A aplicabilidade do Princípio da Proibição do Retrocesso dos Direitos Humanos na proposta de alteração do art. 149 do Código Penal

Resumo: O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagrado pela Constituição Federal de 1988, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos seres humanos em todos os seus aspectos. Ao seu lado, faz-se presente os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, representando o equilíbrio necessário entre o trabalho e o capital no sentido de garantia plena dos direitos humanos já positivados. O presente artigo tem por escopo questionar a proposta de definição restritiva de trabalho escravo em análise pelo Congresso Nacional, já devidamente pacificada no ordenamento jurídico pátrio, na doutrina e jurisprudência. A escravidão nas diversas formas contemporâneas em que é apresentada deve sempre ser vista como uma grave violação dos direitos humanos e qualquer retrocesso no seu combate representa uma ameaça ao Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: 1 -Dignidade; 2 – Retrocesso; 3 – Trabalho Escravo

Introdução

A redação original do art. 243[1] da CF/88 previa a expropriação de glebas rurais em que fossem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, ou seja, não havia a previsão, agora estendida, de expropriação nas hipóteses de trabalho escravo em imóveis rurais e urbanos.

A Emenda Constitucional n. 81, de 5 de Junho de 2014, deu nova redação ao art. 243, que passou a determinar, in verbis:

“Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.     

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”.   (Grifamos)  

Neste ínterim, é possível observar, que a Proposta de Emenda Constitucional n. 57-A/1999, que previa o confisco de propriedades onde o trabalho escravo fosse encontrado e as destinasse à reforma agrária ou ao uso social urbano, era fundamental para combater tal crime.

A proposta passou pelo Senado Federal em 2003, e foi aprovada na Câmara dos Deputados em 2012, voltando a Casa iniciadora, por conta de uma modificação no conteúdo de seu texto pela Casa revisora, de modo que sua aprovação e consequente promulgação só se deu em 2014.

A Carta Política de 1988 afirma que toda propriedade rural ou urbana deve cumprir função social[2]. Portanto, não pode ser utilizada como instrumento de opressão ou submissão de qualquer pessoa.

Porém, o que se vê pelo país, através das auditorias fiscais realizadas, são casos de latifundiários, fazendeiros, arrendatários e outros, que reduzem trabalhadores à condição análoga às de escravo no campo, ou ainda, de empresários e/ou respectivos terceirizados, que se beneficiam dessa aviltante forma de exploração em oficinas de costura e canteiros de obras nos grandes centros urbanos.

O artigo 149, do Código Penal Brasileiro, com a redação dada pela Lei n. 10.803, de 11/12/2003, define o crime de redução de alguém à condição análoga à de escravo, ou melhor, estabelece duas espécies desse crime.

Explica-se: segundo a nova redação do citado dispositivo penal em análise, entende-se por condição análoga à de escravo[3]: a) a sujeição da vítima a trabalhos forçados ou b) a sujeição da vítima a condições degradantes de trabalho.

Nesse diapasão, a objetividade jurídica desse crime é a tutela da liberdade individual e a conduta típica é expressa pelo verbo reduzir, que significa tornar, transformar, restringir, limitar, diminuir.

Para o Repórter Brasil[4] (2014), a pedido da CONATRAE[5], privação de liberdade para se desligar do patrão ou preposto ou usurpação da dignidade caracterizam a escravidão contemporânea. O escravagista é aquele que rouba a dignidade ou a liberdade de pessoas.

A Escravidão, seja no passado recente da história do Brasil, ou nas diversas formas contemporâneas em que ocorre, ou ainda, sob qualquer forma que ocorrer nos dias futuros, deve sempre ser vista como uma grave violação dos direitos humanos, sendo, assim, tratada como tal.

Se alguém se utiliza de trabalhadores reduzidos às condições de escravos como instrumento de competitividade, visando à obtenção de lucro fácil através de uma vil concorrência desleal, deve perder a propriedade em que isso aconteceu, sem direito à indenização.

