A antecipação de tutela contra a fazenda pública

A
antecipação de tutela, novel instituto que inaugurou a recente reforma
processual, conquanto solução de grande importância para a efetividade do
direito, merece cuidadosa interpretação, para que não venha a se transformar em
verdadeira panacéia, em prejuízo das relações jurídicas e do sistema processual
vigente.

Ilustrativo
do tema é a abordagem da sua aplicabilidade contra a Fazenda Pública em
confronto com os dispositivos garantidores de privilégios processuais.

Desde
logo convém ressaltar que o sistema especial não fere o princípio da isonomia,
na medida do relevo do interesse público, que goza de supremacia à frente do
particular, porque diz respeito a todos, inclusive ao demandante.

Há
inúmeras passagens no Codex e em outros textos
legais que revelam a preocupação do legislador , como,
e.g., no caso do parágrafo 4o. do artigo 20, que exclui a Fazenda, na
condenação, do limite mínimo na fixação dos honorários advocatícios ou ainda
nos casos em que dilata prazos, como os da contestação e dos recursos (art.
188); de ineficácia da sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475) e da
sujeição da execução ao rito dos artigos 730 do CPC e 100, da CF; do
procedimento para a execução fiscal (Lei 6830/80) , do arresto independente de
justificação judicial(art. 816,I); da reintegração de posse (art.928); entre
outras.

PEDRO
HENRIQUE TÁVORA NIESS em artigo dedicado ao assunto, aborda esse aspecto em
passagem que merece destaque:

“Indiscutivelmente,
portanto, com a preocupação de lhes possibilitar um adequado comportamento em
juízo estabeleceu o legislador ditos e incontestáveis
privilégios em virtude da complexidade, da burocracia que cerca a
Administração, e que lhe é própria. O interesse do Estado quando a Fazenda é
vencida, assim como no caso em que declara a nulidade do casamento, transcende
o interesse das partes, por seus respectivos advogados, tanto que tolhidos se
vêem da faculdade de abrir mão de reapreciação pelo tribunal, da causa sob seu
patrocínio” 1

Exatamente
essa sistemática voltada à segurança e proteção do interesse público, impede a
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não se tratando, a toda
evidência, de hipótese de vedação do acesso à justiça, mas sim de impedimento
de acesso indiscriminado, porque contrário ao sistema legal vigente.

O
reexame necessário se apresentacomo o mais importante
óbice à antecipação da tutela. O texto legal é expresso ao negar eficácia à
sentença proferida contra a Fazenda Pública antes do desfecho da devolução
obrigatória.

Trata-se,
portanto, de condição de eficácia da sentença. JOSÉ AFONSO DA SILVA, comentando
o artigo 475 do Código de Processo Civil, afirma que“nesse caso,
estamos diante da sentença de eficácia pendente, isto é, pendente de uma
confirmação no tribunal” 2

O
tema vem ganhando campo na jurisprudência dos tribunais. O II Tribunal de
Alçada Civil do Estado de São Paulo, por exemplo, em inúmeras oportunidades tem
negado eficácia a sentenças que decretam o despejo de repartições públicas,
antes do reexame necessário, inobstante reconhecido
que, como locatário, o Estado se submete às regras de direito privado, tanto
que tais demandas estão submetidas ao rito da Lei 8245/9, pois, na hipótese,
prevalece a regra geral do artigo 475 do Código de Processo Civil
.

A exemplo:

“Tal
como constou do despacho inicial, é dos princípios que, por se submeter a necessário duplo grau de jurisdição, a sentença proferida
contra a Fazenda Pública só produz efeitos depois de confirmada pelo tribunal
(CPC, art. 475,II). Por seu caráter e finalidade, a regra geral do duplo grau
prevalece sobre a exceção do artigo 58,V da Lei n. 8245/91. Precedente: AI
470.558, de 20.11.96.”3

E
ainda:

“A
hipótese é de provisória execução de sentença enquanto pendente obrigatório
reexame (artigo 475,II do Código de Processo Civil).
Se a eficácia da r.sentença é incerta frente ao efeito meramente devolutivo
estabelecido na lei inquilinária, somado ao recurso
oficial previsto na lei de rito quando a decisão é proferida contra o Estado,
seguro reconhecer a presença dos requisitos ensejadores
da liminar perseguida. Frente ao interesse público, presentes o “fumus boni iuris”
e o “periculum in mora”, defiro a liminar para
suspender a execução do despejo até o reexame obrigatório, de ampla devolutividade”4

Mais
recente, o E.Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo adotou o mesmo entendimento, a respeito de decisão proferida em ação
cautelar exibitória, sujeita à devolução obrigatória:

“Dispõe
o artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil, que a sentença proferida
contra a União, o Estado e o Município está sujeita ao
duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo
Tribunal.

