A anulação do casamento do transexual transgenitalizado por erro essencial sobre a pessoa

Resumo: Com a modernização do Direito de Família devem ser tuteladas as relações conjugais originadas a partir das novas concepções ainda não reconhecidas pelo ordenamento jurídico vigente. O presente estudo trata do transexualismo e a cirurgia de redesignação de gênero bem como a possibilidade de o transexual contrair matrimnio com pessoa de sexo idêntico ao seu de nascimento viabilizando-se a respectiva anulação caso configurado o erro essencial sobre a pessoa.

Sumário: 1. Da cirurgia de redesignação de gênero. 2. A modificação do prenome e gênero no registro de nascimento do transexual transgenitalizado. 3. O casamento do transexual transgenitalizado. 4. Identidade de sexos e a anulação do casamento do transexual. 5. Da anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa. Conclusão.

O transexualismo está elencado na 10ª Edição da Classificação Internacional de Doenças[1], sob o código F 64.0, como sendo um transtorno de identidade sexual assim definido:

“Trata-se de um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptação por referência ao seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível ao sexo desejado.”

A Organização Mundial da Saúde (OMS) conceitua a transexualidade como um tipo de transtorno de gênero que acomete o indivíduo que possui uma identidade sexual diferente daquela designada no registro de nascimento, apresentando desejo de viver e ser aceito como aquele do gênero oposto.[2]

Odon Maranhão citado por Luiz Alberto David Araujo, salienta que os transexuais “fenotipicamente pertencem a sexo definido, mas psicologicamente ao outro e se comportam segundo este, rejeitando aquele”[3].

Em outras palavras, “o transexual é um indivíduo, anatomicamente de um sexo, que acredita firmemente pertencer ao outro sexo. Essa crença é tão forte que o transexual é obcecado pelo desejo de ter o corpo alterado a fim de ajustar-se ao ‘verdadeiro’ sexo, isto é, o seu sexo psicológico”[4], transparecendo um ser que almeja integrar-se física, emocional e sexualmente como do gênero contrário ao reconhecido em seu registro de nascimento.

A sexualidade possui três aspectos principais: o biológico, o psíquico e o comportamental, os quais denominam o status sexual, surgindo, a partir de então, um direito à própria identificação.[5]

Os transexuais não podem ser comparados com pessoas que preferem relacionar-se com este ou aquele gênero, do mesmo modo que não podem ser considerados como um terceiro sexo. A patologia apenas evidencia um transtorno de ordem psiquiátrica, tratável, apesar de incurável. Não é uma doença que acomete essencialmente os órgãos genitais, mas tão-somente a psique.

Embora o homem transexual tenha aparência e genitálias de gênero masculino, sente-se, psicologicamente, como se do gênero feminino fosse, e o mesmo ocorre com a mulher transexual, que apesar de ter mamas e genitálias femininas, sente-se e deseja mostrar-se como se homem fosse.

Não se sabe especificamente se a origem deste transtorno está ligada à formação cromossômica do DNA do indivíduo ou desenvolve-se com a sua interação no ambiente familiar e social, conforme defende Luiz Alberto David Araujo:

“Quando nasce um menino ou menina, mesmo que tenha externamente os órgãos sexuais bem definidos, não podemos afirmar que essa criança possua uma identificação sexual, ou seja, uma identificação de gênero. Esta depende de fatores psicossociais, que vão surgindo durante o desenvolvimento infantil”[6].

Igualmente manifesta-se Jean Laplanche[7], no sentido de que a identidade seria formada com um “processo psicológico pelo qual o indivíduo assimila um aspecto, uma propriedade, um atributo do outro e se transforma, total ou parcialmente, segundo o modelo desta pessoa”, afirmando que “a personalidade constitui-se e diferencia-se por uma série de identificações”.

Não obstante a possibilidade de haver influência do ambiente em que se desenvolve o transexual, não se pode rejeitar que o seu hipotálamo procede a uma contínua descarga hormonal, que o leva a se comportar contrariamente ao gênero correspondente à sua aparência física, evidenciando um explícito combate natural entre os seus atributos e o seu comportamento social, que contraria as suas características de nascimento. Deste modo, “havendo desarmonia entre eles (os componentes para determinação do sexo), o componente que apresenta maior relevância é o psicológico”[8].

