais deixando de ser simples princípios programáticos para sua aplicabilidade imediata e a proibição do legislador ordinário contrariar o espírito e a essência de tais princípios, como bem Figueiredo Dias apud por Fernandes, “hoje tende por quase toda parte a ver-se na Constituição verdadeiras normas jurídicas que proíbe a lei ordinária sob pena de inconstitucionalidade material, que contem uma regulamentação eliminadora do núcleo essencial daquele direito.[27]

Portanto, embora seja sabido que o garantismo penal seja tido como idealista, já que “de fato nunca foi realizado nem nunca será realizável”[28], é certo que as práticas punitivas concretas, balizadas pelos parâmetros do modelo garantista, permitirão uma maior aproximação a este modelo, conferindo-lhe assim a necessária legitimidade.

3  O princípio da ampla defesa e do contraditório  nas decisões judiciais

O sistema brasileiro é misto, almejando com o inquérito policial ser eficiente na apuração dos fatos, enquanto na instrução, oferecer maiores garantias ao acusado.

Como se verifica que o processo que vigora em nosso ordenamento jurídico é do tipo acusatório, segundo o qual o acusado, isto é, pessoa em relação a que se propõe a ação penal, goza de direito “primário e absoluto” da defesa. O réu deve conhecer a acusação que lhe imputa para poder contrariá-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido. [29]

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pelo e efetivo. Pleno no que diz respeito, a observância do contraditório em toda causa e efetivo que diz respeito não somente dar a parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre atos processuais, mais imprescindíveis e proporcionar-lhe meios para que tenha real de contrariá-las. [30]

O princípio do contraditório apresenta-se como um dos mais importantes postulados no sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se a respeito e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão jurisdicional.

“EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DE CONCUSSÃO (ART. 316 DO CÓDIGO PENAL). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO PARA RESPOSTA ESCRITA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A defesa técnica suscitou, em sede de alegações finais, a falta de notificação prévia dos acusados para os fins do art. 514 do CPP. É dizer: verificada a inobservância do art. 514 do CPP na fase do art. 499 do CPP (redação originária), não se dá a preclusão da matéria. 2. O prejuízo pela supressão da chance de oferecimento de resposta preliminar ao recebimento da denúncia é indissociável da abertura em si do processo penal. Processo que, no caso, resultou em condenação, já confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no patamar de 3 (três) anos de reclusão. 3. Na concreta situação dos autos, a ausência de oportunidade para o oferecimento da resposta preliminar na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, mormente em matéria penal. Noutros termos, a falta da defesa preliminar à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo tão vincado pela garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, como efetivamente é o processo penal, caracteriza vício insanável. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada, pois o fato é que a garantia da prévia defesa é instituída como possibilidade concreta de a pessoa levar o julgador a não receber a denúncia ministerial pública. Logo, sem a oportunidade de se contrapor ao ministério público quanto à necessidade de instauração do processo penal – objetivo da denúncia do Ministério Público -, a pessoa acusada deixa de usufruir da garantia da plenitude de defesa para escapar à pecha de réu em processo penal. O que traduz, por modo automático, prejuízo processual irreparável, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo do recebimento da denúncia. 4. Ordem concedida”.

O direito ao contraditório, sob a ótica do réu, guarda estreita relação com a garantia da ampla defesa. Não é por outra razão que ambos são assegurados no mesmo dispositivo constitucional, qual seja o art. 5.°, LV, que dispõe: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

3.1 A garantia no sistema acusatório

Entretanto, comparadas essas duas garantias, o contraditório possui maior abrangência do que a ampla defesa, visto que alcança não apenas o polo defensivo, mas também o polo acusatório, na medida em que a este também deva ser dada ciência e oportunidade de contrariar os atos praticados pela parte ex adversa. Esta dupla face do contraditório, aliás, é verificada em vários dispositivos do Código de Processo Penal, podendo ser citados como exemplos o art. 409, ao dispor que, no procedimento do júri, apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias, e o art. 479, estabelecendo, sem distinção entre acusação e defesa, que durante o julgamento (pelo júri) não será permitida a leitura de documento ou a exibição de ojjeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.[31]

“HABEAS CORPUS -TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES -ATOS DE COMANDO PRATICADOS DENTRO DE PRESÍDIO -TIPICIDADE EM TESE – ART. 41 DO CPP -EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL -ART. 648, II, DO CPP – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE -PRISÃO PREVENTIVA -ART. 312 DO CPP -RECEBIMENTO DA DENÚNCIA -CONTRADITÓRIO -AMPLA DEFESA -FUNDAMENTAÇÃO -REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO -NECESSIDADE DE INCLUSÃO IMEDIATA DE PRESO PROVISÓRIO -ART. 54, § 2O, DA LEP – AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONTRADITÓRIO – POSSIBILIDADE – PODER GERAL DE CAUTELA -ORDEM E SEGURANÇA DA SOCIEDADE.