À
evidência a sentença que julgou procedente a medida cautelar proposta pelo ora
requerido foi proferida contra a aqui autora, que restou condenada a exibir os
documentos e a responder pelos encargos da sucumbência.

Por
isso, não há como subtrair a espécie da previsão do mencionado dispositivo
legal.

Irrelevante, outrossim, é que a exibição dos
documentos seria necessária à eventual propositura da ação popular, já que a
mera declaração de tal propósito não se afigura suficiente para afastar a
aplicação de imperativos preceitos legais.”
5

Posteriormente
ainda, o E.Tribunal de Justiça reafirmou essa posição,
ao decidir que “sem dúvida, o instituto da tutela antecipada é incabível
contra a Fazenda do Estado. E isso porque as sentenças, quando não favoráveis à
Fazenda, devem ser submetidas ao reexame obrigatório, só produzindo efeitos
após confirmação pelo Tribunal. Entendimento contrário burlaria a proteção
legal do artigo 475 do Código de Processo”6

Muito
recente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 475,II
do CPC, que trata do reexame obrigatório é “providência imperativa na
fase de conhecimento” 7

Especificamente
a respeito da antecipação de tutela, a doutrina já vinha levantando vozes
contrárias à sua aplicação em face da Fazenda Pública. Merece destaque a
posição de ANTONIO RAPHAEL DA SILVA SALVADOR ao afirmar que é“impossível a
tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, Estados e
Municípios, pois aí haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se
a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a
tutela antecipada, que burlaria a proteção legal prevista no artigo 475,II do Código
de Processo Civil”8

O
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo decidiu ainda que “a
natureza jurídica da antecipação de tutela é de decisão de mérito
provisoriamente exequível, colidindo com o artigo 475
do CPC, que determina o reexame necessário das decisões proferidas contra as
pessoas jurídicas de direito público. A supremacia do interesse público
sobrepuja o particular”9

Merece
destaque o confronto entre o artigo 475 do CPC e o 520, do mesmo diploma, este
que considera suspensa a decisão, exceto nos casos em que esse efeito tenha
sido excluído expressamente.

A
antecipação de tutela convive harmoniosamente com as causas sujeitas a futura suspensividade recursal, desde que atendidos os requisitos
do artigo 273 do Codex, pois o objetivo
do instituto é justamente o de evitar que a demora na prestação jurisdicional
venha a tornar inócua a providência judicial.

Logo,
não há conflito. Ao contrário, a inovação teve por objeto justamente atenuar o
rigoroso formalismo processual, diante da prova inequívoca de verossimilhança.

A
regra do artigo 475 do CPC, todavia, difere da suspensividade
de que trata o artigo 520, não só porque tem fundamento próprio, como porque
coisa julgada e eficácia da sentença são institutos absolutamente distintos.

LIEBMAN
destaca que“l’autorità della cosa giudicata non è l’effetto o un effetto
della sentenza, ma una qualità e modo di essere e di manifestarsi
dei suoi effeti, quali che siano,
vari e diversi, secondo le diverse
categorie delle sentenze”10

Na
verdade, não se trata de conferir suspensividade a apelo excluído dessa hipótese, nos termos do artigo 520 e incisos.
Trata-se, sim, de reconhecer que, a par da mera devolutividade
temos a necessidade do reexame da sentença proferida contra a Fazenda Pública,
o que impede a eficácia imediata da decisão proferida.

Assim,
descabe a afirmação fundada em julgados do C.Superior
Tribunal de Justiça, aos quais recorrem os defensores de tese oposta, para
sustentar que é cabível a execução provisória da sentença proferida contra o
Estado11.

O
trânsito em julgado não se confunde com a eficácia. A decisão pode ser eficaz,  porque já submetida ao
crivo do duplo grau de jurisdição, inobstante ainda
não transitada em julgado, porque pendente de julgamento definitivo, mercê da
interposição dos recursos especial e extraordinário, sendo viável a execução
nessa fase.

PEDRO
HENRIQUE TÁVORA NIESS, antes citado, enfoca de maneira lúcida essa distinção:

“E,
mister se faz notar que o artigo 475 prescreve que, sujeita ao reexame
necessário, não produz efeito, senão depois de confirmada pelo Tribunal, a
sentença proferida contra a Fazenda. Estes os termos do artigo. Não estabelece ele outra regra. Não diz: “está sujeita ao duplo
grau de jurisdição, não transitando em julgado senão depois de
confirmada pelo tribunal…” Sequer dimensiona os efeitos, deixando ver — e
usa a palavra no singular — que nenhum efeito produz. E este aspecto não pode
ser ignorado”.12

Unânimes
doutrina e jurisprudência acerca da imperatividade da
regra disposta no artigo 475 do CPC, não pode ela ser mitigada, como sugerem
vozes contrárias, pois a interpretação por elas sugerida para o dispositivo
equivale à sua revogação.13

Não
se trata, portanto, de impor à regra processual do artigo 475, trato de
convivência com o novo instituto, porque são inconciliáveis os interesses que
fundamentam os dispositivos.