Ainda sob o ponto de vista médico, ressalta-se que o transexualismo possui três tratamentos viáveis, quais sejam: terapia hormonal, acompanhamento psicológico objetivando a conformação com o próprio corpo, e a cirurgia de readequação sexual.[9]

1 Da cirurgia de redesignação de gênero

O fato de uma determinada pessoa apresentar características comportamentais e psicológicas diferentes daquelas consideradas padrões para o seu gênero anatômico, pode causar um inconformismo extremo com os seus órgãos genitais.

Ora, “o que é ser do sexo feminino? Ter seios. Ou pensar femininamente? O aspecto é puramente biológico, ou aspecto é também de estrutura?”. Indagações estas realizadas pelo Desembargador Luiz Gonzaga Pila Hofmeister[10], do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, devem ser analisadas antes de se definir o gênero verdadeiro de determinado transexual para readequá-lo socialmente.

Nesta linha de raciocínio, destacou Maria Berenice Dias que

“A identificação do indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo é feita no momento do nascimento, de acordo com o aspecto de sua genitália externa. A determinação da identidade sexual dá-se por meio do critério morfológico, e o papel do gênero apresenta-se como uma expressão pública dessa identidade. O sistema jurídico, cioso de seus mecanismos de controle, estabelece, deste logo, com o nascimento uma identidade sexual, teoricamente imutável e única”.[11]

Prossegue a renomada jurista esclarecendo que:

“Contudo, a determinação do sexo não decorre exclusivamente de características físicas exteriores. A aparência externa não é a única circunstância para a atribuição do gênero, pois com o lado externo concorre o elemento psicológico. A mera utilização desse critério de verificação do sexo, com desprezo às características secundárias e terciárias da sexualidade humana, não possibilita descartar eventuais ambigüidades sexuais.”[12]

Ao estudar sobre a desorientação de sexo e gênero entre homens, Harry Benjamin[13] constatou a existência de seis tipos classificáveis. São eles: I: Pseudo Travesti; II: Travesti fetichista; III: Travesti verdadeiro; IV: Transexual não cirúrgico; V: Transexual de intensidade moderada, e VI: Transexual de alta intensidade. Apenas estes dois últimos serão considerados neste trabalho, uma vez que cogitam a realização de cirurgia de conversão de gênero.

O transexual de moderada e alta intensidade apresenta, tanto em relação ao sentimento quanto ao gênero, como um ser feminino preso em corpo masculino e feminino em inversão psicossocial, respectivamente. Nestes casos, quando o inconformismo com o seu próprio corpo vai de encontro à vida social, indica-se ao transexual uma técnica cirúrgica que permite a readequação das genitálias para o sexo objetivado. Seria este um procedimento de correção[14], como uma “forma de buscar a felicidade a um invertido condenado pela anatomia”[15].

A remoção dos órgãos reprodutores externos é a etapa mais importante do processo transexualizador. Para tanto, é necessário que tenham restado frustradas outras terapias atribuídas à patologia, como intervenção hormonal e medicamentosa, acompanhadas, ou não, de trabalho psicopedagógico e psiquiátrico.

Na década de 80, Roberta Close, nascida e registrada como Luís Roberto Gambine Moreira, hoje Roberta Gambine Moreira, esteve no auge da mídia brasileira, por ser o primeiro homem transexual a aparecer publicamente e revelar o desejo de ser mulher. Ela realizou a cirurgia de transgenitalização na Inglaterra em 1984, mas a autorização para mudança do nome e gênero no assento de nascimento somente foi obtida em março de 2005, após incansável luta nos tribunais pátrios.[16]

