Resumo: O trabalho intitulado teve como foco as penas restritivas de direitos. Especificamente tratou-se da aplicação das penas restritivas de direitos. A adoção da pena restritiva de direitos tem como objetivo a humanização das políticas públicas penais e abarca o socorro ao sistema penitenciário deficitário. O objetivo geral da pesquisa foi analisar, sob a visão da legislação brasileira e dos princípios constitucionais vigentes, quais as implicações jurídicas da utilização de medidas alternativas ao cárcere. Pretendeu-se saber se a aplicação das penas restritivas de direitos concorre para minorar o caos no sistema carcerário e se, ao mesmo tempo, tal aplicação, está cumprindo as finalidades da pena, qual seja, a prevenção e a ressocialização.
Palavras-chaves: Penas restritivas, Vara Criminal, Juizado Especial Criminal
Sumário: 1. Introdução 2. As escolas do direito penal 2.1. A escola clássica 2.2. A escola positiva 2.3. A escola da defesa social 3. A história das penas 3.1. A vingança privada 3.2. A vingança divina 3.3. A vingança pública 3.4. O período humanitário 4. A sanção penal no Brasil 4.1. A pena no Código Criminal do Império do Brazil de 1830 4.2. A pena no Código Penal dos Estados Unidos do Brazil de 1890 4.3. A pena no Código Penal de 1940 4.4 a pena na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 5. Princípios norteadores da aplicação da pena 5.1. Princípio da igualdade ou isonomia 5.2. Princípio da legalidade 5.3. Princípio da anterioridade da lei penal 5.4. Princípio da personalidade ou pessoalidade 5.5. Princípio da proporcionalidade 5.6. Princípio da humanização 5.7. Princípio da individualização da pena 6. O sistema carcerário brasileiro 7. A pena restritiva de direitos 7.1. História da pena restritiva de direitos 7.2. Requisitos para a aplicação da pena 7.2.1. Requisitos objetivos 7.2.2. Requisitos subjetivos 7.3. ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS 7.3.1 prestação pecuniária 7.3.2. Prestação inominada 7.3.3. Perda de bens ou valores 7.3.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 7.3.5. Limitação de fim de semana 7.3.6. Interdição temporária de direitos 7.4. A aplicação das penas restritivas de direitos 7.5. Fiscalização do cumprimento das penas restritivas de direitos 8. Considerações finais. Referências
1. INTRODUÇÃO
O Trabalho de Conclusão de Curso de Direito que aqui apresentamos tem como tema as penas enumeradas no Código Penal Brasileiro. Delimitou-se o tema na direção das penas restritivas de direitos, onde, especificamente tratamos sobre a aplicação das penas restritivas de direitos.
As leis existentes em um país refletem os anseios do seu povo; essa máxima também se aplica em relação à aplicação das penas. As leis que hoje vigoram sobre a aplicação das penas destoam da prática antes adotada. A mudança nas leis penais têm como base o contexto histórico e a evolução da sociedade que hoje prima pela humanização das penas, passando de um meio de punição e retaliação para a agregação da função ressocializadora, buscando assim o reingresso do delinquente ao seio da sociedade.
A origem das penas é anterior à própria criação da sociedade organizada, remontando aos mais antigos grupamentos de homens, que lhe atribuíam um caráter divino, pois o descumprimento às obrigações devidas aos "deuses" merecia graves castigos, como a tortura e a morte.
Em tempos remotos, o direito de punir era dado àqueles que faziam parte de uma classe social mais favorecida devido a fatores econômicos, religiosos, etc.; entretanto, apenas após a criação de algumas leis, foi possível acabar com esses procedimentos errôneos que estavam presentes em todas as sociedades, porém, ainda se observa a aplicação de penas de maneira mais dura quando o autor do delito pertence a uma classe menos abastada.
A sociedade passou a considerar que independente do delito cometido há sempre o direito a uma defesa justa e humana. Pode-se perceber que a sociedade busca punir de acordo com seus próprios interesses.
O sistema da repressão criminal foi influenciado por pensadores iluministas que ao invés de adotarem a severidade das penas, numa época em que a tortura era a forma a mais comum de se obter a confissão do réu e a sua consequente punição, buscaram defender os direitos fundamentais do acusado. Assim, pode-se dizer que nasce também aqui a ideia do principio constitucional do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
Tais princípios, hoje alicerces da carta constitucional brasileira, crescem a medida que o direito do homem se sobrepõe a ideia de vingança e reparação a qualquer custo. O mais evidente para a mudança dos novos comportamentos abarcados pela sociedade é o esgotamento do sistema carcerário contemporâneo e brasileiro, que alguns doutrinadores consideravam fadados ao fracasso desde seu nascedouro.
No Brasil existem atualmente três tipos de pena: A privativa de liberdade, a restritiva de direitos e a multa.
A pena privativa de liberdade tem como propósito fazer com que o sujeito se reintegre novamente na sociedade, mas com o passar do tempo, percebeu-se que esse procedimento não estava dando certo, pois estava voltado ao mesmo tempo para a punição.
A pena restritiva de direito é autônoma. No momento em que o Juiz vai aplicar a pena, ela pode ser substituída; no lugar de aplicar uma pena privativa de liberdade, poderá ser aplicada uma restritiva de direito.
A pena de multa incide no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, este importante elemento ressocializador não desponta tão transparente, restando à finalidade suplementar de imposição de castigo.
A adoção pena restritiva de direitos ao invés da privativa de liberdade vai de encontro com o objetivo da humanização das políticas públicas empregadas no que tange ao cárcere e abarca consequentemente o socorro ao sistema penitenciário falido que aí se encontra.
O objetivo geral da pesquisa foi analisar, sob a visão da legislação brasileira e dos princípios constitucionais vigentes, quais são as implicações jurídicas da utilização de medidas alternativas ao cárcere. Especificamente, procuramos traçar um perfil da aplicação das penas restritivas de direitos.
A pretensão foi tentar saber se a aplicação das penas restritivas de direitos concorre para minorar o caos no sistema carcerário e se, ao mesmo tempo, tal aplicação, está cumprindo as finalidades da pena, qual seja, prevenção, ressocialização.
Para a realização da pesquisa, primeiramente foram feitas análises em obras literárias que tratem do tema. Foi realizada uma pesquisa bibliográfica em revistas, artigos, livros, periódicos, jornais, etc.
Após, foi feito um levantamento jurisprudencial a respeito do tema no Tribunal de Justiça da Bahia e os desdobramentos no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, conforme o caso.