I – Estando presentes os requisitos essenciais previstos no art. 41 do CPP (exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualificação do acusado, classificação do crime e rol de testemunhas), não será inepta a denúncia, com base nas teses de atipicidade ou de crime impossível, que descreve de forma clara que a participação do acusado em dois crimes de tráfico teria se dado na esfera do comando intelectual exercido de dentro do presídio, através da transmissão de ordens cifradas e dissimuladas a outros acusados por meio telefônico.

II – O prazo para o término da instrução criminal, à luz do princípio da razoabilidade, não é inexorável, devendo os rigores temporais, estabelecidos para o cumprimento dos atos processuais, serem abrandados conforme a situação fática, eventualmente, exigir.

III – A dilação de prazo para a conclusão da instrução processual justifica-se em hipótese de feito complexo, a indicar a existência de uma intrincada organização criminosa dedicada ao tráfico internacional de entorpecentes, e contando com pluralidade de réus e de testemunhas. Precedentes no STF e STJ.

IV -Não havendo demonstração de que o excesso de prazo alegado ocorreu de forma injustificada, não se evidencia a hipótese de coação ilegal prevista no art. 648, II, do CPP.

V – Não há constrangimento ilegal a justificar a revogação da prisão preventiva do Paciente se ainda persiste a necessidade de sua prisão cautelar para a garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal.

VI -Inexiste irregularidade no ato de recebimento da denúncia que ataca, ainda que de forma sucinta, os pedidos e argumentos trazidos pelo contraditório prévio, n/f do art. 55 da Lei 11.343/2003, demonstrando-se suficientemente fundamentado, além de razoável, atendendo, assim, aos ditames do contraditório, ampla defesa, e necessidade de fundamentação das decisões judiciais, previstos nos arts. 5o, LV, e 93, IX, ambos da CRFB.

VII -Se persistem os motivos que ensejaram a inclusão do Paciente no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), entre os quais fundadas suspeitas do seu envolvimento em organização criminosa, através da prática reiterada de atos de comando de dentro do estabelecimento prisional (art. 52, caput e § 2o, da LEP), deve ser mantido o preso provisório no regime mais gravoso, desde que observado o prazo máximo previsto em lei (art. 52, I, da LEP).

VIII -A possibilidade de inclusão do preso provisório no Regime Disciplinar Diferenciado – RDD, prevista no § 1o, do art. 52, da LEP, está assentada sobre o poder geral de cautela do juiz, considerando que tal medida excepcional visa conferir efetividade à garantia da ordem e segurança da sociedade, quando este objetivo não é alcançado com a prisão preventiva do acusado.

IX – O contraditório previsto § 2o, do art. 54, da LEP, poderá ser diferido, sem prejuízo aos princípios da ampla defesa e presunção de inocência, nos casos em que houver clara demonstração da necessidade de inclusão imediata do presos provisório no Regime Disciplinar Diferenciado -RDD, n/f do § 1o, do art. 52, da LEP. VI – Ordem denegada…”

Independentemente dessa natureza constitucional do contraditório, este princípio, assim como outros já examinados, é mitigado em determinados casos. Trata-se de situações nas quais ocorre o chamado contraditório diferido ou postergado, que consiste em relegar a momento posterior a ciência e impugnação do investigado ou do acusado quanto a determinados pronunciamentos judiciais. Em tais casos, a urgência da medida ou a sua natureza exige um provimento imediato e inaudita altera para, sob pena de prejuízo ao processo ou, no mínimo, de ineficácia da determinação judicial.

Vicente Greco Filho, a seu turno, acentua que:

“A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática.”[32]

O princípio do contraditório implica no direito de defesa do acusado compreendendo a faculdade de ele intervir no processo e ter a real possibilidade de minimizar as consequências jurídicas advindas.