Roberta Close buscou solução médica na Europa porque, até então, no Brasil não era permitida a realização de cirurgias com fins de extirpação de órgãos externos para tratamento de transexuais. Naquele período, ilustre caso aconteceu em São Paulo, quando renomado cirurgião, em pleno exercício regular da profissão, operou transexual, extraindo seus órgãos masculinos e insculpindo genitália feminina. Ao ter conhecimento destes fatos, o Ministério Público denunciou o médico por lesão corporal grave. Entretanto, o Tribunal de Apelação reconheceu que o paciente operado tinha todas as características de pessoa do gênero feminino, pois se vestia, falava, e tinha comportamentos característicos de mulher, que demonstrou em juízo estar bastante satisfeito com a intervenção que lhe proporcionou o que mais ansiava: ser mulher.[17]

Diante da repercussão desses acontecimentos e da evolução das normas jurídicas, que almejam adequar o texto de lei ao comportamento da sociedade, foram descaracterizados como lesão grave os atos cirúrgicos que visassem à desconstituição e redesignação de sexo de transexual, embora o artigo 13 do Código Civil ainda limite a disposição do próprio corpo, quando a realização de determinado ato importar em diminuição permanente da integridade física[18].

Em 2007, o Ministério Público Federal obteve junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região a garantia de que todos os transexuais brasileiros podem realizar a cirurgia de transgenitalização pelo Sistema Único de Saúde (SUS). O recurso interposto pela Procuradoria Regional da República da 4ª Região teve provimento unânime da 3ª Turma de Recursos, a qual seguiu o voto do Relator Roger Raupp Rios[19]. A ação civil pública que foi julgada improcedente na primeira instância utilizou como fundamentos para o pedido os direitos à saúde, à igualdade e à identidade sexual, além do princípio da dignidade da pessoa humana.

Diante desse avanço do sistema jurídico brasileiro, o Ministério da Saúde publicou a Portaria n° 1.707 de 2008, incumbindo à Secretaria de Atenção à Saúde adotar as providências necessárias à plena estruturação e implementação do procedimento da respectiva cirurgia.

Anos antes, o Conselho Federal de Medicina (CFM) já havia publicado a Resolução nº 1.652/2002, revogando a Resolução n° 1.492/1997. Pela nova resolução, ficam autorizados a cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia e os procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo (artigo 1°).

Segundo a Resolução CFM n° 1.652/2002, a definição de transexualismo para fins terapêuticos deve obedecer aos seguintes requisitos: a) desconforto com o sexo anatômico natural; b) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; c) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; e d) ausência de outros transtornos mentais.

Para seleção e acompanhamento dos pacientes, o hospital deve ter equipe multidisciplinar de profissionais, constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, que deverão avaliar os selecionados. Os transexuais já diagnosticados devem ter necessariamente mais que 21 anos de idade, e não podem apresentar características físicas que sejam inapropriadas para a cirurgia[20].

Deve restar claro ao candidato à cirurgia a existência de outras possibilidades terapêuticas, bem como a irreversibilidade dos atos médicos que impliquem em extirpação, ou transformação de genitálias que inviabilizem a reprodução humana.

A exigência, pelo Conselho Federal de Medicina, de que não haja influência de outros transtornos de qualquer espécie, ou ainda, que o diagnóstico de transexualismo perdure pelo período mínimo de dois anos, revela uma preocupação essencial com a instabilidade emocional do paciente, que deve ser acompanhado continuamente para que a decisão pela redesignação de gênero seja tomada com cautela, visto que tal tratamento objetiva a amenização da doença, trazendo alívio e satisfação ao transexual.

A cirurgia permite a mudança da genitália masculina, transformando os seus órgãos sexuais externos em aparelho sexual feminino, alterações que alcançam apenas os efeitos estéticos, não transformando os aspectos funcionais ou genéticos.