Dados importantes foram colhidos na pesquisa de campo junto a Vara Criminal e Juizado Especial Criminal da Comarca de Barreiras, aonde foram realizadas entrevistas e aplicados questionários com Juízes, Promotores e demais Auxiliares da Justiça que lidam com os problemas relativos à aplicação da pena restritiva de direitos.
A sociedade organizada bem como os detentores dos três poderes que conjugam a democracia ainda não se conscientizou da dimensão dos males oriundos da falta de empregabilidade de políticas públicas destinadas a ressocialização dos apenados pela justiça brasileira.
A ausência de eficientes políticas públicas com o foco na situação carcerária, ressocialização, segurança da sociedade entre outros, produz verdadeiro caos social. A primeira hipótese que moveu a pesquisa foi a ideia de que o caos poderia ser minorado com a aplicação e implementação de medidas alternativas ao cárcere e a segregação. A segunda hipótese que elaboramos foi a ideia de que não basta a aplicação da lei, a aplicação da pena restritiva de direitos, é necessária a adequada implantação de mecanismos e estruturas para o controle do cumprimento da pena.
Já existem demonstrações claras que o encarceramento dos apenados, por si só, não é medida suficiente para a sua ressocialização e ainda têm funcionado como uma verdadeira escola de crimes, visto que detentos que praticaram crimes de menor potencial ofensivo são colocados em celas com praticantes de crimes mais danosos ao meio social, além das condições sub-humanas que são a eles impostas quando no cárcere. O caos se apresenta.
A pena restritiva de direito, além de conceder uma segunda chance para um delinquente primário, hipótese em que se aplica a benesse, ainda contribui para o desinchaço dos presídios e delegacias, que funcionam em sua maior parte como uma escola do crime e não sequer almejar a ressocialização. Entretanto, se não acontece um regular controle no cumprimento dessa pena, ela perde sua razão de ser, assim como a pena privativa de liberdade.
A lei passa por varias modificações, para atender as demandas sociais. Em relação as penas restritivas de direitos, ainda há muito que ser feito, contudo o mais importante já ocorreu que foi a criação deste instituto que tem como objetivo assegurar a adequada punição aos crimes e delitos com menor potencial ofensivo. Desse modo, cabe agora ao Estado zelar pela efetividade e aplicabilidade da referida lei.
A relevância da discussão sobre as penas restritivas de direitos e o esclarecimento sobre os mecanismos e estruturas para o adequado cumprimento da pena justifica a escolha pelo tema a ser estudado. O tema em discussão trata de uma matéria de ordem pública, ou seja, de interesse de toda a população, sendo assim, os resultados obtidos com a pesquisa, poderão ter caráter informativo, bem como construtivo.
Para um estudo mais aprofundado do tema foi feita, inicialmente, um levantamento bibliográfico, realizado em obras de renomados doutrinadores, jurisprudências, decisões do STF e STJ, resoluções do Conselho Nacional de Justiça, artigos específicos, sites, legislação especifica, etc..
A pesquisa bibliográfica foi desenvolvida com a análise crítica de obras de diversos doutrinadores, de casos reais, artigos especializados, jurisprudências, legislação, do direito comparado, sites e revistas jurídicas, visando à solução dos problemas levantados.
Além da utilização método de pesquisa bibliográfica, também foi realizada pesquisa de campo, que segundo Maria Luci de Mesquita Prestes (2008, p. 27) “é aquela em que o pesquisador, através de questionários, entrevistas, protocolos verbais, observações, etc., coleta seus dados, investigando os pesquisados no seu meio”. Portanto é por meio da pesquisa de campo que será possível compreender a atual e real situação do cumprimento das penas restritivas de direitos na comarca de Barreiras, Bahia.
Assim, em função de termos nos ocupado de um trabalho fundamentalmente teórico, lançamos mão do método qualitativo de pesquisa. Todavia, não prescindimos do quantitativo, subsidiariamente, o que foi de suma importância na analise dos dados obtidos na pesquisa de campo.
Para a análise dos dados obtidos na pesquisa bibliográfica e na pesquisa de campo, foi utilizado o método dedutivo; tal método, segundo Salmon apud Marina de Andrade Marconi (2000, p.63) possui duas características que o distingue do indutivo, quais sejam: “I- Se todas as premissas são verdadeiras, a conclusão deve ser verdadeira. II- Toda a informação ou conteúdo fatual da conclusão já estava, pelo menos implicitamente, nas premissas”.
Deve ser possibilitado aos cidadãos o conhecimento público e real sobre o funcionamento das penas restritivas de direitos, concretizando-se desta maneira direitos contidos na Constituição Federal, no que se refere ao acesso ao Poder Judiciário, e a análise de lesão ou ameaça de direito. Acredito que exista a possibilidade dos resultados virem a ser um relato motivador para um olhar em conjunto sobre as perspectivas e caminhos para concretização de mudanças possíveis e necessárias na efetivação das penas restritivas de direitos na comarca de Barreiras, Bahia.
2. AS ESCOLAS DO DIREITO PENAL
O termo doutrina, como sustenta Norberto Bobbio,
“firmou-se cada vez mais, como indicador de um conjunto de teorias, noções e princípios, coordenados entre eles organicamente, que constituem o fundamento de uma ciência, de uma filosofia, de uma religião, etc., ou então que são relativos a um determinado problema e, portanto, passíveis de ser ensinados” (Dicionário de Política, v. 1, 1988, p. 382).
As chamadas Escolas Penais subsumem-se perfeitamente ao conceito apresentado. Trata-se de sistemas de elaboração e interpretação do direito penal, organizados logicamente, em torno de certos princípios ou ideias fundamentais. (MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, v. 1, 1980, p. 103).
A teoria das escolas do direito penal é uma temática interdisciplinar, estudada tanto no ramo de Direito Penal, como no ramo da criminologia. Tais escolas criminais se consubstanciam em agrupamentos históricos de ideias, conceitos e sistemas de pensamento que norteiam historicamente o Direito Penal. Sendo assim, as escolas representam a adoção de distintos métodos e objetos de abordagem que se seguem no estudo da disciplina do direito penal, para se chegar ao seu conhecimento e, consequentemente, orientar a sua elaboração, onde, foram surgindo no decorrer da história correntes de pensamentos distintos, principalmente no que tange à legitimidade do direito de punir, a natureza do direito e o fim das sanções.
Não tendo como objetivar aqui qual escola traria a melhor máxima para o direito Penal por não existir uma vertente certa ou errada, nos limitaremos a tratar das Escolas Clássicas, Positivistas e de Defesa Social do Direito Penal de um ponto de vista objetivo e técnico.