Trata-se de crime na modalidade dolosa (elemento subjetivo), admite-se a tentativa, é crime permanente e a sua consumação ocorre quando o sujeito ativo reduz a vítima à condição análoga à de escravo por meio de uma ou mais das condutas especificadas.

Embora a Emenda Constitucional n. 81/2014 “tenha trazido mudança significativa para o combate ao trabalho escravo”, outras discussões jurídicas surgirão com a sua regulamentação, em especial “1) formas e momento da expropriação dos imóveis, 2) harmonização do Projeto de Lei n. 432/2013 com as disposições já vigentes para a configuração do crime previsto no artigo 149 do Código Penal e a penalização do infrator; e 3) a competência penal e trabalhista”.

1. Definição de Trabalho Escravo

Reza o art. 149, do Código Penal Brasileiro (CPB) que, para fins de aplicação da sanção penal, considerar-se trabalho escravo a conduta de

“Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.”

O termo condição análoga à de escravo define o fato de o sujeito reduzir a vítima à situação de alguém totalmente submissa à sua vontade, como se escravo fosse[6].

José Cláudio Monteiro de Brito Filho[7] (2010, p. 61) apresenta a seguinte definição de trabalho em condições análogas às de escravo, dizendo que:

“Trabalho em condições análogas à condição de escravo como o exercício do trabalho humano em que há restrição, em qualquer forma, à liberdade de trabalhadores, e/ou quando não são respeitados os direitos mínimos para resguardo do trabalhador.”

Observa-se que não é somente a liberdade de ir e vir (trabalho forçado) que caracteriza o trabalho em condições análogas às de escravo, mas, também, o trabalho sem as mínimas condições de dignidade (trabalho degradante).

Quanto à definição apresentada, o mesmo autor relata que, embora diversas outras possam e tenham sido formuladas, é possível tomar por base a que consta do art. 2º, item 1, da Convenção n. 29, da Organização Internacional do Trabalho — OIT —, em que consta:

“Para os fins da presente Convenção, o termo (trabalho forçado ou obrigatório) designará todo trabalho ou serviço exigido a um indivíduo sob ameaça de qualquer castigo e para o qual o dito indivíduo não se tenha oferecido de livre vontade.”

Ademais, no §1º, do supracitado art. 149, do CPB constam as figuras equiparadas, prevendo, assim, punição idêntica à do caput para aquele que:

“a) cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

b) manter vigilância ostensiva no local de trabalho, com o fim de lá reter o trabalhador;

c) se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

As figuras qualificadas (ou causas especiais de aumento da pena) do crime estão elencadas no § 2º do mesmo artigo:

a) contra criança ou adolescente;

b) por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.”

Logo, segundo a legislação vigente e em plena aplicabilidade, entende-se por condição análoga à de escravo: a) a sujeição da vítima a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva; b) a sujeição da vítima a condições degradantes de trabalho e, por fim, c) a restrição, por qualquer meio, da locomoção da vítima, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

No âmbito da auditoria fiscal do trabalho, as condições análogas à de trabalho escravo estão definidas, atualmente, na Instrução Normativa n. 91/2011, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, a qual repete as condições mencionadas na lei penal, apresentando, ainda, um detalhamento sobre o que os Auditores-Fiscais do Trabalho devem considerar como: (i) trabalho forçado, (ii) jornada exaustiva, (iii) condições degradantes de trabalho; (iv) restrição de locomoção do trabalhador; (v) cerceamento do uso de qualquer meio de transporte com o objetivo de reter o trabalhador; (vi) vigilância ostensiva no local de trabalho; (vii) posse de documentos ou objetos pessoais do trabalhador nas fiscalizações a serem realizadas para erradicação desse tipo de trabalho.

Por fim, entendemos ser a ação penal pública e incondicionada. Trata-se de crime doloso e permanente além de admitir a tentativa conforme já destacamos. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo, sempre o trabalhador.

2. Trabalho Decente e Princípio da Dignidade

A dignidade destacada pela CF/88 como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 1º, III), pode ser vista sob vários prismas, com repercussão nos diversos segmentos da sociedade[8].