A técnica utilizada para transexuais homens é chamada de neocolpovulvoplastia, composta por duas etapas: primeiro há a extirpação do pênis e a retirada dos testículos e, em seguida, é criada a cavidade vaginal; após, os lábios vaginais são formados com a pele do saco escrotal, permitindo ao paciente a manutenção da glande do pênis que é transformada na reconstituição da vulva. O transexual recebe acompanhamento psicológico, com a contínua administração de hormônios femininos visando o desenvolvimento das características naturais secundárias, tais como as mamas e a silhueta.[21]

De outro lado, a neofaloplastia é a técnica que viabiliza a adequação de transexuais mulheres ao corpo masculino. O Conselho Federal de Medicina apenas autorizou a sua realização em caráter experimental, conforme estabelece a Resolução n° 1.955/2010, uma vez que não restou suficientemente comprovada a eficácia do tratamento. Isto porque a construção de pênis artificial envolve questões anatômicas e funcionais, tais como tamanho, formação da uretra, saco escrotal e eventual condução do órgão à ereção natural.

Esclarece-se que o órgão reprodutor masculino é construído com tecido retirado do antebraço, juntamente com uma artéria radial, que acolherá a uretra distal e, após, a prótese peniana. O crescimento de pelos pubianos e da barba, assim como o engrossamento da voz, são viabilizados com a utilização da terapia com o hormônio masculinizante testosterona.

Após a intervenção cirúrgica, o paciente deve ser submetido a acompanhamento psicológico e endocrinológico, com fim harmonizar a produção hormonal do sexo-alvo e o seu desenvolvimento emocional. Em pese a conclusão do tratamento médico, o transexual transgenitalizado continua lutando pelos seus direitos, desta feita perante os tribunais de justiça para  adequar o seu registro de nascimento à sua nova condição de vida.

2 A modificação do prenome e gênero no registro de nascimento do transexual transgenitalizado

A exibição de documentos pessoais do transexual transgenitalizado implica evidente constrangimento, por estar registrado nome masculino quando aparenta ser do sexo feminino. A repulsa da sociedade faz com que o paciente retome o drama jurídico-existencial. Assim, “a inexistência de via administrativa, judicial ou legislativa leva, com freqüência, a aflorarem na Vara dos Registros Públicos procedimentos retificativos buscando a alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil”[22].

O direito à identidade e a ausência de regramento específico quanto à possibilidade de modificação do prenome no assento de nascimento, fazem com que surjam diversos posicionamentos jurídicos acerca da matéria, havendo discreta evolução no que concerne ao entendimento conservador dos juristas brasileiros. Neste passo, merece destque o disposto no artigo 16 do Código Civil[23], segundo o qual toda pessoa tem direito ao nome que a identifique perante a sociedade.

Em outras palavras nome é “aquilo que é dado a cada pessoa e que serve para designá-la por um termo próprio e preciso”[24], sendo atributo da personalidade, juntamente com a capacidade, status – social, familiar, individual –, e o domicílio. Além disso, o nome serve como mecanismo de identificação do indivíduo, por meio do qual é tutelada a sua identidade pessoal.

Em regra geral, o nome é imutável. Uma vez efetuado o registro de nascimento, não será mais possível modificá-lo. A sua alteração ocorre somente em casos excepcionais, com autorização judicial[25].

Neste tocante, o artigo 57 da Lei n° 6.015/1973[26] disciplina que a “alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa […]”. A modificação do registro é permitida para que o prenome registrado seja substituído por apelido público e notório, ou quando aquele causa evidente constrangimento à pessoa.

Registradas tais considerações, constata-se que a alteração do prenome no assento de nascimento do transexual revela-se fundamental, ainda que por analogia para substituição por apelido, uma vez que a manutenção de nome masculino para transgenitalizado feminino, ou, nome feminino para transgenitalizado masculino, afronta o seu direito à identidade, por perder as características atribuídas à exigibilidade de nomeação, deixando de individualizá-lo perante a família e a sociedade.

O parágrafo único do artigo 55 da Lei de Registros Públicos prevê que não serão registrados prenomes suscetíveis de expor ao ridículo seus portadores. No caso da pessoa que apresenta comportamento de sexo contrário ao seu de nascimento e que modifica a sua genitália para adequá-lo, a manutenção do nome registrado resultará evidente constrangimento.

Deixar de reconhecer a possibilidade de modificação do prenome do transexual constitui afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos esteios de sustentação do ordenamento jurídico. 