2.1. A ESCOLA CLÁSSICA
A escola clássica surge como um divisor de águas do direito penal, pois nasce a preocupação com a execução da pena, pois as leis penais que precederam o Iluminismo previam, entre outras coisas, o encarceramento daqueles que eram considerados criminosos por tempo indeterminado, dando poderes ilimitados aos juízes e prevendo ainda a tortura como meio de obtenção de confissão. Os pensadores da Escola Clássica adotaram os ideais iluministas e os instrumentaram no ramo das ciências jurídicas, onde inicialmente foi dada pelos positivistas de forma irônica e pejorativa, para dar a ideia de algo antigo e ultrapassado. Nessa linha, aduz Basileu Garcia (2008, p.145):
“Convém advertir que, quando se fala em Escola Clássica, se está usando uma denominação que não surgiu com essa escola. […] Mas o título de Escola Clássica foi concebido pelos inovadores que a combateram. Quando apareceu a Escola Positiva, lançada por Lombroso, é que se sentiu a necessidade de conferir designação global àqueles criminalistas do passado que haviam dominado incontrastavelmente a ciência penal. Os positivistas voltavam-se para eles com intenção pejorativa, chamando-lhes — escola de juristas, para sublinhar a contraposição das ideias antropológicas e sociológicas.” (GARCIA B. , 2008)
Apesar das críticas positivistas, a Escola Clássica foi considerada um marco para a evolução do direito penal, já foi um modelo na defesa do individuo contra o arbítrio do Estado. Os clássicos pregavam a utilidade da pena, sua finalidade e formas de atuação do ato punitivo sobre o criminoso. O elemento crime era o principal foco dos estudos, a despeito de ver o homem como foco do processo criminológico. Os pensadores clássicos pregavam que a pena tem finalidade repressiva e preventiva, devendo ser proporcional ao dano causado. A pena, para os clássicos, não tem caráter reeducativo, pois o homem tem livre arbítrio e o fruto de suas vontades não carece de reeducação.
Nesse ponto, o seu principal precursor é Cesare Beccaria, que considerava que o livre arbítrio é que determina a existência do crime. Segundo esse autor, ainda, a verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. Estabelecendo, portanto, que a pena deveria ser imposta para que o castigo fosse rapidamente relacionado com o crime de forma mais justa e útil (BECCARIA, 2001).
O crime nasce do homem e esse é um ser dotado de razão. Assim, a conduta criminosa seria uma opção da razão humana, uma escolha do “criminoso”. Na empreitada de combater o crime, está a ordem social, resultante de um consenso em torno de valores fundamentais, visando o bem-estar de todos. Logo, a pena seria necessária e suficiente para acabar com a criminalidade, sendo assentada na utilidade de manutenção do pacto social.
Para os clássicos o homem nasce bom e o criminoso é aquele que optou pelo mal, embora pudesse e devesse respeitar a lei. Dentro dessa ótica a pessoa tem livre arbítrio para decidir se quer ser bom ou mal.
2.2. A ESCOLA POSITIVA
A escola positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, estatística etc). Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinquente, priorizando os interesses sociais em relação aos indivíduos.
Com a negação do livre arbítrio, pode-se afirmar que o comportamento humano torna-se previsível e com isso as causas dos crimes passam a ser investigados a partir dos criminosos. O crime é uma entidade de fato, um fenômeno da natureza, sujeito a leis naturais que podem ser identificas.
Essa escola antevê que a pena não seria útil com o estudo do homem criminoso, pois a conduta criminosa seria como uma doença que deveria ser sanada em função do bem estar social. Essa tese tinha como objetivo defender as pessoas comuns contra as ações do delinquente, dando prioridade aos interesses sociológicos em detrimento dos individuais.
No entendimento de Lombroso o delito e o delinquente eram patologias sociais, dispensando a necessidade de a responsabilidade penal ser fundar em conceitos morais.
A pena perde o caráter retributivo, reduzindo-se a utilitarismo, atribuindo o crime a personalidade do autor do fato, sua capacidade de adaptação e principalmente sua periculosidade. Essa foi a primeira escola a tratar do caráter ressocializador da pena, já que objetivava tratar o criminoso, sendo assim algo inovador.
Esta corrente filosófica surge, portanto, com nascimento dos estudos científicos sociológicos e biológicos, em meio dos avanços das ciências sociais. Essa escola foi dividida por três grandes doutrinadores: Cessare Lombroso, Enrico Ferri e Garofalo.
Cessare Lombroso traz a escola positivista biológica. Seria biológica, pois trazia a ideia de que o criminoso era nato, cujas anomalias podiam ser visualizadas, inclusive, fisicamente, no tocante a morfologia humana. Para ele, o delinquente seria feito de um tipo antropológico especifico.
Rafael Garofalo aludiu a pena sobre a teoria da defesa social, tornando subsidiária a ideia de reabilitação, formulou uma definição sociológica do delito natural, que consentia identificar a conduta que lhe velasse mais, visto que pretendia superar a noção jurídica.
Enrico Ferri, que mesmo sendo discípulo de Lombroso, não seguiu totalmente seu mestre e criou uma nova vertente da escola positivista, a sociologia criminal. Enquanto Lombroso estudava o ser biológico, Ferri destacava o ser social. Para ele, a pena seria imposta pelo fato de o criminoso ser um membro da sociedade.
2.3. A ESCOLA DA DEFESA SOCIAL
No século XX, surge a escola de defesa social que por sua vez, é nascida a partir da escola do positivismo penal, mas essas não se confundem, pois a defesa social tem seus preceitos autônomos. Como fundadores estão os juristas Von Liszt, Van Hamel e Adolphe Prins.
Em concordância com a escola da defesa social, deve ser priorizada a proteção da sociedade em detrimento, da sede de vingança, do anseio punitivo do agente que teria praticado o crime. Essa teoria valoriza conceitos preventivos e por intervenções educativas e reeducativas.
Com isso, não deve ser postulada uma pena para cada delito, mas sim buscada uma penalidade para cada pessoa, fortalecendo o conceito de individualização pessoal da função punitiva.
Essa escola da defesa social parece que é a mais pregada na atualidade, conforme ensina Mirabete (2003, p. 42):
“Hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do direito ao estudo da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social.”
Dessa forma, como define Cleber Masson (2011), são destacados dessa teoria alguns respeitáveis mandamentos: o cárcere é inútil e prejudicial; as penas devem ser substituídas por medidas educativas e curativas; a penalidade deve ser medida na personalidade, não na gravidade do dano; a causa do crime está na desorganização social.
Esta escola cria, pois, um conceito que podemos chamar de co-culpabilidade social, onde aquele que pratica um crime não é culpado sozinho, mas toda a sociedade deve ser responsabilizada pela sua marginalização.