Cumpre
abordar ainda a legislação federal recentemente editada a respeito das medidas
liminares contra o Poder Público. A Lei 8437/92 aborda a hipótese referindo-se
à ação cautelar e impedindo a concessão que esgote, no todo ou em parte, o
objeto da ação.

Desnecessária
a preocupação do legislador, na medida em que as ações cautelares não se
coadunam com a satisfatividade.

A
sumariedade que caracteriza o processo cautelar não compreende a inserção de
medidas de cunho satisfativo, próprias dos processos
de cognição ou execução, que, com suas fases destacadas, permitem a segurança
da exata prestação jurisdicional.

Difere,
pois, o processo cautelar daqueles em que se confere medida liminar
antecipatória – mandado de segurança, possessórias – por sua natureza diversa.

HUMBERTO
THEODORO JUNIOR afirma que a provisoriedade que caracteriza as liminares
concedidas em processos cognitivos constituem entrega provisória e antecipada
do pedido e já são decisão satisfativa de direito, embora precária. Conclui a
respeito o Autor que “já com as medidas cautelares, isso jamais
ocorrerá, pois são neutras diante do processo principal, muito embora visem a
resguardar coisas e pessoas do processo e a assegurar o êxito da futura
execução”14

A
respeito das cautelares, definiu LIEBMAN que “sua atividade é
puramente instrumental de escopo da jurisdição, apresentando-se como remédio
destinado apenas a assegurar ou garantir o eficaz desenvolvimento e profícuo
resultado do desígnio último da jurisdição, realizável pela cognição ou
execução“15

Exatamente
por estar despido de satisfatividade que, ao invés de compor a lide, como sói
ocorrer nos processos de execução e cognição, o processo cautelar objetiva
tutelar o processo. PONTES DE MIRANDA afirma que
“quando se antecipa a execução, satisfaz-se por antecipação, mas não
ocorre aí simples segurança“16

O
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedeu segurança para cassar medida
cautelar ilegalmente deferida, porque antecipação de tutela e não segurança
para um direito em perigo.17

Nessa linha de raciocínio, não podem prevalecer
opiniões doutrinárias que consideram revogada a Lei 8437/92, em razão da edição
da Lei 8952/9418,
quando os próprios Autores defendem, à exaustão, as diferenças entre as ações
cautelares e a antecipação de tutela, que em nada se confundem, sendo intuitivo
que esta foi inserida no ordenamento jurídico exatamente para devolver àquela
sua verdadeira finalidade, a de garantir o resultado final da ação principal,
que com ela não se confunde, pena de litispendência.

Não
é porque o legislador não tenha distinguido ocasionalmente as reais
características de cada instituto, que o intérprete, a quem cabe a análise
sempre sistemática da lei, nunca literal,também o faça
na aplicação da figura jurídica.

A
Lei 9494/9719,
a seu turno, estendeu à antecipação de tutela as restrições antes indicadas,
adaptando a Lei 8437/9220
à inovação da Lei 8952/94 (reforma processual), cabendo afirmar, segundo o
raciocínio dos próprios doutrinadores avessos à tese aqui defendida, que
referida lei veio a revogar, quanto à Fazenda Pública, o disposto no art. 273,
do CPC (veiculado pela Lei. 8952/94).

Não
mais se discute a constitucionalidade das normas que restringem ou impedem a concessão
de liminares contra o Poder Público.O Prof. J.J.
CALMON DE PASSOS opina a respeito, com indiscutível clareza e juridicidade, que
merece destaque:

“Sempre
sustentei que a garantia constitucional disciplinada no inciso XXXV do artigo
5o. da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça de direito) diz respeito, apenas, à tutela
definitiva, aquela que se institui com a decisão
transitada em julgado, sendo a execução provisória e a antecipação da tutela
problemas de política processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem
que isto incida em inconstitucionalidade. Vetar liminares neste ou
naquele processo jamais pode importar inconstitucionalidade, pois configura
interferência no patrimônio ou na liberdade dos indivíduos, com preterição,
mesmo que em parte, das garantias do devido processo legal, de base também
constitucional. Daí sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou
antecipação liminar da tutela em qualquer processo, não é direito das partes
constitucionalmente assegurado.