Revela-se que o princípio do contraditório consubstanciado por elementos que garantem a realização do direito de ser ouvido para o acusado, e o dever de ouvir a acusação e a defesa, por parte do Juiz. [33]

O direito de ser ouvido e, que se manifesta o ato de defender-se, onde a acusação de um fato concreto, claro e preciso e delimitando a imputação, o conhecimento disso, e assegurado o direito do acusado em todos os atos do processo, e paridade ente a acusação e a defesa.

Assim a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Tanto uma como a outra esta situada no mesmo plano em igualdades e condições e acima dela o órgão Jurisdicional, como órgão “superpartes”, para afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, “dar a cada um o que é seu”. [34]

O contraditório refere-se à oportunidade dada a parte de contrariar os atos da parte adversa. Quando as duas partes são vistas em face de seus direitos e poderes ante um ato judicial, o tratamento diferenciado deve ser analisado a luz de outro princípio, o da igualdade das partes. Assim, se, diante de uma decisão, é assegurado só ao réu a oportunidade de recurso, sem idêntica possibilidade al Ministério Público, o problema e não de ofensa ao contraditório, mas ao princípio da isonomia processual.

Cabe ainda, ressaltar o pensamento de Marco Antonio Marques da Silva:

“[…] o princípio do contraditório consiste na regra sendo o qual, sendo formulado o pedido ou posto um argumento a ser culpada certa pessoa, deve-se dar a esta oportunidade de se pronunciar, não se decidindo antes de tal oportunidade. O contraditório impõe a conduta dialética do processo. Isso significa dizer que em todos os atos do processuais às partes deve ser assegurado o direito de participar, em igualdade de condições, […], de sorte que se produza a verdade processual com equilíbrio e não unilateralmente.”[35]

Assim, entende-se que o contraditório se confunde com a ampla defesa; configura, em verdade, sua exteriorização e ambos um dos alicerces do devido processo legal, que exige a estrutura dialética visando uma melhor qualidade jurisdicional, em que a sentença corresponde, realmente, à situação de direito material em causa, para tanto aduz, o contraditória há que se produzir de maneira efetiva e não apenas formalmente. [36]

Portanto aduz que o princípio do contraditório é composto por três elementos essenciais: a) informação, por meio do qual sem conhecimento da existência da demanda não há possibilidade de defesa de direitos; b) participação, de modo a garantir o acompanhamento das atividades processuais, ensejando a descoberta da verdade real; bem como o direito de reação de atos desfavoráveis; c) paridade que em toda a matéria que diga respeito à defesa judicial de direitos no processo esta afeta ao princípio do contraditório.[37]

Questão bastante debatida entre os doutrinadores refere-se à necessidade ou não, no atual modelo constitucional, de assegurar o contraditório em sede de inquérito policial. Pensamos, na esteira da imensa maioria doutrinária e jurisprudencial, que, em regra, descabe o contraditório na fase do inquérito, pois se trata este de procedimento inquisitorial, destinado à produção de provas que sustentem o ajuizamento de ação criminal. Diz-se "em regra" porque existe uma exceção na qual se contempla essa garantia também na fase do inquérito: trata-se do procedimento instaurado pela Polícia Federal à vista de determinação do Ministro da Justiça, objetivando a expulsão de estrangeiro, pois quanto a este o Decreto 86.715/1981, regulamentando os dispositivos da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), estabeleceu uma sequência de etapas que, abrangendo a possibilidade de defesa, e, via de consequência, de contraditório, devem ser observadas visando a concretizar o ato de expulsão (arts. 102 a 105), quais sejam:

a) Instauração de inquérito, por meio de portaria, pela Polícia Federal, mediante requisição do Ministro da Justiça (art. 102);

b) Notificação do expulsando acerca da instauração e do dia e hora designados para o seu interrogatório, com antecedência mínima de dois dias úteis (art. 103, § 1.°);

c) Atendida à notificação, o estrangeiro será qualificado, interrogado, identificado e fotografado, facultando-se a ele indicar provas e constituir advogado, sob pena de ser-lhe nomeado defensor dativo (art. 103, § 4.°);

Já a ampla defesa consiste em dispor o acusado de instrumentos que lhe permitam se opor com eficiência aos termos da acusação. Abrange soluções técnicas consagradas no atual estágio do pensamento jurídico e que, ao longo do tempo, definiram o molde do processo penal. 