A história do Direito Penal é descrita em fases como mostrado nessas escolas penais, das quais surgiram princípios e aspectos inteligíveis que não se segue de forma direta.
Vimos que a Escola Clássica tende a favorecer uma defesa ao homem contra as resoluções do Estado. Já a Escola Positivista encara o crime-criminoso sob uma ótica sociológica-biopsicológica, negando o livre-arbítrio com base na responsabilidade do homem por seus atos.
Por sua vez, a escola da defesa social vem romper o que seria um padrão de prisão, pena, criminoso, crime. É a busca pela paz social, dando origem ao pensamento de que nada realizado até o momento venha produzindo efeitos satisfatórios; já que a criminalidade parece estar aumentando com passar dos tempos.
Numa análise cronológica, nota-se uma imagem da evolução do pensamento humano no direito penal, enfaticamente no que tange o conceito e o significado de crime e sobre as penas que devem ser impostas ao infrator.
Não se pode esquecer que a sociedade deve ter respeitada sua dignidade e tudo àquilo que se contrapõe a isso deve ser replicado. Mas fora isso, ainda não se tem certeza no que seja entendimento doutrinário criminológico certo ou errado. Nessa linha, temos que a última escola citada não se sobressai às anteriores.
Isso posto, vê-se que somente com uma justiça humanitária poderá ser consolidada uma sociedade confiante com proteção e satisfação de uma justiça digna.
3. A HISTÓRIA DAS PENAS
A história do Direito Penal se encontra dividida em períodos: “vingança privada, vingança divina, vingança pública, humanitário e cientifico. Devido a esse fato o estudo histórico da legislação penal deve ser feito de forma autônoma, separado do estudo das ideias penais de cada época” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p.23).
Entretanto, essas fases não se sucedem umas às outras. Uma fase convive com a outra por largo período, até constituir orientação prevalente para em seguida, passar a conviver com a que lhe segue.
Segundo Shecaira e Corrêa Junior a antiguidade é marcada
“como um período de vingança privada, pois a punição sempre era imposta como vingança, prevalecendo a lei do mais forte. A pena possuía um papel reparatório, pois, pretendia-se que o infrator se retratasse frente à divindade, dando a pena um caráter sacral” (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p.24).
Na história do direito de punir o “outrem” inicia-se em um momento em que a sociedade ainda não estava organizada, portanto as execuções das penas tinham um caráter particular, ou seja, eram exercidas pelo ofendido. Esse momento da execução penal, no entanto ficou conhecido como período da vingança privada. Em um segundo momento a Igreja, instaura a vingança divina, onde a execução foi subsidiada na pena da carne para salvação do espírito. Com a instauração do Estado a execução da pena ficou a cargo deste.
Registra-se em período remoto a transição da vingança particular para divina utilizando-se da Lei de Talião, (Lei que imperava no Velho Testamento, do ‘olho por olho’, do ‘dente por dente’, e recomendada por Jeová ao seu povo. Essa célebre lei está registrada em lugares diferentes, como Êxodo 21:24, Levítico 24:20, Deuteronômio 19:21 e outros endereços na Bíblia.) as penas passam a ter certa proporção entre delito e punição. No entanto no período Humanitário instaura-se a necessidade da humanização das penas, onde se procuraram abolir as penas de castigos corporais, a pena de morte e introduzir a pena privativa de liberdade para graves delitos cometidos.
Portanto as penas cruéis tenderam a desaparecer (MARTINS, 2008), entretanto mesmo a fora do contento essa tendência não se confirma no Brasil, uma vez que o sistema carcerário brasileiro é precário, pois a realidade apresentada na maior parte das prisões brasileiras está na precariedade da conservação da saúde individual e coletiva dos encarcerados (MAGALHÃES, 2008).
3.1. A VINGANÇA PRIVADA
As leis que instituem e determinam o permitido e o proibido no convívio social não é uma realidade recente, porém, primeiramente não existiam e foram surgindo aos poucos, com o convívio do homem em sociedade. Com a formação de grupos de pessoas, os indivíduos começaram a criar regras para as situações cotidianas. Não havia, no entanto, nessa época, uma idéia de direito e conseqüentemente de pena.
A vingança privada é o marco inicial na evolução das penas, surgiu nos primórdios da civilização, quando o Estado e a sociedade não se encontravam organizada, apenas os indivíduos se dividiam segundo uma descendência. Neste não existia qualquer preocupação com o delito, e sim, com a sua punição. Nesta fase vivia-se um caos, pois diante da ausência do Estado e da justiça, as punições pelos danos causados a outrem tinham como base a vingança privada. (MARQUES, 2000)
De modo geral eram assegurados que, todo aquele que infligisse dano a alguém, seria punido pela própria vítima ou pelos seus familiares, e estes agiriam sem proporção a ofensa, podendo se estender a todo o familiar ou grupo do agressor, o que causou guerra entre grupos, com proporções suficientes para enfraquecer ou extinguir descendências.
Em face da necessidade de conservar o grupo social como garantia da própria existência individual, mostrou-se imprescindível limitar os excessos decorrentes da vingança privada, “sendo então o jus puniendi transferido a um poder central, que passaria a ser responsável pela aplicação de uma punição àqueles que transgredissem as regras vigentes”. (MARQUES, 2000, p. 18)
3.2. A VINGANÇA DIVINA
Trata-se de um período em que a civilização já se encontrava num estágio mais avançado, sendo o poder social exercido em nome de Deus – Estado Teocrático, bem como a Justiça e a punição do crime.
Segundo Wolkmer (2007,p.214) é neste momento da história que as leis da propriedade e das sucessões teve origem na família e nos procedimentos que a circunscreveram, com as crenças, os sacrifícios. Nos tempos da vingança privada punia-se com rigor, antes com notória crueldade, especialmente quando cometido crimes considerados graves, como a traição, o sacrilégio, o adultério, a pederastia e o incesto, aos quais era aplicada a pena de morte pública. Já na vingança divina, embora encontrem uma invocação, não se encontra como fundamento da punição a vontade superior. As leis são ditadas em nome de Deus e o legislador invoca seu nome e pede sua inspiração para redigi-las.
Neste momento então, os delitos passaram a ser considerados pecados. E os pecados cometidos contra o ser humano reportavam a uma ofensa aos deuses, uma vez que o Regime Romano era fundamentado em um politeísmo. Então a punição servia para penitenciar si diante dessa ofensa. A responsabilidade pelo cumprimento da doutrina religiosa passa dos bispos aos inquisidores – em geral franciscanos e dominicanos, sob o controle do papa. As punições variam desde a obrigação de fazer uma retratação pública ou uma peregrinação a um santuário até o confisco de bens e a prisão em cadeia. No entanto a pena mais severa é a prisão perpétua, convertida pelas autoridades civis em execução na fogueira ou forca em praça pública, sendo necessário apenas que duas testemunhas constituem prova suficiente de culpa.