(…)

Assim,
nada impedirá, amanhã, que disposições especiais de lei eliminem ou restrinjam
a antecipação de tutela em algum tipo de procedimento ou quando em jogo certos interesses”21

No
julgamento da ADIN nr. 223 (Rel.
Min. Sepúlveda Pertence), constou do voto proferido que “já se
anotaram precedentes brasileiros de vedação legal à concessão de liminar, sem
resistência quanto à sua constitucionalidade”22

No
mesmo julgamento, citando GALENO DE LACERDA, para quem “desde que não
vedado o direito à ação principal, nada impede coíba o legislador, por
interesse público, a concessão de liminares”,o
Ministro MOREIRA ALVES, em seu voto, firmou que “o proibir-se, em certos
casos, por interesse público, a antecipação provisória da satisfação do direito
material lesado ou ameaçado não exclui, evidentemente, da apreciação do Poder
Judiciário, a lesão ou ameaça ao direito, pois ela se obtém normalmente na
satisfação definitiva que é proporcionada pela ação principal, que, esta sim, não
pode ser vedada para privar-se o lesado ou ameaçado de socorrer-se do Poder
Judiciário”.

Demonstrada
a constitucionalidade da norma legal, há que ser ela adequada ao sistema legal
vigente. Desde logo insta ressaltar que a edição do texto não significa o
reconhecimento da aplicabilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública,
ao contrário dos argumentos já enumerados23,
porque o texto legal que reafirma o sistema vigente não tem essa extensão.

Após
a edição da norma, ao contrário, tem decidido os tribunais pela sua inteira
aplicabilidade. O E. I Tribunal de Alçada Civil reafirmou essa posição, em
aresto quemerece destaque:

“A
antecipação de tutela tem caráter de medida cautelar satisfativa, pois diz
direta e frontalmente com o direito do autor e deve conter-se no dispositivo da
sentença a ser proferida, assim, não será cabível contra atos do Poder Público,
pois, conforme dispõe o artigo 1o. da Lei 8437/92, é incabível
medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”24

Ainda
mais recente, o E. Tribunal de Justiça considerou a impossibilidade de
concessão de medida liminar antecipatória contra a Fazenda Pública porque “não
será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento
cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda
vez que a providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de
segurança, em virtude de vedação legal”25 ,
reproduzindo, portanto, o expresso texto da lei 8437/92, artigo 1o.,
caput.

Aspecto
importante no exame dessa questão reside na análise do poder geral de cautela,
invocado como fundamento no exame particular da concessão de liminares.

Discute-se
a natureza desse poder – se vinculado ou discricionário –26. Entendemos irrelevante a distinção
se considerado que, mesmo agindo discricionariamente, o Magistrado está
adstrito à lei, podendo exercer a opção apenas nos limites das variantes
oferecidas no texto normativo.

Exemplificando,
ao conceder a tutela antecipada, o juiz estará adstrito aos casos que reunam as condições cumulativamente previstas no artigo 273
caput e inciso I, além do que, deverá fudamentar
a decisão, obviamente à luz dos requisitos legais (par. 2o.).

Referido
princípio tem berço constitucional, a teor do disposto no art. 93,IX da CF que tomou a medida como garantia fundamental.

TEREZA
ARRUDA ALVIM WAMBIER aborda o tema, concluindo que, na verdade, “O juiz
está vinculado à lei. E há de fundamentar, portanto, todas as decisões na lei” 27.

Assim,
não pode vingar o entendimento de que, o texto legal vigente econsiderado constitucional(L.
9494/97), que restringe a medida contra o Poder Público, possa sermitigado à frente do caso concreto. 28

Há
que se abordar ainda o aspecto do artigo 188 do CPC, que concede prazo em
quádruplo para a apresentação de contestação e em dobro, sendo o caso de
recurso, pelo Estado.Esse privilégio tem em conta a
burocracia da máquina estatal e as dificuldades para a plena defesa, que deve
ser assegurada, também à vista da superioridade do interesse público.

Pois
bem, a regra que se pretende seja imposta contra a Fazenda Pública faz letra
morta também esse dispositivo, cerceando ao Estado a
plenitude do direito de defesa, nos prazos especialmente assinalados, já que o
recurso contra a decisão antecipatória tem prazo bastante reduzido em relação
aos ordinariamente fixados para a contestação e apelação.

No
que se refere, outrossim, à execução que envolva antecipação financeira, o
artigo 273, se aplicado contra a Fazenda, fere frontalmente o artigo 730 do
CPC, que pressupõe sentença judicial condenatória para a instauração da
execução e ainda o artigo 100 da Constituição Federal, sem contar todos os
demais dispositivos constitucionais orçamentários.

Não
fosse suficiente ainda que a irreversibilidade da providência a coloca em posição sujeita à regra impeditiva do artigo 273,
parágrafo 2o. do CPC, aspecto reconhecido pelo Tribunal Regional Federal29, verdade é que tão gritante aberraçãonão pode ser admitida, senão à conta da revogação
de todo o sistema processual instituído especialmente para a condenação
judicial da Fazenda.