Sobre o tema leciona Rodrigo da Cunha Pereira:

“A dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições constitucionais são resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos.”[27]

A modificação do registro do transexual está, pois, a envolver valores essencialmente pessoais, que merecem proteção jurídica concreta e eficaz, a fim de se aplicar, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana, como aporte à garantia do direito à saúde, inclusive psicológica. Não basta, assim, a autorização para realização do ato cirúrgico, sem, contudo, restabelecer a nova condição de vida do transgenitalizado.

A ausência de norma específica sobre a possibilidade de modificação de nome quando realizada a redesignação de gênero não têm o condão de fazer com que a condição do transexual fique sem aparo judicial, devendo ser aplicado o artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de que havendo omissão legislativa, caberá ao julgador decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

De igual modo, a alteração do gênero de nascimento mostra-se imprescindível para que o registro corresponda à realidade fática, pois, com as devidas correções biológicas e de registro documental, o transexual poderá manter conduta social de acordo com o sexo psicológico, que passará a ser realidade com a efetivação dos direitos inerentes à personalidade, protegendo-se a sua dignidade humana. 

3 O casamento do transexual transgenitalizado

A possibilidade do casamento do transexual foi discutida em 1975, no congresso da Association Henri Capitant, realizado em Bruxelas, com o tema “O corpo humano e o direito”. Naquela época, Canadá, Colúmbia Britânica e Alberta já dispunham de legislação acerca da cirurgia de redesignação de gênero, com a posterior retificação do registro de nascimento, sendo que o matrimônio é condicionado ao prévio conhecimento do cônjuge acerca do ato cirúrgico. [28]

No Brasil, o ex-deputado José Coimbra apresentou o Projeto de Lei 70-B de 1995[29], cuja iniciativa tem por objetivo acrescentar o §9° ao artigo 129 do Código Penal. Segundo a proposta legislativa, não constitui crime a intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, devendo ser autorizada a modificação de prenome do transexual transgenitalizado quando a cirurgia for realizada mediante autorização judicial.

Atualmente, no ordenamento brasileiro não há qualquer disposição sobre a transgenitalização e as suas conseqüências no mundo jurídico, de modo que a jurisprudência tem formado relevante posicionamento para garantir aos transexuais postulantes de ações de retificação de registro de nascimento a melhor prestação jurisdicional, com supedâneo nos princípios e nas garantias fundamentais.

Neste viés, relacionando o assunto com a união conjugal, não se pode ignorar que, segundo o Código Civil, o casamento só tem validade quando celebrado entre pessoas de sexos diferentes, circunstância que aparentemente seria  inviável para o transexual que objetivasse casar com pessoa de gênero idêntico ao seu de nascimento.  Sobre o assunto, Moacir César Pena Júnior ressalta:

“Quanto ao casamento do transexual, ou seja, de pessoa que, embora biologicamente normal, identifica-se completamente com o sexo oposto e vive como se a ele pertencesse, deve-se considerar a possibilidade não só de sua existência, como também de sua validade e anulação. Senão vejamos: se a pessoa não declara a sua condição de transexual antes do casamento, poderá o outro cônjuge, alegando desconhecimento do fato, acionar o Judiciário mediante ação de anulação, por erro essencial quanto à qualidade daquela pessoa.  Mas a solução é a anulação do casamento e não o reconhecimento da sua inexistência. Admitindo o transexual que por meio de procedimento médico cirúrgico alterou o seu estado sexual, e sendo o cônjuge do sexo oposto, além de conhecedor dessa situação, há de se reconhecer a validade desse casamento, especialmente depois de obtida na Justiça a mudança de nome e sexo, permitindo a retificação do registro civil.”[30]

Arnaldo Rizzardo, por sua vez, contribui lecionando que:

“Se a intervenção cirúrgica ocorre na vigência do casamento, desaparecem os pressupostos de sua existência. Saliente-se, todavia, que o sexo revelado pelo tratamento médico já existia potencialmente na celebração do casamento.