O Estado, então, passou a se preocupar com a aplicação das penas conforme regulamentação própria. No entanto, mesmo sob a intervenção estatal, na aplicação da punição ao indivíduo, não se primava pela dignidade da pessoa humana, uma vez que as reprimendas ainda eram corporais e cruéis.
Com a aliança Estado – Igreja, a pena ganha uma face obscura. Nos séculos XIV e XV, os tribunais da Inquisição diminuem suas atividades e são recriados sob a forma de uma Congregação da Inquisição, mais conhecida como Santo Ofício. Passam a combater os movimentos da Reforma Protestante e as “heresias” filosóficas e científicas saídas do Renascimento.
Percebe-se, assim, que o corpo do condenado sofria a pena e comumente, havia espetáculos públicos, nos quais os delinqüentes eram condenados à forca, à fogueira, à decapitação.
3.3. A VINGANÇA PÚBLICA
As primeiras intervenções do Estado aconteceram após a sociedade passar a aplicar a pena alheia à vítima. O Código de Hamurábi, datado de 1680 a.C, de autoria do então rei da Babilônia cita, que “Se um indivíduo destruiu o olho de outro indivíduo: destruirão o seu olho. Se quebrou o osso do outro, quebrarão o seu osso. Se arrancou o dente de outro: arrancarão o seu dente.” O que reflete à ação do Estado lançando mão da Lei de Talião. Com a Lei de Talião, o conhecido brocardo “olho por olho, dente por dente”, demonstra que existia uma noção da aplicação de proporcionalidade na punição dos criminosos.
A proporcionalidade, nesse caso, igualava a pena ao delito praticado. Mostrava-se nítida, também a pessoalidade da pena, na qual apenas aquele que havia cometido o delito poderia ser destinatário da pena, assim como acontece atualmente, na maioria das legislações.
A vingança pública se caracteriza por este o período que direito de punir passa a ser exercido pelo Estado único e exclusivo, por meio de autoridade pública que seja diferente da religião, portanto o agente de punição deixa de ser o sacerdote e passa a ser o monarca. Nesta fase, a partir do final do século XVII, a Pena tinha o intuito de resguardar o soberano, portanto as penas eram intimidadoras. O julgador agia sua revelia, portanto era comum impetrar-se disparidade nas decisões punitiva. (MARQUES, 2000).
Disserta Cordeiro (2006, p. 24) que as penas aplicadas eram revestidas de intensa crueldade, mediante a prática de terríveis suplícios aos delinquentes, sob o duplo pretexto de intimidar os demais ao cometimento do crime, bem como para reafirmar o poder absoluto do rei. Antes do século XVII, a prisão era apenas um estabelecimento de custódia, em que ficavam detidas pessoas acusadas de crime, à espera da sentença, bem como doentes mentais e pessoas privadas do convívio social por condutas consideradas desviantes (mendigos, prostitutas etc.) ou questões políticas. No final do referido século, a pena privativa de liberdade institucionaliza-se como principal sanção penal e a prisão passa a ser fundamentalmente, o local da execução das penas (FRAGOSO, 1980, p. 22. 33).
Nessa fase, a pena servia a poucos que estavam no poder para gerir seus interesses em detrimento dos menos favorecidos. Posteriormente, a pena foi vista como ferramenta estatal para a punição dos transgressores, para coibir a prática de crimes e atingir a paz social.
No início da idade moderna, os processos, que na época da Inquisição eram secretos, se formalizaram. Entenderam os estudiosos da época, que a justiça criminal deveria punir, diferente do que era feito, que estava baseado em vingança pelo mal causado pelo criminoso.
Deixou, assim, de existir o “direito de punir”, iniciando o Direito Penal sob o aspecto científico hoje existente, sendo estudado o crime, o criminoso e a pena, seus elementos naturais. A vingança deu lugar à correção, ou recuperação, humanizando-se as penas.
No fim do século XVIII, ainda aplicavam-se as penas de grande suplício, pelas quais os condenados eram submetidos aos mais cruéis métodos de tortura. Porém, já no inicio do século XIX, as penas de suplício foram sendo abandonadas como forma de punição, dando-se o surgimento de outra forma de punir: a pena privativa de liberdade – prisão, assim sendo inicia-se uma nova era na história da punição.
3.4. O PERIODO HUMANITÁRIO
No inicio do século XVIII deu-se inicio a protestos em favor da humanização da execução penal, com objetivo de findar penas cruéis e injustas. Esse período é denominado de período humanitário da pena.
Nesse período, juristas, parlamentares e estudiosos pretendiam prudência nas punições, utilizando um regime proporcional entre crime e punição. (Martins, 2008). Os iluministas repudiavam o suplício, e buscavam a humanização das penas. Os reformistas pretendiam apresentar uma forma justa de exercer o direito de punir, sem excessos e abuso, pensadores como Beccaria 1738-1794, dissemina uma ideia contraria a penas cruéis por meio de seu livro intitulado Dei dellitti e delle pena (Dos delitos e das penas). O autor combateu também à tortura e à pena de morte, e também defendeu a proporcionalidade entre os delitos e as penas. Essa proporcionalidade permanece até nossos dias, comprovando assim sua relevância.
A função da Pena no decorrer da história passou por enumeras mudanças, por sua vez, cabia a essas execuções penais a garantia da ordem social e a manutenção da segurança na época.
Segundo Marques (2000), cada período apresentava a particularidade e o objetivo da época. Na vingança privada a pena tinha o caráter revanchista, nesse momento não havia qualquer proporção entre o dano causado e a punição.
Entretanto, no período da vingança divina a pena, tinha por finalidade punir os indivíduos que tivessem infringido normas religiosas e intimidar novas ocorrências.
Posteriormente, na vingança pública, o objetivo da pena era manter a segurança e a autoridade do soberano e intimidar os demais a não cometer delitos.
No entanto, a partir do período humanitário o real fundamento do direito de punir mantém-se como forma de garantir a segurança social, contudo as utilizações dessas penas cruéis vieram a ser substituídas pelo encarceramento. E, ainda, a pena teria como objetivo o conceito de tríplice finalidade: da retribuição, da prevenção e da reeducação do infrator. O que é bastante familiar ao tempo atual da história.
Segundo Cordeiro (2006), no primeiro momento a pena de prisão possuía um caráter de reciprocidade, uma vez que buscava apenas castigar o infrator pelo crime cometido. Em um segundo momento, a prisão adquiriu uma finalidade preventiva, agindo de forma intimidadora evitando assim a reincidência das infrações tanto por parte do delinquente quanto por parte da sociedade.