HUMBERTO
THEODORO JUNIOR examina esse aspecto na leitura do direito italiano, afirmando
que “evoluiu-se então, em todo o direito europeu, para o rumo de conceber
a tutela provisória tanto para “conservar” como para “regular” a situação
jurídica material das partes. Somente não se permitia a liberdade de interferir
no relacionamento substancial litigioso, nos casos de emergência, quando a
regulação provisória da lide fosse de tal modo a impedir a reversão no
julgamento definitivo do mérito, caso se tornasse necessário julgar a causa,
afinal, de modo diverso”30

Esbarra
ainda a pretensão antecipatória em problemas que surgem diante da concessão no
bojo da demanda declaratória e constitutiva, onde a tutela sempre tem natureza
inibitória e resulta ainda mais evidente aimpossibilidade
de retorno ao statu quo
ante.

Esse
raciocínio aplica-se a toda e qualquer ação intentada contra a Fazenda Pública,
mesmo que considerada a prova inequívoca de verossimilhança, ao contrário do
que sugeriu CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, colacionando HUGO DE BRITO MACHADO, Juiz
do TRF da 2a. Região, ao defender o cabimento da medida nas ações de repetição
de indébito tributário31. 

Também
na opinião do I.Magistrado relatada por SCARPINELLA BUENO,
o artigo 730 do CPC deve ser interpretado à luz do artigo 273, sugerindo- data
maxima venia – esdrúxulasaídapara o impasse: expede-se o precatório, com
sustação do pagamento até decisão final. Transitada em julgado, o valor será
liberado. Essa operação denomina-se “instrumentação da execução”.

O depósito judicial do valor sob condição de
confirmação da sentença, com expedição anterior e provisória de precatório, com
a devida vênia, é providência que beira o absurdo, porque fere a ordem
cronológica, deixando sem solução os pagamentos posteriores até o efetivo
levantamento, já que a referida sucessão diz respeito à requisiçãojudicial
e não a ato posterior que é a disponibilização do
montante depositado. Além disso, expedido o
precatório, torna-se ele exigível, devendo ser cumprido.

Por
esse mesmo motivo, descabida a providência nas ações desapropriatórias,
como sugeriu LUIS RODRIGUES WAMBIER, sob o mesmo argumento.32

A respeito, tenha-se ainda em mira
que o disposto no artigo 588,I do CPC (que regula a responsabilidade do credor
na execução provisória, por conta da prestação de caução idônea) e que tem “o
escopo de evitar o chamado risco processual, sobretudo quando os procedimentos
executivos envolvem a entrega de bens ou dinheiro ao credor”33resulta inaplicável ao instituto da
tutela antecipada, na medida em que o artigo 273,II, parágrafo 3o.,
considera que serão observados apenas os incisos II e III daquele dispositivo
processual, colocando sob condição inaceitável o interesse público que envolve
as demandas contra o Poder Público.

Não
é só. Qualquer que sejaa natureza da liminar, a
título de antecipação de tutela ou em ações de rito especial, o requisito do periculum in mora se apresenta exigível. É bom que se tenha em conta que, em qualquer caso, o objetivo do
legislador, ainda que reconhecida a “verossimilhança do direito” não foi o de
antecipar, pura e simplesmente, a decisão final, para que o postulante não
ficasse à mercê da morosidade da máquina judiciária, pois o artigo 273 do CPC é
expresso na exigência cumulativa, do fundado receio de irreparabilidade, caso
reconhecido o direito apenas ao final.

E, em se tratando da Fazenda Pública, o Erário
estará sempre apto a responder à demanda34,
restando insubsistente a alegação de ineficácia da decisão, caso venha a ser
proferida apenas ao final, com o que resulta absolutamente insubsistente o
argumento de necessidade de instrumentação do precatório, com a finalidade
exclusiva de preservar o demandante da demora da máquina judiciária e do
sistema legal de pagamentos da Fazenda Pública, à míngua dos demais requisitos
legais da antecipação de tutela.

A
respeito da possibilidade de concessão de liminares em sede de mandado de
segurança, ação popular e ação civil pública, conquanto antecipatórias, em
inúmeros casos, verdade é que não revelam o confronto do exclusivo interesse
privado contra o interesse público.

Em
tais ações, o requisito específico da propositura envolve questão que
transcende a particularidade: (i) no mandado de segurança há o direito líquido
e certo frente a um ato ilegal de autoridade; (ii) na
ação civil pública temos a defesa de interesses específicos tutelados pela
norma legal com destaque, como no caso do meio ambiente, do consumidor, etc..; (iii) na ação popular,
revela-se a preocupação com a lesividade ao
patrimônio público.