Nesta complexa situação, o casamento será inexistente. Poderá o outro cônjuge postular a desconstituição, eis que, quando da celebração, era desconhecida a transexualidade. A inclinação transexual configura a hipótese de erro sobre a qualidade pessoal. E se a mulher tivesse obtido conhecimento das peculiaridades do então noivo, não contrairia casamento”.[31]

O doutrinador defende o reconhecimento do casamento de transexual transgenitalizado após retificação do registro civil:

“Considera-se, outrossim, válido o casamento da transexual após o tratamento médico e a alteração do registro civil, com pessoa pertencente ao sexo anterior. Houve a mudança de sexo. Por outras palavras, é obedecida a diversidade de sexos. A menos, é evidente, que as mudanças sejam apenas nos caracteres externos, permanecendo os órgãos congênitos do anterior sexo.”[32]

Com muita propriedade, Maria Berenice Dias, ao tratar do assunto, preleciona que deve ser questionado se a cirurgia de redesignação de fato transforma homem em mulher e mulher em homem. Caso positivo, sustenta a jurista que não há que se ter dúvidas sobre a validade do casamento do transexual, destacando a desnecessidade de regulamentação legal da sua situação jurídica.

4 Identidade de sexos e a anulação do casamento do transexual

O legislador conferiu especial importância ao casamento, elencando pressupostos que devem essencialmente ser observados, sob pena de invalidade do ato.

A teoria da inexistência do casamento foi construção doutrinária voltada a justificar a impossibilidade de consideração de determinadas situações onde não se podia justificar a aplicação da teoria da invalidade. Assim, para que seja reconhecida a existência do matrimônio no mundo jurídico, não pode haver identidade entre os sexos dos nubentes, ausência de consentimento ou falta de celebração por autoridade competente.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama[33] leciona sobre a divergência de sexos nos casamentos daqueles portadores de distúrbio de gênero:

“Relativamente ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, é importante registrar que, nos casos envolvendo transexuais que se submeteram à cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização), a mudança do sexo no registro civil autorizará o casamento do transexual com pessoas do sexo (jurídico) oposto, sem possibilidade de qualquer restrição a esse respeito.

No caso dos transexuais, há divergência entre o sexo do indivíduo, tal como se determinou no assento de nascimento devido às características sexuais externas (sexo morfológico), e o sexo psicológico, ou seja, o sentimento íntimo, a autêntica convicção da pessoa de pertencer ao sexo oposto ao que consta do seu registro civil.”

Para configurar a hipótese de inexistência do casamento por falta de divergência entre os sexos dos cônjuges deve ser levado em consideração se um dos nubentes é transexual transgenitalizado, com prenomes e sexo devidamente alterados em seu registro civil.

Em tese, a cirurgia de redesignação de gênero altera a genitália externa de modo estético, não comprometendo a carga genética e cromossômica do indivíduo, de modo que não aperfeiçoa o sistema reprodutor, que perde a sua funcionalidade.

Maria Berenice Dias afirma que se trata de um procedimento cirúrgico de correção, posto que “tornou-se possível mudar a morfologia sexual externa para encontrar a identificação da aparência com o gênero desejado”[34], já que na sua essência, prevalece o sexo de nascimento.

Entretanto, registra-se que não é possível considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais.[35]

Ao ser submetido ao tratamento psicológico, medicamentoso, hormonal e cirúrgico, o transexual pode obter autorização judicial para retificação do prenome e do sexo no seu registro civil, o que, de fato, modifica o seu gênero de nascimento.

Trata-se, pois, da formalização de uma nova condição de vida, pois o transgenitalizado se comporta perante a sociedade como se fosse mulher. Não seria digno obrigá-lo a manter um nome que não condiz com a sua realidade.

A identificação sexual do indivíduo é feita no momento do nascimento, pela análise da sua genitália. No entanto, a aparência externa não é a única circunstância a ser considerada para atribuição de identidade sexual, concorrendo o elemento psicológico para a sua configuração. [36]

Resta superada, assim, a tese de que seria inexistente o casamento de transexual transgenitalizado por ausência de divergência de sexos dos nubentes, cabendo a sua anulação apenas nas hipóteses legais.