Posteriormente, a pena de prisão adquiriu a finalidade ressocializadora, buscando recuperar o delinquente.
Segundo Martins, atualmente, o fim da pena de prisão têm se mostrado contestáveis do ponto de vista da eficácia, tendo em vista que a prisão continua representando um verdadeiro castigo, marcado por excessos e abusos aos mais elementares direitos humanos dos presos. Desta forma, a atual finalidade da pena é: punir, intimidar e ressocializar, porém, ante a ineficácia de sua aplicação, vige apenas sua função primitiva, qual seja a de castigar o delinquente, não importando com importando com a desumanidade do ambiente prisional, tampouco se os direitos e a dignidade do condenado estão sendo respeitados.
Disseminou-se, então, que melhor que as penas corporais seriam a aplicação de penas como as privativas de liberdade ou as restritivas de direitos, proibindo-se as penas cruéis e visando a ressocialização do condenado, baseando-se sempre no principio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, ocorreu no Brasil uma evolução gradativa que levou ao direito penal existente hoje.
4. A SANÇÃO PENAL NO BRASIL
“Na época em que as populações indígenas habitavam todo o território nacional, não existiam códigos com leis escritas. As regras de conduta dos povos indígenas estavam baseadas nos costumes de cada tribo e o pajé resolvia os conflitos, de acordo com Silva” (2002, p. 35).
Houve no Brasil, de acordo com Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 36), as chamadas “Ordenações do Reino”, que ditavam a lei conforme o direito de Portugal, colonizador do país.
De 1500 a 1512, perdurou a Ordenação Afonsina; esta demonstrava a junção do Estado e Igreja e condenava à morte aqueles que não cultivavam a religião oficial. Essa legislação não foi efetivamente seguida no Brasil, vez que existiu na época do “descobrimento” do Brasil por Portugal.
As Ordenações Manuelinas, por sua vez, vigoraram no Brasil colonial e perduraram até aproximadamente 1603, seguindo as mesmas condições das Ordenações Afonsinas. Entretanto, existiam pessoas, como alguns donatários, que forçavam a validade de sua própria vontade de forma desordenada, pois não existia na época efetiva aplicação de sanções àqueles que descumprissem a lei, uma vez que a fiscalização era remota.
Em 1789, durante a Revolução Francesa, o Terceiro Estado e o Clero se uniram e formaram uma Assembleia Constituinte, a qual votou a "Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão", talvez esta tenha sido a primeira vez em que se ouviu falar em direitos humanos na história. Enquanto isso no Brasil, no auge do regime escravocrata a marca a ferro, feita em seres humanos, não era considerada punição, ao contrário, era uma prática comum usada para marcar a propriedade nos negros escravos, ou seja, sequer humanos os negros eram considerados.
As Ordenações Filipinas, posteriormente, ficaram vigentes até 1830, na qual se utilizava a sanção penal como forma e perseguição àqueles que contrariavam o interesse estatal. Nesta legislação eram previstas penas cruéis e que recaiam sobre o corpo do condenado.
4.1. A PENA NO CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO DO BRAZIL DE 1830
Após a vigência das Ordenações Filipinas foram instituídas no Brasil o primeiro código de leis penais. O “Código Criminal do Império do Brazil”, de 16 de dezembro de 1830, no qual era imperador D. Pedro, tratava da punição penal, em um capítulo próprio, denominado “Da qualidade das penas, e da maneira como se hão de impor, e cumprir”
No artigo 33 do Código do império, previa-se que para o delinqüente ser punido com uma pena, esta deveria estar estabelecida na lei. Havia a preocupação legislativa da pena não passar da pessoa do condenado, de estar prevista na lei e de ser proporcional ao grau aplicável ao crime praticado. Afirmava-se que nenhuma presunção, ainda que veemente, poderia motivar a aplicação da pena, demonstrando a princípio da presunção de inocência. Havia a previsão da pena de morte, de galés, pena de banimento e de degredo, de açoite, pena de prisão com trabalho, de prisão simples, assim como a suspensão e perda do emprego e multa.
No que tange a pena de morte, pena cominada aos praticantes de homicídio qualificado, o último enforcamento legal aconteceu em 1855. Após a execução da pena, D. Pedro II em razão de erro na sentença de morte por parte do judiciário, passou a comutar todas as condenações em penas perpétuas, deste modo, extinguindo a pena de morte no Brasil no ano de 1890. Pode ter sido o início da superlotação e da escola do crime tal como ocorre nos presídios brasileiros, porém, estabeleceu um corte entre a tirania e a tentativa de humanização dos penalmente condenados.
4.2. A PENA NO CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL DE 1890
Com o advento de novo Código Penal, em 1890, houve maior preocupação com o ser humano e as penas novamente se modificaram.
O Código previa a pena privativa de liberdade tendo como modalidade a prisão celular, a prisão com trabalho obrigatório e a prisão disciplinar, a interdição, a perda e suspensão de emprego público, o banimento e a multa.
A lei penal da época proibiu a existência de penas infames, e também, restringiu ao período de trinta (30) anos a prisão a ser cumprida pelo condenado.
A pena era executada em fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares. O legislador ainda se preocupou com o trabalho daqueles que eram recolhidos ao cárcere de forma que nos estabelecimentos de cumprimento de pena, o condenado deveria ter um trabalho compatível com suas habilidades e ocupações anteriores à prisão.
4.3. A PENA NO CÓDIGO PENAL DE 1940
O Código Penal de 1940 continua vigente até a presente data no Brasil. O Código prevê que a sanção penal é dividida entre penas e medida de segurança.
A medida de segurança pode ser detentiva, no qual o acusado é absolvido, caso inimputável ou condenado, se for semi-imputável e o juiz aplica a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A medida de segurança ainda pode ser restritiva, onde o réu fica sujeito a tratamento ambulatorial.
Quanto à pena, o Código atual é dividido em penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou detenção, e ainda há a possibilidade de haver a prisão simples, conforme o delito praticado. As penas restritivas de direitos se subdividem em prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e a limitação de final de semana.