São
todos indiscutíveis aspectos do mesmo interesse público que inspira os
privilégios processuais da Fazenda Pública.

Isto
não significa que, presente esse fundamento em ações de procedimento comum, deverá
ser concedida a tutela antecipada. Em tais casos,
optou o Autor da demanda pela via comum, ao invés das ações de rito especial,
fazendo crer que não pretende relevo ao requisito específico de tais ações,
como fundamento da ação.

Melhor
exemplificando, se no sistema anterior o Autor dispusesse de ação cautelar, na
qual pudesse requerer a concessão de medida liminar, porque presentes o periculum in morae do fumus
boni iuri , mas, ainda
assim, fizesse opção pela via do procedimento comum , não poderia nessa sede
pleitear a antecipação conservatória do direito, porque os requisitos
específicos da cautela, embora presentes, são fundamento de demanda própria,
estando ele, inclusive, dispensado de demonstrar referidos aspectos, ainda que
evidentes, quando no procedimento comum.

Finalizando, a se admitir a doutrina que considera
o direito à antecipação de tutela aplicável a todo e qualquer processo, se
estará não só subvertendo todo o sistema processual vigente, como
exaustivamente demonstrado, como contrariando o próprio instituto, que
certamente não foi introduzido com o objetivo de resolver o problema da
morosidade da máquina judiciária, muito mais profundo e carente de medidas de
cunho administrativo, mas sim, de torná-la eficiente nos casos indicados,
sujeitos à ordem legal.

Conclusões

1) A
antecipação de tutela prevista no artigo 273 do CPC deve ser interpretada à luz
do sistema processual vigente, respeitadas, especialmente, as normas que regem
as ações em que figura como parte a Fazenda Pública.

2) Os
principais óbices à tutela antecipada no sistema processual brasileiro são os
seguintes:

 –
o reexame necessário, pois se antecipa a sentença e esta não tem eficácia antes
do desfecho da devolução obrigatória, nos termos do artigo 475 do CPC;

–nega
vigência ao artigo 188 do CPC, pois reduz prazo de defesa e de recurso.

–contraria
o artiigo 730 do CPC e o artigo 100 da CF, bem como
os dispositivos orçamentários constitucionais, quando gera antecipação
financeira. A “instrumentação da execução” , além de
ferir a ordem cronológica do precatório, esbarra no conjunto de requisitos
cumulativos do artigo 273 do CPC, especialmente o periculum
in mora e a irreversibilidade.

3) A
legislação federal editada a respeito das medidas cautelares e da antecipação
de tutela contra a Fazenda Pública – Leis 8437/92 e 9494/97 -, apenas reafirmam
o sistema vigente, tendo sido julgadas constitucionais as medidas alí insertas.

4) A
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tem cabimento nas ações civis públicas, populares e mandados de segurança, evidenciado
o conflito de interesses da mesma natureza.

5) O
poder do juiz, na concessão de liminares em sede de tutela antecipada é
vinculado, na medida em que todas as decisões devem ser fundadas na lei.

 

Bibliografia

Niess, Pedro Henrique Távora,
Revista de Processo, volume 25

Silva,
José Afonso, Estudos sobre o novo CPC, Resenha Tributária

Agravo
de Instrumento n. 487.532-00/4, do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado
de São Paulo, Relator Juiz Celso Pimentel, j. 13.05.97, v.u.

Medida
Cautelar 486.470-0/3, Liminar concedida em 17.03.97

Medida
Cautelar 019.511-5/4, Rel. Des. José Cardinale, j. 11.03.97, v.u.

Agravo
de Instrumento no Agravo Regimental 49.340-5/9-00-SP, de 10.3.98

Recurso
Especial 156.966-SP, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
DJU 11.5.98

Salvador,
Antonio Raphael da Silva, Da
Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada, SP, Malheiros Editores,
1996.

Agravo
Regimental- Processo 13a. Classe – Suspensão de liminar em ação de rito
ordinário 100950015253, Adcoas 8151071

Liebman, Enrico Tulio, Efficacia ed Autorità Della
Sentenza, Milano, Dott. A. Giufrè, 1962

Recurso
Especial 63.153/SP e61.632/SP

Bueno,
Cássio Scarpinella, Tutela Antecipada e Ações contra
o Poder Público – Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT

Teodoro
Jr., Humberto – Processo Cautelar – EUD – Tutela antecipada e tutela
cautelar – RT 742

Miranda,
Pontes de , CPC Comentado,ed. Forense 1975

Revista
de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de RioGrande do Sul, volume 74

Calmon
de Passos, J.J., Da Antecipação de Tutela, Reforma do
Código de Processo Civil, ed. Saraiva 1996, pg. 189