Vicente Greco Filho entende para que o “o contraditório pode ser definido como meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa”. [38]

A ampla defesa exige que a imputação seja clara e que dela tenha ciência plena o acusado. Desse requisito decorre a exigência de que a petição acusatória descreva o fato criminoso e suas circunstâncias específicas, não se aceitando a mera reprodução do tipo penal. A denúncia (ou queixa-crime) delimita, para o caso concreto, o âmbito da cognição jurisdicional.

Superadas essas questões, outro ponto que merece destaque salientar que o sistema que vigora no ordenamento jurídico brasileiro é do tipo acusatório, devendo ser observado a igualdade de direitos entre a acusação e defesa.

Consagrada no art. 5.°, LV, da Constituição Federal, a ampla defesa traduz o dever que assiste ao Estado de facultar ao acusado toda a defesa possível quanto à imputação que lhe foi realizada. Este princípio, como vimos no tópico anterior, guarda intrínseca relação com o direito ao contraditório. A respeito disto, aliás, ensina Rogério Latiria Tucci que "a concepção moderna da garantia da ampla defesa reclama, para a sua verificação, seja qual for o objeto do processo, a conjugação de três realidades procedimentais, genericamente consideradas, a saber: a) o direito à informação (nemo inauditus damnari potest); b) a bilateralidade da audiência (contraditoriedade); c) o direito à prova legalmente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade)". Desmembradas, estas três garantias que se inserem na ampla defesa podem ser assim explicadas:

a) Direito à informação (Nemo inauditus damnari potest): a garantia constitucional da ampla defesa envolve a necessidade de conhecimento, pelo réu, dos atos do processo, a fim de que possa exercer sua defesa. Conhecendo a realidade materializada nesses atos, em especial aqueles relacionados à , produção de prova (atos instrutóríos), poderá o réu, ao ser ouvido em juízo, pessoalmente ou por intermédio de seu defensor (nemo inauditus damnari potest = ninguém pode ser julgado sem antes ser ouvido), prestar, com maior efetividade, sua versão quanto aos fatos.

b) Bilateralidade da audiência (contraditoriedade): também conhecido como princípio da audiência bilateral, significa que as partes devem ser ouvidas pelo juiz, no sentido de participar da formação do seu convencimento, fornecendo-lhe suas razões, por meio da defesa de seus interesses.

c) Direito à prova legalmente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade): trata-se da faculdade conferida às partes no sentido de produzir  e trazer ao processo as provas que reputem necessárias à demonstração.

No processo tipo inquisitório não existe tal igualdade, pois o acusado, não passa de um objeto de investigação. Nem mesmo no sistema misto, uma vez, a fase de investigação criminal e de instrução desenvolve com caracteres inquisitivos, sendo que somente na fase de julgamento aonde vislumbra o contraditório em consequência a igualdade entre as partes.[39]

A Constituição Federal no artigo 5, LV, o processo administrativo não se refere a fase de inquérito e sim, ao processo instaurado pela administração publica para apuração de infrações na administração publica e prevendo procedimentos próprios, em determinados casos havendo a possibilidade de aplicação de uma punição administrativa, em face disso, implica em uma espécie de pena, sendo natural a observância do contraditório e da ampla defesa. [40]

Sobre o qual sistema que vigora no ordenamento jurídico brasileiro, Ada Pelegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra entendem que o inquérito policial é mero procedimento administrativo e aduzem:

“o inquérito é mero procedimento administrativo que visa a colheita de provas para a informação sobre o fato infrigente da norma e de sua autoria. Não existe acusação nessa fase, onde se fala em indiciado (e, não acusado, ou réu) e por isso também não há defesa”.

Já Julio Fabbrini Mirabete, em seu Código de Processo Penal Comentado, sobre o tema afirma:

“[…] não é o inquérito ‘processo’, mas procedimento administrativo destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal. A investigação realizada pela autoridade policial não se confunde com a instrução criminal, distinguindo o código o ‘inquérito policial (arts. 4º a 23) da ‘instrução criminal’ (arts. 394 a 405).”[41]

Por sua vez José Frederico Marques, admite que o inquérito policial tem natureza eminentemente inquisitória, pois nele prevalece o princípio de que os atos são realizados em segredo e sigilo – art. 20, do CPP – bem como porque os atos são há que se falar em contraditório ou ampla defesa, já que o acusado não pode defender-se da investigação que venha sendo sido realizada contra a sua pessoa.[42]

Porém, conforme Antonio Scarance Fernandes destaca que o Ministério Público surgiu para suplantar a fase inquisitorial:

“A instituição do Ministério Público surgiu na história justamente para que, mediante um processo acusatório, fosse superado o sistema inquisitorial, quando, nas mãos de uma só pessoa, se reuniam as funções de acusar e de julgar. Essa conquista favoreceu o indivíduo e assegurou o contraditório, propiciando ao acusado o direito de contraditar os atos formulados por órgão diverso do que julga. É, assim, necessário existir no processo penal partes em posições opostas, colocadas em condições de contrariarem os atos da parte adversa.”[43]

Corrobora-se com o posicionamento de Tourinho Filho, onde afirma que a Constituição ao expressar o ”processo administrativo” esteja se referindo ao inquérito policial[44], portanto, conforme já comentado, o sistema jurídico brasileiro adota o sistema acusatório, eis que a fase de inquérito policial, por ser um procedimento administrativo, não esta a crivo do contraditório, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa na persecução criminal.

4 Ampla defesa e o contraditório nas decisões judiciais segundo o sistema acusatório e o garantismo penal

Não se pode olvidar que “os valores fundamentais do moderno processo penal são o garantismo e a efetividade, e para se atingir este, se mostra relevante o estabelecimento de critérios para admissão dos casos a serem apreciados pelo Judiciário, e não somente isto: “a transparência, a desburocratização e a celeridade são corolários da estrutura acusatória adotada pelo novo processo penal. O mecanismo de seleção de casos e a adequação dos procedimentos à maior ou menos complexidade dos fatos e à gravidade da infração são outras técnicas que visam maior eficiência.     

Por ser a ampla defesa um dogma constitucional, se uma das partes tivesse mais direitos que a outra, haveria uma ofensa a Carta da República.

Da mesma forma, para se assegurar um efetivo cumprimento do princípio da igualdade de partes e do contraditório existe a assistência do juiz, que impõe aos órgãos judiciais o dever de se evitar o desequilíbrio dos litigantes, prezando assim pelo bom andamento dos trabalhos com respeito as garantias constitucionais.

O juízo oral, que é o verdadeiro processo, subordina-se a todas as garantias que legitimam a prova produzida, a publicidade, a oralidade, a mediação e o contraditório. Contrária, é a fase instrutória, que não se vale destas prerrogativas, exceto no que corresponde ao contraditório, onde há a possibilidade de prova testemunhal antecipada.

Para Vallejo[45]:

“[…] a fase instrutória se orienta verdadeiramente pela desigualdade de armas, por haver grandes traços inquisitoriais, a possibilidade da Polícia e da Promotoria de se utilizar provas não possíveis para a defesa e a obtenção por parte da polícia de provas colhidas por agentes disfarçados, empregando-se meios técnicos para escutas em domicilio, a captação de imagens por vídeo, etc.”

Atenta-se aqui que as intervenções nos direitos fundamentais nem sempre cumprem com os pressupostos necessários de uma intervenção que estes direitos exigem.

No processo penal brasileiro, o titular do direito de punir é o Estado, o qual possibilita vantagens ao acusado, sopesando o fato de que na fase instrutória não há aplicação ao direito de paridade de armas.

Na fase investigatória, durante o inquérito policial, o indiciado só faz jus aos direitos constitucionais de respeito a sua integridade, a não ser submetido a tratamento desumano ou degradante, não ser levado à prisão ou nela mantida quando a lei permitir liberdade provisória, com ou sem fiança, ressalvados os casos de flagrante delito e a necessidade de ser a ordem de prisão escrita à fundamentada pela autoridade judiciária.[46]

Portanto, por serem os direitos do acusado restrito na fase do inquérito policial, havendo uma limitação na própria esfera da liberdade jurídica, possibilita-se ao réu certas vantagens, decorrentes do princípio do favor rei, tais como, o protesto por novo júri, os embargos infringentes ou de nulidade ou a revisão criminal, todos privativos da defesa.

Por fim, Tourinho Filho apud Bettiol[47] afirma que no “no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do réu, por outro, a balança deve inclinar-se em favor deste ultimo se quer assistir ao triunfo da liberdade”.

Para se ter uma decisão que propicie legitimidade ao processo, deverá estar fundamentada em argumentação plausível, empregando métodos jurídicos de interpretação[48].

O juiz deve se atentar a cada um desses critérios racionais, não podendo se valer de sua própria vontade ou de sua convicção na lei, pois assim, resultaria em uma decisão irracional, com a possibilidade de incorrer no delito de prevaricação[49].