Os regimes para o cumprimento das penas privativas de liberdade são o regime fechado, semi-aberto e aberto. A pena de reclusão pode ser cumprida nestes três regimes. A pena de detenção, em regra, é cumprida apenas no regime semi-aberto e aberto. O regime fechado é aquele em que o cumprimento da pena privativa de liberdade se dá em estabelecimento de segurança máxima ou média. No regime semi-aberto a execução da pena é em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O regime aberto é cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado
A pena de hoje se baseia em princípios e construções legislativas que evoluíram com o ser humano e a sociedade da época e edificaram o direito penal atual. Prova dessa evolução de conceitos se deu em 1977, através da Lei n.º 6.416, foi implantado no diploma penal brasileiro, um sistema progressivo de regimes para o cumprimento da pena privativa de liberdade, compreendendo respectivamente, regime fechado, aberto e semiaberto. Assim a lei trata:
“Art. 30 O período inicial, do cumprimento de pena privativa da liberdade, consiste na observação do recluso, sujeito ou não a isolamento celular, por tempo não superior a três meses, com atividades que permitam completar o conhecimento de sua personalidade.
§ 5º O condenado não perigoso, cuja pena não ultrapasse oito anos, poderá ser recolhido a estabelecimento de regime semi-aberto, desde o início, ou, se ultrapassar, após ter cumprido um terço dela em regime fechado.
I – Se a pena não for superior a quatro anos, poderá ser recolhido a estabelecimento de regime aberto, deste o início, ou,
a) se for superior a quatro até oito, após ter cumprido um terço em outro regime;
b) se for superior a oito, após ter cumprido dois quintos em outro regime.”
Em 1984, com uma reforma no Código Penal Brasileiro houve a esperança de uma solução para os problemas com o sistema criminal, através da Lei n.º 7.209/84, foi implantado no Código Penal, as penas restritivas de direito, penas essas de caráter substitutivo, que ao invés de manter o indivíduo recluso, o deixa livre, porém com a obrigação de cumprir certos deveres que lhe são impostos. Esses deveres foram previstos no Art.44 da referida Lei e para gozá-los deveria atender alguns requisitos dispostos no Art.44 da mesma lei, conforme segue:
Art. 43 – As penas restritivas de direitos são:
I – prestação de serviços a comunidade;
II – interdição temporária de direitos;
III – limitação de fim de semana.
Art. 44 – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano ou se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Parágrafo único – Nos crimes culposos, a pena privativa de liberdade aplicada, igual ou superior a um ano, pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos, exeqüíveis simultaneamente.”
Assim, pode-se observar que a lei impõe limites aos beneficiados da referida lei, mantendo-se contrária à liberdade, mesmo que condicionada, aos criminosos com menor condição de ressocialização e que sua liberdade causaria uma sensação de impunidade e temor para a população em geral.
4.4 A PENA NA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
A Constituição Federal possui um rol exemplificativo de penas em seu artigo 5°, XLVI. Por ser o rol exemplificativo, é possível a aplicação de outras penas:
“A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) Privação ou restrição da liberdade;
b) Perda de bens;
c) Multa;
d) Prestação social alternativa;
e) Suspensão ou interdição de direitos.”
No Brasil, após uma demorada evolução, a Constituição Federal de 1988 proibiu, ao fundamento de que incongruentes com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a cominação de uma série de penas (art. 5º, XLVII), são elas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; e cruéis. É maior a obviedade da incongruência das supracitadas penas com a dignidade da pessoa humana. É necessário frisar que nem sempre os Estados assim entenderam, pois o sistema punitivo já foi extremamente cruel, onde as execuções muitas vezes ocorriam em praças públicas.
No contexto brasileiro, a pena deve reprimir e prevenir as condutas ilícitas e culpáveis, como consagrado no art. 59 do Código Penal, o qual dispõe que “o juiz […] estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos […]”.
O art. 1º da Lei nº 7.210/1984, que institui a Lei de Execução Penal, por sua vez, assinala que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Assim, caracteriza-se a chamada “prevenção geral” da pena pelo efeito de intimidação que a ameaça de sua imposição, aplicação ou execução concretas possam produzir na comunidade, ao passo em que se configura a “prevenção especial” da pena pelo efeito de evitar que o sujeito cometa novas infrações, tentando proporcionar a não reincidência.
Winifried Hassemer, no livro “Três temas de Direito Penal – no final o site” critica a prevenção por intimidação:
“A intimidação como forma de prevenção atenta contra a dignidade humana, na medida em que ela converte uma pessoa em instrumento de intimidação de outras e, além do mais, os efeitos dela esperados são altamente duvidosos, porque sua verificação real escora-se necessariamente em categorias empíricas bastante imprecisas, tais como: o inequívoco conhecimento por parte de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações (pois do contrário o Direito Penal não atingiria o alvo que ele se propõe) e a motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem precisamente em decorrência da cominação e aplicação de penas (pois do contrário o Direito Penal como instrumento de prevenção seria supérfluo)”.
As considerações de René Ariel Dotti, em “Curso de Direito Penal” (2010, p. 518) também merecem registro:
“Não é cientificamente adequada a declaração formal de que a execução da pena e da medida de segurança deve ter, como objetivo nuclear, a emenda, a recuperação ou a reinserção comunitária do infrator. Os textos constitucionais e legais em tal sentido são muito criticados frente à constatação dos elevados índices de reincidência; No entanto, considerando-se que a pena criminal – assim como todo o Direito Penal – deve ter uma função socialmente útil, a perspectiva de modificação pessoal do condenado não pode ser marginalizada do quadro da execução.”
Ao decorrer dos anos e principalmente nas últimas décadas, talvez, último século tem-se observado uma evolução visível das penas, que passaram das sanções corporais às privativas de liberdade e do mero castigo à “correção”, não implica dizer que os suplícios esvaíram-se do nosso contexto, porém, foram substituídos paulatinamente por medidas mais protetivas ao corpo, objetivando também dar uma resposta satisfativa a realidade, sem deixar de visar a ressocialização do individuo delinquente.
No ano de 1995 e 2001 foram instituídas as leis nº 9.099 e nº 10.259 respectivamente que criaram os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual e Federal, que abriram importante via alternativa de reparação consensual dos danos resultantes da infração. Quando do ano 1998 foi introduzida a Lei n.º 9.714/98 introduziu outras duas modalidades de obrigações, quais sejam: prestação pecuniária e a perda de bens e valores. As penas restritivas de direito, estão previstas no art. 43 do Código Penal, são penas autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, são popularmente conhecidas como Penas Alternativas, mas apesar da palavra alternativa, na verdade o magistrado fixará a pena de prisão, e então, ao observar a quantidade de pena, que não seja superior a quatro anos, ou a natureza do crime, que deverá ser culposo, atendendo ainda a demais requisitos legais, procederá na substituição por uma pena restritiva de direitos.