Sobre a matéria, importante colacionar os ensinamentos de Maria Berenice Dias:

“Ao menos é de ser admitido como existente e válido o casamento de transexual. Independentemente da redesignação dos órgãos genitais, obtida, na justiça, a alteração do nome e a retificação da identidade do sexo, tais pessoas não estão impedidas de casar. O casamento não se pode ter por nulo, muito menor por inexistente.”[37]

“[…] Se a doutrina e a jurisprudência têm tendência a reconhecer que um ex-homem tornou-se mulher para todos os efeitos, a tal pode que pôde obter retificação do registro civil, se admitem tacitamente todos que ele possa unir-se a pessoa de sexo diferente daquele obtido artificialmente, não se poderá negar, por uma questão de coerência, que mais cedo ou mais tarde chegará o momento de reconhecer que o casamento será possível, por maiores que ainda possam ser os preconceitos, por mais acaloradas que possam ser as discussões e as controvérsias que se travarem sobre o tema.”[38]

Por derradeiro, o inciso II do artigo 5° da Constituição Federal estabelece que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, não havendo normativo acerca do impedimento do casamento de transexual transgenitalizado, é possível conferir validade ao seu matrimônio.

5 Da anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa

A família é a base da sociedade e, por isso, merece total proteção do Estado. Os vínculos familiares se aperfeiçoam por meio do afeto, da igualdade, do companheirismo, da lealdade, da ética e da confiança mútua entre seus membros.[39]

O casamento é o ato que oficializa a união entre duas pessoas de sexos divergentes, que firmam a vontade do matrimônio perante autoridade competente.

Como visto anteriormente, deve ser reconhecida a ausência de impedimento para o casamento de transexual com pessoa de sexo idêntico ao seu de nascimento. Porém, em que pese a liberdade que é concedida ao transgenitalizado, a descoberta da sua verdadeira identidade pessoal, em momento posterior ao enlace, poderá ensejar a anulação do matrimônio por erro essencial sobre a pessoa. Neste sentido:

“O erro essencial está sempre vinculado ao engano, isto é, ao desconhecimento do “defeito” do outro, e sua teoria no matrimônio, pela sua índole, pela característica sui generis do contrato e pelos interesses sociais que a ele se ligam, é totalmente diversa da teoria do erro, nos atos jurídicos ordinários.”[40]

A esse propósito, destaca-se o ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa:

“O erro em matéria de casamento, tal como entende o legislador, nada mais é do que uma especificação do conceito de erro substancial quanto à pessoa, aplicável ao direito matrimonial. Contudo, no caso concreto, embora devamos examinar o conteúdo específico do capítulo de família, a noção básica fundamental de erro quanto à pessoa da teoria geral deve sempre ser considerada. Na verdade, as descrições legais de erro no casamento são desdobramentos do erro como regra geral dos atos jurídicos. Como em matéria de casamento não há nulidade sem texto, somente poderá ser anulado por erro o casamento que se subsumir às situações de erro especificamente descritas.”[41]

Arnaldo Rizzardo, por sua vez, defende o posicionamento de que a essencialidade do erro é o requisito mais importante para ensejar a anulação, pois “refere-se às formulações íntimas ou pessoais conjecturadas sobre a pessoa do cônjuge”[42].

O artigo 1.557, inciso I, do Código Civil, disciplina que o erro envolve a identidade, a honra e a boa fama da pessoa, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Acerca do assunto, leciona Maria Berenice Dias:

“O erro essencial quanto à pessoa do noivo configura vício de vontade a autorizar a anulação do casamento (CC 1.150 III). Prevê a lei como nulificante o erro quanto à identidade, qualidades físicas, morais e de caráter do cônjuge. São elencadas as causas que podem dar ensejo à anulação do casamento, como se a insuportabilidade da vida em comum pudesse ser tarifada pelo legislador. De qualquer forma, a existência de um rol de erros evidencia a nítida intenção pela mantença do casamento. As hipóteses todas dizem com atos e fatos anteriores ao casamento, ignorados pelo outro, e que, ao serem conhecidos, tornam insuportável a vida em comum.”[43]

Em relação ao transexual, tem-se que o erro, quanto à hipótese de anulação, seria sobre a sua identidade pessoal ou civil. Por esta razão que “o casamento não se pode ter por nulo, muito menos por inexistente. Alegando o consorte que desconhecida a condição de transgênero do cônjuge, pode ser reconhecido eventualmente erro essencial de pessoa”[44].