Revista
Trimestral de Jurisprudência, volume 132

Wambier, Luis Rodrigues,Antecipação de Tutela e Desapropriação Indireta –
Aspectos Polêmicos da Antecipação deTutela – ed. RT
1997

Nery
Junior, Nelson, Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, ed. RT
1992, ps. 96/97

Agravo
de Instrumento 96.04.16.339-6/PR, Repertório IOB de Jurisprudência, vol. 16/96,
n. 1/10.134, p. 381

Wambier, Teresa Arruda Alvim, Da Liberdade do Juiz na Concessão e Antecipação de Liminares
e a Tutela Antecipatória – Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT
1997

Recurso
Especial 29176-7-SP, DJU 30.08.93

Agravo
de Instrumento 5979-5/1, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 19.08.96.

 

Notas:

1. Niess,
Pedro Hemrique Távora, Revista de Processo, volume
25, pg. 189

2. Silva, José Afonso,
Estudos sobre o novo CPC, Resenha Tributária, p.192

3. Agravo de Instrumento
nr. 487.532-00/4, do Segundo Tribunal de Alçada Civil
de São Paulo, Relator J. Celso Pimentel, j. 13.05.97, v.u.

4. Liminar concedida em
medida cautelar (486.470-0/3), interposta junto ao IITAC-SP a propósito de
expedição de carta de sentença em ação de despejo, pendente o reexame
necessário.

5. Medida cautelar nr. 19.511-5/4, Rel. Des. José Cardinale, j. 11.03.97, v.u., concedida em ação cautelar
exibitória promovida contra a Fazenda do Estado, cuja decisão encontrava-se
ainda sujeita ao reexame necessário.

6. Agravo de Instrumento
no Agravo Regimental no. 49.430-5/9-00-SP, de 10 de março de 1998, Relator Des. Oetterer Guedes

7. REsp 156,966-SP , Rel.
Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, DJU 11.05.98, j. 19.03.98.Esse julgado,todavia, coloca a
aplicação plena do reexame obrigatório apenas na fase de conhecimento, não
apresentando, todavia, fundamento legal para a diferenciação, o que se encontra
ainda sub judice,
em razão da apresentação de embargos declaratórios.

8. Da Ação Monitória e
da Tutela Jurisdicional Antecipada, SP, Malheiros Editores, 1996, pg.56

9. Agravo Regimental,
Processo 13a. Classe, Suspensão da liminar em ação de rito ordinário,
100950015253, Adcoas 8151071, p. 700

10. Efficacia
ed Autorità della Sentenza, Milano, Dott. A. Giufrè, 1962, p.6

11.Inúmeros julgados do
Superior Tribunal de Justiça que limitam-se à afirmação da possibilidade de
promoção da execução provisória contra a Fazenda Pública têm sido utilizados
como argumento de inaplicabilidade do artigo 475, quando, na realidade, o que
se admiteé o prosseguimento do feito na pendência dos
recursos especial e extraordinário e não da apelação, sujeita à devolução
obrigatória.- Resp 63.153/SP e 61.632/SP, que se
referem apenas à execução provisória, nada mencionando acerca do reexame
necessário sob pendência. 

12. Ob.Citada, pg. 191

13. Nesse aspecto,
difícil concordar com a opinião de Cássio Scarpinela
Bueno, in “Tutela Antecipada e Ações Contra o Poder Público” – Aspectos
Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT – pg. 61, quando afirma que “no
entanto, parece correto o entendimento de que, na espécie, o reexame necessário
do artigo 475 do CPC deve ser sempre efetivamente afastado. Não fosse porque a
decisão que concede a tutela antecipada não pode ser vista como sentença – ao
menos para fim daquele dispositivo-, porque a incorporação do instituto no
Processo Civil Brasileiro acabou por revelar opção nítida do legislador
brasileiro no sentido de prestigiar, naqueles casos encartáveis no “caput” e
nos incisos I ou II do atual art. 273 do CPC, a efetividade da justiça e não a
segurança jurídica, estandarte do processo de conhecimento pleno e exauriente, do qual o ato culminante é a sentença” , referindo-se à sugestão de sujeição do reexame
necessário à tutela antecipada contra a Fazenda Pública, porque o reexame
necessário não é recurso, como amplamente debatido na doutrina, caráter de que
foi despido desde a edição do Novo CPC, de 1973. Por outro lado, a efetividade
da justiça não pode olvidar da sistemática processual vigente, de garantia da
supremacia do interesse público sobre o particular.

14.Processo Cautelar, EUD,
pg. 67

15.Manuale, pg. 91

16.CPC Comentado, Forense,
1975, p. 3669

17. RJTJRGS
, volume 74, pg. 273

18. José Geraldo
Carneiro Leão, a exemplo, afirma que “não se aplicam na hipótese as restrições (ou limitações) constantes da L. 8437/92, eis
que, por ser norma anterior, foi revogada, no que incompatível, pela L.
8952/94.