Contudo, conseguir identificar a efetiva implementação do comando constitucional, notadamente no mundo do trabalho, é o que se pretende aferir dentro da perspectiva da economia globalizada, que traz a necessidade de sobrevivência e conservação das empresas, representantes do capital globalizado contemporâneo.

E mais, o que também preocupa é se dentro desse contexto atual de mercado global e de intermitente competição, tem sido possível a plena observância desse princípio fundamental – que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito –, desde os segmentos que vão da mão de obra mais simples, menos qualificada, até os altos empregados guarnecidos de maior preparo e cultura (MEDEIROS, Benizete Ramos de, 2008[9]).

Tratar do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é tratar da sua inserção dentro de um Estado Democrático de Direito, que constitui o fundamento do nosso sistema constitucional e da nossa organização como Estado Federativo, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e, sobretudo, a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, como observamos no Preâmbulo da nossa Constituição, que muito bem explicita os anseios da sociedade e também a busca da segurança jurídica (Barbieri[10], 2008).

Consoante a tal paradigma, revela Comparato[11] (2009), que uma das tendências marcantes do pensamento moderno é a convicção generalizada de que o verdadeiro fundamento de validade – do direito em geral e dos direitos humanos em particular – já não deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelação religiosa, nem tampouco numa abstração metafísica – a natureza – como essência imutável de todos os entes no mundo. Se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais são sempre secundárias.

Para o citado autor, os grandes textos normativos, posteriores à 2ª Guerra Mundial, consagram essa ideia. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, abre-se com a afirmação de que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1º). A Constituição da República Italiana, de 27 de dezembro de 1947, declara que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social” (art. 3º). A Constituição da República Federal Alemã, de 1949, proclama solenemente em seu art. 1º: "A dignidade do homem é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é dever de todos os Poderes do Estado[12]". Analogamente, a Constituição Portuguesa de 1976 abre-se com a proclamação de que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária[13]”. Para a Constituição Espanhola de 1978, “a dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos alheios são o fundamento da ordem política e da paz social[14]” (art. 10). A nossa Constituição brasileira de 1988, por sua vez, põe como um dos fundamentos da República "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º – III). Na verdade, este deveria ser apresentado como o fundamento do Estado brasileiro e não apenas como um dos seus fundamentos.

Noutro dizer, expressa Barbieri[15] (2008), temos aí inserido, como fundamento da República Federativa do Brasil, constituindo-se como elemento balizador do Estado Democrático de Direito, a Dignidade da Pessoa Humana, que seria o valor que concederia unidade aos direitos e garantias fundamentais, inerente à personalidade humana[16]. Segundo a citada autora, teríamos ainda que esse fundamento afastaria a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e nação, em detrimento da liberdade individual.

A dignidade, como valor moral e, também espiritual, seria um mínimo indispensável e invulnerável de valores que devem ser respeitados pela sociedade, tendo o ser humano o direito à autodeterminação e à liberdade na condução da própria vida, devendo ser protegido pelo Direito e suas normas, como medida de reconhecimento da própria essência e da condição de ser humano.

A dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil consagra, desde logo, nosso Estado como uma organização centrada no ser humano, e não em qualquer outro referencial. A razão de ser do Estado brasileiro não se funda na propriedade, em classes, em corporações, em organizações religiosas, tampouco no próprio Estado (como ocorre nos regimes totalitários), mas sim na pessoa humana. São vários os valores constitucionais que decorrem diretamente da ideia de dignidade humana, tais como, dentre outros, o direito à vida, ao trabalho decente, à intimidade, à honra e à imagem (Marcelo ALEXANDRINO e Vicente PAULO, 2008[17]).

A dignidade da pessoa humana assenta-se no reconhecimento de duas posições jurídicas ao indivíduo. De um lado, apresenta-se como um direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente aos demais indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes, notadamente na seara trabalhista.  

Tem sua fundamentação na Lei Magna de 1988 em diversos artigos. Dessa forma, para Franco[18] (2009), a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual, supremo e moral inerente a pessoa, que se manifesta na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem – é a consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil – com total aplicação em relação ao planejamento familiar – derivada do casamento estável entre homem e mulher, da paternidade responsável – competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos – art. 226, § 7.º.

Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna – art. 170, a ordem social viabilizar a justiça social – art. 170 – e a educação o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania – art. 205 – e outros, não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo, positivado, eficaz da dignidade da pessoa humana.

A ideia de Trabalho Decente foi formulada na OIT com o objetivo de definir como o trabalho poderá contribuir para o desenvolvimento humano. Sendo, o Trabalho Decente um trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade, e segurança, sem quaisquer formas de discriminação, e capaz de garantir uma vida digna a todas as pessoas que vivem de seu trabalho.

Para o Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, o Trabalho Decente é uma condição fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável[19].

Leciona BRITO FILHO[20] (2010, p. 52), que Trabalho Decente é um conjunto mínimo de direitos do trabalhador que corresponde: à existência de trabalho; à liberdade de trabalho; à igualdade no trabalho; ao trabalho com condições justas, incluindo a remuneração, e que preservem sua saúde e segurança; à proibição do trabalho infantil; à liberdade sindical; e à proteçâo contra os riscos sociais.

Estes conceitos demonstram os vários aspectos dos Direitos Humanos no mundo do trabalho, permitindo-nos entender o que é um trabalho em condições justas ou o verdadeiro Trabalho Decente.

Os quatro eixos centrais da Agenda do Trabalho Decente[21], na visão da OIT, são a criação de emprego de qualidade para homens e mulheres, a extensão da proteção social, a promoção e fortalecimento do diálogo social[22] e o respeito aos princípios e direitos fundamentais no trabalho, expressos na Declaração dos Direitos e Princípios Fundamentais no Trabalho da OIT, adotada em 1998, verbis:

“a) Liberdade de associação e de organização sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva (Convenções 87 e 98)

b) Eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório (Convenções 29 e 105)

c) Abolição efetiva do trabalho infantil (Convenções 138 e 182)

d) Eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação (Convenções 100 e 111)”

3. A aplicabilidade do Princípio da Proibição do Retrocesso dos Direitos Humanos na proposta de definição do Trabalho Escravo

O vocábulo Princípio comporta várias acepções. Costuma-se dizer de forma espontânea: Fulano é um cidadão de princípios; Beltrano segue bons princípios na criação de seus filhos; além, dos princípios da química, da física, etc..[23]

Assevera Reale[24] (1999, p. 60) que princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a cada porção de realidade.

Adverte Penteado Filho[25] (2009, p. 28) que de forma simplificada – pode-se dizer que princípios são as regras basilares de um sistema, as proposições básicas que irão informar um determinado sistema, integrando-se a ele.

Já verificamos, que a partir do Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, podemos listar os princípios basilares dos Direitos Humanos: a) Dignidade; b) Igualdade; c) Liberdade; d) Justiça; e) Cooperação; f) Respeito; g) Compreensão.

A Constituição Federal de 1988 prescreve dentre outros os seguintes princípios:

1. Dignidade da Pessoa Humana – Previsto no Título I[26] da Carta Constitucional (Dos Princípios Fundamentais).Está prevista como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, valor espiritual e moral inerente à pessoa, devendo ser esta, respeitada por todos e pelo Estado. A dignidade da pessoa humana compreende a aptidão de adquirir obrigações e a prerrogativa de qualquer pessoa em não ser prejudicada física ou moralmente em sua existência. Especialmente nas relações de trabalho.

2. Prevalência dos Direitos Humanos – A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 4°, II, que o Brasil rege-se nas suas relações internacionais, políticas ou comerciais, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

A Carta Política de 1988, ao romper com a sistemática das Constituições anteriores, que se limitavam a assegurar os valores da independência e soberania do país, consagra, de forma inédita, o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma orientado para a ordem internacional.

Este princípio inaugura a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. A prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o país no cenário internacional, não implica apenas o engajamento do Estado no processo de elaboração de regras vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas também implica a busca da plena integração dessas normas à ordem jurídica interna.