A decisão deve ser baseada em um entendimento racional dos fatos. Este direito de motivação se refere aos fundamentos, tanto de fato como de direito, que embasam a decisão para dar uma resposta às partes.

Para Vallejo[50] a motivação deve ser fundada em Direito, não possibilitando a aplicação arbitrária das normas adequadas ao caso.

O princípio do contraditório é um dos mais importantes no processo acusatório, garantindo as partes à oportunidade de alegar e provar processualmente seus direitos e interesses, possibilitando seu enfrentamento dialético. Deve o réu conhecer da acusação a ela imputada, para poder rebatê-la, evitando uma condenação sem a possibilidade de defesa plena.

Se inaceitável a defesa para alguma das partes no curso do processo ofenderia os direitos fundamentais, não sendo admissível o pronunciamento judicial sem a ocorrência do contraditório.

Os órgãos jurisdicionais não devem medir esforços para preservação do direito de defesa, respeitando sempre o princípio do contraditório, assegurando sem qualquer restrição a igualdade de partes. O contraditório abrange a instrução lato sensu, incluindo as atividades que se destinam a preparar o espírito do juiz, na prova ou fora dela.

Posiciona-se com Tourinho Filho[51], o qual enfatiza que do princípio do contraditório decorre duas importantes regras: a da igualdade processual, que faculta ao acusado a possibilidade de apresentar provas que entender necessárias, desde que permitidas pelo ordenamento jurídico, de formular reperguntas as testemunhas, etc; e da liberdade processual que se funda na faculdade que tem o acusado de nomear advogado de sua escolha, de apresentar provas que lhe convenham.

A Constituição Federal Brasileira assegura claramente a necessidade de contraditório na instrução criminal em seu artigo 5º. LVI[52] e LV[53], porém, o Código de Processo Penal distingue a instrução do inquérito policial, tratando este último como uma mera colheita de elementos que possibilitam a instrução do processo, não sendo a ele aplicado o princípio do contraditório.

Por fim, conclui-se que, é difícil estabelecer equiparação absoluta de condições jurídicas entre o indivíduo e o Estado no início do procedimento, pela desigualdade entre ambos. Destaca-se aqui a necessidade de haver “certa vantagem para o Estado”, para que o mesmo possa recolher os vestígios do crime e os indícios da culpabilidade do autor, para que auxilie na decisão do jurisdicionado, a fim de que se faça a Justiça.

Considerações finais

Com a Constituição Federal de 1988, dita também como a Constituição Cidadãs vêm a trazer direitos e garantias individuais e coletivos. Em razão disso, venho a confrontar com normas vigentes, como ocorre com o Código de Processo Penal, que vigora-se o processo inquisitivo, eis que a Constituição instituiu o processo penal acusatório.

Partindo da analise da teoria garantista, no qual propõe um sistema de garantias baseado em axiomas, princípios, com forma de efetivação de direitos, figura-se como um progresso ao nosso ordenamento jurídico.

Assim a tutela jurisdicional esta manifesta pelo exercício da figura do juiz, além de atender com as normas vigentes, deve vigiar  para que no Estado democrático de direito,  cumpra com a motivação das decisões judiciais, justificando-se a partir da garantia constitucional e processual constituída para que as partes (acusação e defesa) possam conhecer as razões da decisão judicial, tendo como premissa o controle social sobre a atividade jurisdicional, tornando possível, assim, a legitimação da função judicial por meio de uma atividade democrática.

Elenca-se que sistema acusatório é garantido ao réu o contraditório e a ampla defensa, sendo que independentemente da natureza constitucional do contraditório, este princípio, assim como outros já examinados, é mitigado em determinados casos.

Assim sendo, no que concerne ao princípio da ampla defesa é forçoso crer que a imputação deverá ser transparente e que desta tenha-se a plena  ciência  por parte do acusado. Desse requisito decorre a exigência de que a petição acusatória  descreva minuciosamente o fato criminoso e suas circunstâncias específicas em que este ocorreu, não sendo possível a aceitação de uma mera cópia ou uma mera reprodução do tipo penal. Destaca-se que  a denúncia (ou queixa-crime) delimita, para o caso concreto, o âmbito da cognição jurisdicional, ou seja que nesta fase sejam apresentadas as provas que se desejam produzir no curso da  fase de instrução.