Na espécie, “não cabe indagar-se da malícia do cônjuge que a ela deu causa, nem se apura culpa ou má-fé. Tampouco se afasta a anulabilidade se o cônjuge ofendido incorreu em culpa, casando-se imprudentemente” [45] com pessoas cujos antecedentes conhecia ou devia conhecer.

Daniela Rosário Rodrigues esclarece o erro que atinge a identidade civil do cônjuge:

“Quanto à identidade civil, o próprio legislador prevê o erro que atinge a honra e a boa fama do consorte. Com efeito, trata-se de circunstância em que o cônjuge apresenta alguns atributos de comportamentos ofensivos ao consorte, que se sente enganado, e faz com que a vida em comum se torne insuportável.”[46]

Nesta senda:

“A identidade civil (ou social) é o conjunto de atributos ou qualidades essenciais, com que a pessoa aparece na sociedade, e o erro sobre ela torna anulável o casamento, se demonstrada a insuportabilidade da vida em comum para o cônjuge enganado.”[47]

A menção da condição de transexual nos seus documentos pessoais, apesar de evitar a configuração do erro essencial sobre a pessoa – porque estaria o transgenitalizado obrigado à revelar a sua verdadeira identidade sexual ao seu cônjuge -, afrontaria cabalmente o seu direito à intimidade.

Com muita propriedade, Maria Berenice Dias preleciona que “integra o restrito campo do livre arbítrio de todo e qualquer indivíduo o direito de revelar ou ocultar seu sexo real, o sexo com o qual se identifica ou o sexo pelo qual optou”[48].

Neste rumo, conquanto seja garantido ao transexual o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à dignidade, também é conferido ao seu cônjuge o direito de optar, livremente, pelo matrimônio, devendo o transgenitalizado ser responsabilizado pelas suas escolhas quando estas afetem direitos de terceiros.

Diante disso, se o transexual não revelar sua condição anterior, é resguardado ao cônjuge enganado o direito de postular, em ação própria, a anulação de casamento em que foi constatado erro essencial sobre a pessoa do outro consorte, isto no prazo decadencial de três anos, a contar da data da celebração do matrimônio, conforme estabelece o artigo 1.560 do Código Civil[49].

Conclusão

Os direitos sexuais estão elencados no rol dos direitos humanos, e não devem ser ignorados, sob pena de violação dos direitos à intimidade, à honra, à vida privada, à liberdade e, principal, à dignidade humana. Bem por isso que as demandas da sociedade moderna tem exigido dos operadores do Direito extrema atenção e sensibilidade quanto à condição do transexual, que deve ser visto como sujeito de direitos, em atenção ao princípio da isonomia.

Em virtude dessas considerações, inevitável se mostra conferir validade ao casamento do transexual transgenitalizado, ainda que realizado com pessoa de sexo idêntico à sua definição genética e cromossômica, visto que a redesignação de gênero modifica esteticamente os seus órgãos genitais, e o tratamento hormonal estimula modificações no seu sistema endocrinológico, sendo que o acompanhamento psicológico e jurídico objetivam reinseri-lo no seu contexto social.

Se, após a transgenitalização para feminino, o transexual masculino vier a contrair matrimônio com outro homem, ocultando a sua anterior condição de vida, este casamento poderá ser anulado com fundamento no erro essencial sobre a pessoa.

Nesse contexto, na defesa dos direitos e das garantias fundamentais, revela-se imperioso que as decisões judiciais e interpretações jurídicas apliquem a moderna conceituação de Direito de Família, prevalecendo a liberdade e a igualdade como condições essenciais para uma existência digna em respeito à diversidade sexual.