Destaca-se o princípio da prevalência dos direitos humanos como um dos mais importantes do artigo 4º, da CF/88, uma vez que simboliza a reinserção do Brasil no cenário internacional. A referência a Direitos Humanos é tomada no sentido lato, isto é, não abrange apenas o tempo de paz, abarcando as chamadas três vertentes da Proteção Internacional dos Direitos Humanos: Direitos Humanos strictu sensu, Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Refugiados, uma vez que a visão compartimentalizada destas vertentes leva a uma proteção ineficaz do ser humano.

3.Princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal brasileira, de 1988, representa um marco jurídico na institucionalização dos direitos humanos no país, pois acolhe o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. Ë adotado também o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, estabelecido no artigo 5º, §1°, CF/88: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Assim, o texto constitucional dispõe sobre o direito e as garantias fundamentais, dando-lhes tratamento de cláusulas pétreas (cláusulas que não podem ser retiradas ou modificadas posteriormente). Os direitos humanos estão inseridos no núcleo material dos valores fundamentais da ordem constitucional e, por isso, não podem ser abolidas por meio de emenda à Constituição (artigo 60, 4º parágrafo, inciso IV, da CF/88).

Resta, ainda, destacar o Princípio da Proibição do Retrocesso social[27] ou da Proibição do Retrocesso dos Direitos Humanos, que, segundo Brasil[28] (2007, p.), tanto o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, quanto o Protocolo de San Salvador reconhecem que a progressividade na implantação dos direitos sociais implica a proibição ao retrocesso.

Na prática, as medidas tomadas em prol dos direitos sociais devem ser mantidas e aprimoradas, nunca restringidas. O progresso se dará a partir de parâmetros mínimos estipulados por tratados internacionais. Esses parâmetros seriam elevados na medida em que os Estados-membros desses tratados publicassem leis e estabelecem políticas públicas que defendessem níveis cada vez mais altos de proteção na educação, na saúde, na moradia, no trabalho, etc.

O Art. 5˚, 2, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, determina que:

“Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer país em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau”.

Também, estabelece, no mesmo sentido, o art. 5˚, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966:

“Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou nos reconheça em menos grau”.

Convêm mencionar que defendemos que a legislação trabalhista e penal já definiu o que é condição análoga à de escravo e por isso o Projeto de Lei do Senado – PLS n. 432/2013[29] deveria apenas repetir tais definições.

Por outro lado, os deputados da bancada ruralista já se manifestaram no sentido de ser extremamente necessária a revisão da proposta do Projeto de Lei para eliminar as características que enquadrariam como condição para configuração de trabalho escravo, principalmente: I) o trabalho degradante e II) a jornada excessiva.

É justamente a definição do termo "trabalho escravo" que impactará diretamente as relações de trabalho, especialmente no tocante à definição de jornada extenuante ou exaustiva, para que se possa efetivamente distinguir a mera infração às leis trabalhistas do verdadeiro trabalho em condições análogas à de escravo na sociedade contemporânea, coibindo-se eventuais abusos.

Caso o texto atual do PLS venha a prevalecer, o trabalho escravo não deverá englobar a hipótese de jornada exaustiva, o que para nós será um retrocesso aos princípios de Direitos Humanos já consagrados pelo Estado brasileiro, pois o Código Penal e a legislação trabalhista já caracterizaram a jornada extenuante como uma das formas de trabalho em condições análogas à de escravo.

Assim, a redução conceitual do trabalho em condição análoga à de escravo prevista no PLS n. 432/2013 não merece acolhimento por ferir o art. 5° 2, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o art. 5°, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ambos de 1966.

Nossa posição, justifica-se uma vez que esses instrumentos possuem status de norma supra legal, pois, conforme Marcelo NOVELINO[30] (2007), o Supremo Tribunal Federal – STF adotava o entendimento de que todo e qualquer tratado internacional, independentemente de seu conteúdo, tinha o status de lei ordinária (CF, art. 102, III, b). No entanto, já consolidava-se a tese defendida, no Estado brasileiro, por Antônio Augusto Cançado TRINDADE e da profª. Flávia PIOVESAN, de que os tratados internacionais de Direitos Humanos teriam a mesma hierarquia das normas constitucionais, por força do disposto no § 2° art. 5° da Carta Política de 1988.