19.A Lei 8437/92 cuida das
medidas cautelares contra o Poder Público e a Lei 9494/97 a estendeu à
antecipação de tutela.

20. A Lei 8437/92 cuida da concessão de medidas
cautelares contra a Fazenda Pública: Art. 1o. – Não será cabível medida liminar
contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras
ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante
não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude da vedação
legal. Par. 1o. – Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar
inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via
do mandado de segurança, à competência originária do tribunal. Par. 2o.- O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos
processos de ação popular e de ação civil pública. Par. 3o.-
Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar que esgote,
no todo ou em parte, o objeto da ação. Artigo 3o.- O
recurso voluntário ou ex officio, interposto
contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de
direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de
vencimentos ou reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. Artigo 4o.- Compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a
execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes, a
requerimento do Ministério Público ou da pessoa de direito público interessada,
em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Par.
1o.- Aplica-se o disposto neste artigo à sentença
proferida em ação cautelar inominada, no processo de ação cautelar e na ação
civil pública, enquanto não transitada emjulgado.
Par. 2o.- O Presidente do Tribunal poderá ouvir o
Autor e o Ministério Público, em 5 (cinco) dias. Par. 3o.- Do
despacho que conceder ou negar a suspensão caberá agravo, no prazo de 5 (cinco)
dias”.

21. Da Antecipação de
Tutela, Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 1996, pg. 189

22. Revista Trimestral
de Jurisprudência, vol. 132, pg. 587

23.CASSIO SCARPINELLA BUENO
afirma que “ao estender ao instituto da tutela antecipada as mesmas
restrições constantes do ordenamento jurídico brasileiro a respeito da liminar
em mandado de segurança, bem como da tutela cautelar, reconheceu este ato do
Executivo, para todos os fins, o cabimento deste novo instituto contra a
Fazenda Pública, superando, com tal iniciativa, todos aqueles óbices legais
referidos na doutrina quando da edição da Lei 8952/94 (…) . Fosse descabida a
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, por alguma razão relacionada à
sua própria natureza ou em função do sistema processual e, certamente, não
haveria preocupação em disciplinar ou restringir sua incidência nas ações
movidas em face do Poder Público” – ob. cit., pg. 79

24. Revista dos
Tribunais volume 747, pg. 296

25. Agravo de
Instrumento nr. 57.355-5/0-SP, de 27 de novembro de 1997

26. O STF já teve
oportunidade de decidir que “o ato de concessão ou não da liminar em mandado
de segurança circunscreve-se à discrição do Juiz, não cabendo recurso, quer o
despacho seja positivo ou negativo” (STF, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 26.04.1991, DJU 07.06.1991)

27. Da Liberdade do Juiz
na Concessão e Antecipação de Liminares e a Tutela Antecipatória, Aspectos
Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT 1997, pg. 493.

28. Nelson Nery Jr., na análise
da ADIN 223-6/DF, afirma que o texto legal não pode ser considerado
inconstitucional, mas pode ser tomado por ineficaz, na medida em que o juiz
pode, sob o fundamento do poder geral de cautela e à luz do caso concreto,
emitir livremente os provimentos liminares.-
Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, ed. RT 1992, p. 96/97.

29.Agravo
96.04.16.339-6/PR, Repertório IOB de Jurisprudência vol. 16/96, n. 1/10.134, p.
381

30. Tutela antecipada e
tutela cautelar, Revista dos Tribunais, volume 742, página 40

31. Ob.
cit, pg. 56 – O simples
argumento da possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública,
como fundamento da providência sugerida já foi amplamente discutido nesta tese,
demonstrado que o requisito para a instauração da execução é a sentença
judicial eficaz e não a transitada em julgado.

32.Aspectos Polêmicos da
Antecipação de Tutela, “Antecipação de Tutela e Desapropriação Indireta”, ed.
RT 1997, pg. 283, no qual o Autor propõe o precatório provisório, a ser emitido
“desde logo, reservando-se lugar na ordem sucessiva de pagamentos”

33. STJ – 6a.
Turma, Resp 29176-7-SP, 30.8.93, pg. 19835

34. O Tribunal de
Justiça de São Paulo, no voto do Rel. Des. Albano
Nogueira, afirmou que “é possível a concessão antecipada de tutela em
qualquer processo de conhecimento, desde que preenchidos os pressupostos legais”indeferindo o
pedido, todavia, sob a afirmação de que “o erário é mais do que suficiente
para assegurar aos Autores a integral indenização”– TJSP, 7a. Câmara de
Direito Público, AI 5.979-5/1, j. 19.8.96.