A Emenda Constitucional 45, inseriu mais dois parágrafos ao art. 5º da Constituição da república para prever, no § 3º, que:

“os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, e no § 4º, que o “o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”

Assim, o constituinte reformador (derivado), no §3º, do art. 5º da Carta da República de 1988, confere status de Emenda Constitucional a tratados e convenções sobre direitos humanos, desde que, aprovados pelo mesmo procedimento legislativo exigido para a validação das Emendas, qual seja, três quintos dos votos, em dois turnos de votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional.

O dispositivo inserido pela Emenda Constitucional n. 45 é inspirado no Direito Constitucional alemão, que prevê a possibilidade de se conferir status constitucional a Tratados no número 1 do art. 79 de sua Lei Fundamental. Assim, como no Brasil, o art. 79[31] da Constituição alemã condiciona a medida à aprovação pelo mesmo procedimento destinado à elaboração das Emendas Constitucionais (MIRANDA[32], 2007).

A partir de então os tratados internacionais, via de regra, possuem status de uma lei ordinária e se situam no nível intermediário, ao lado dos atos normativos primários. Já os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à Emendas Constitucionais. 

Questão que merece tratamento especial diz respeito aos tratados de direitos humanos já vigentes no ordenamento pátrio anterior à Emenda Constitucional n˚ 45, dentre eles, os Pactos de 1966.

Luiz Flávio Gomes[33] (2009, p.) demonstra com clareza o atual status legal desses tratados, vejamos

“No histórico julgamento do dia 03.12.08, preponderou no STF (Pleno) o voto do Min. Gilmar Mendes (cinco votos a quatro). Ganhou a tese da supra legalidade dos tratados. Restou afastada a tese do Min. Celso de Mello (que reconhecia valor constitucional a tais tratados).

Os tratados de direitos que vierem a ser incorporados no Brasil podem ter valor constitucional, se seguirem o parágrafo 3º, do artigo 5º, da CF, inserido pela Emenda Constitucional n˚ 45, que diz: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

Os tratados já vigentes no Brasil possuem valor supra legal: tese do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343-SP), que foi reiterada no HC 90.172-SP, Segunda Turma, votação unânime, j. 05.06.07 e ratificada no histórico julgamento do dia 03.12.08.

O Direito constitucional, depois de 1988, conta com relações diferenciadas frente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. A visão da supra legalidade deste último encontra amparo em vários dispositivos constitucionais (CF, art. 4º, art. 5º, § 2º, e §§ 3º e 4º do mesmo artigo 5º).”

4. Conclusão

A função do trabalho humano na sociedade contemporânea perpassa a ideia de que a ele se atribui apenas aspectos meramente econômicos. Esta afirmativa está normatizada na Carta Política de 1988, quando, a partir de um Estado Social vimos à consolidação dada à dignidade da pessoa humana aliada ao valor social do trabalho e à concretização da cidadania.

A missão institucional do Ministério do Trabalho e Emprego é promover o desenvolvimento da cidadania nas relações de trabalho, buscando a excelência na realização de suas ações, visando precipuamente atingir a justiça social e a valorização do trabalho humano. Estabelece o art. 626, da CLT que “Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho”.

Com a finalidade de fiscalizar e de combater a prática da utilização de mão de obra análoga à de escravo, atua o MTE através do Grupo Especial de Fiscalização Móvel – GEFM. Todavia, tornam-se necessárias medidas de inclusão deste trabalhador, que visem sua reintegração ao meio social, bem como sua capacitação profissional, para que não se perpetue em um ciclo de exploração, resgate e exploração.

Por fim, a regulamentação da Emenda Constitucional n. 81/201 4  que determina a expropriação de propriedades rurais ou urbanas destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular onde forem localizadas a exploração de trabalho escravo, não pode reduzir ou fazer retroceder o que já está previsto na legislação brasileira.