A Constituição Federal preza pela aplicação da pena com a observância da dignidade da pessoa humana. Existem, ainda, na Constituição princípios que devem reger a aplicação da pena. Sendo esses, os princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal, o princípio da humanização, proporcionalidade, entre outros. Assim, são aplicáveis às penas os seguintes princípios: a) da legalidade, segundo o qual a pena não pode ser aplicada sem cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CRFB; art. 1º do CP); b) da anterioridade, para o qual a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (art. 5º, XXXIX e XL, da CRFB; art. 1º do CP); c) da personalidade ou da responsabilidade pessoal, o qual significa que a pena não pode passar da pessoa do condenado, sendo personalíssima (art. 5º, XLV, da CRFB); d) da individualidade, em que a imposição da pena e seu cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do “réu” (art. 5º, XLVI, da CRFB); e) da inderrogabilidade, significando que a pena não pode deixar de ser aplicada, salvo as exceções legais; f) da proporcionalidade, no qual a pena deve ser proporcional à infração, devendo guardar equilíbrio entre o crime e a sanção imposta; e g) da humanidade, configurando que não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 84, XIX, da CRFB), perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII, da CRFB). Sobre alguns destes princípios tratar-se-á na seção a seguir.
5. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DA PENA
Alguns princípios devem ser seguidos, para que haja a aplicação da pena no Brasil, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.748):
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”
Tais princípios constituem o alicerce do Ordenamento jurídico Penal, podendo ser assim observado não só na criação das leis como no momento de aplicação das mesmas e no direito do Estado de punir, pois o mesmo poderá responder de forma justa através de seu Ordenamento Jurídico ao ato delituoso.
5.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA
Esse princípio é tido como um tipo de sustentáculo do Estado Democrático, que vem mostrar a forma isonômica como os seres humanos devem ser tratados na sociedade, sem que haja nenhuma descriminação, como afirmado na Carta Magna, no “caput” do seu artigo 5°, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Vale ressaltar, que esse princípio depende de interpretação da lei para que seja aplicado a pena, no intuído de garantir que não ocorra nenhum tipo de desigualdade, mesmo existindo uma discordância ao tratar os desiguais de forma desigual, ou seja, no caso de uma aplicação de multa se leva em consideração a situação financeira, mesmo estando esses, sujeitos a uma mesma lei.
Observa- se ainda que os inimputáveis ou semi-imputáveis, que são impostas as medidas de segurança por apresentarem em alguns casos periculosidade, aplica-se de forma diferenciada à pena.
5.2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O principio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito, consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação destes (o Estado é dito “de Direito” porque sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento jurídico, vigora o “imperio da lei”). (Marcelo Alexandrio e Vicente Paulo,2011, p.189)
No artigo 5°, inciso II da Constituição Federal diz que “ ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e no artigo 1° do Código Penal vigente está descrito o princípio da legalidade. Não existe crime sem lei anterior que o defina.
A principal diferença do princípio da legalidade para os particulares e para a administração pública, esta no fato de que aqueles podem fazer tudo que a lei não proíba, já a administração pública só pode fazer o que a lei determine ou autorize. Desta forma, para que a administração possa atuar não basta à inexistência de proibição legal, é necessária a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei.
O princípio da legalidade administrativa tem, portanto, para o administrador público, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares. Já para o administrado o princípio da legalidade representa uma garantia constitucional, isso porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada ao que dispuser a lei.
Princípio da legalidade para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (p. 190), se resume em: “A administração pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei. (A atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem)”.
Há uma segurança jurídica devido a esse principio, uma vez que um fato considerado crime, deve estar tipificado na lei penal, contendo a pena cabível àquele que cometer o crime e, havendo duvida, não pode a lei ser interpretada acarretando prejuízo ao réu.
Em suma, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a mesma, onde só a lei pode criar a pena. O indivíduo não pode ser punido caso não exista, na lei da época do fato, uma pena aplicável a conduta que ele praticou.
5.3. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
Por tal princípio, a norma penal (diga-se, a mais severa) só se aplica aos fatos praticados após sua vigência. Novamente neste ponto a Constituição Federal recepcionou tal garantia penal, pois prevista no inc. XL do seu art. 5.º.
Diz-se de tal princípio que ele implica também na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.
Para que uma ação ou omissão seja tida como crime, é preciso que a norma seja anterior ao fato. Por ele, não há crime nem pena sem lei prévia, tendo ainda como exceção as situações em que há favorecimento do réu: se lei posterior descaracterizar uma conduta criminosa como tal, ou cominar-lhe pena mais branda, esta será aplicada, e não a vigente ao tempo do fato.
5.4. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU PESSOALIDADE
Este princípio, que pode aparecer sob diversas denominações como: “princípio da pessoalidade”, “princípio da responsabilidade pessoal”, “princípio da personalização da pena”, “principio da intranscendência”. Tal princípio está previsto no art. 5º, XLV da CF, que declara: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;"
Tal princípio salienta a impossibilidade de se propor ou estender os efeitos da pena para terceiros que não tenham participado do crime, este princípio garante que somente quem atuou no crime será por ele responsabilizado, não cabendo a privação de liberdade para quem não concorreu ao tipo legal, sendo assim, os sucessores do réu, não podem sofrer as sanções a ele imposta, uma vez que aquele que cometeu o delito, e só ele, poderá cumprir a pena a ele aplicada.
No entanto, se o réu falecer, a obrigação de reparar o dano causado pelo delito passa aos seus herdeiros no limite da herança. Ademais, quando ocorre o confisco, os sucessores do condenado nada podem fazer para impedir.
Essa disposição legal não viola o princípio em estudo uma vez que se extingue a responsabilidade penal com a morte, conforme artigo 107, inciso I do Código Penal, restando apenas a responsabilidade civil, de reparação do dano causado pelo delito.
5.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Esse princípio é utilizado para a correta adequação entre a conduta criminosa e a resposta penal, devendo ser observado que na tipificação dos delitos deve ser feita uma ponderação entre o bem que é lesado e a gravidade da resposta penal. A resposta penal do Estado leva em consideração o bem jurídico lesado e a culpabilidade do réu ao cometer o delito. Essa adequação está vinculada à suficiência de aplicação da pena pelo magistrado que da cumprimento de forma concreta proporcional à sua gravidade e, pelo legislador que estabelece penas proporcionais em abstrato.
A proporcionalidade não pode ser vista como a equiparação da pena ao delito praticado, mas também, não pode ultrapassar a culpabilidade do agente pelo fato ocorrido.
5.6. PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO
O princípio da humanidade das penas dispõe que as sanções estabelecidas e aplicadas pelo Estado, não podem ferir a condição humana do condenado. No ordenamento jurídico, são vedadas, as penas cruéis e bárbaras, as penas degradantes e desproporcionais.
Para Luisi (2003, p. 46), “o princípio da humanização consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana”.
Toda pena que venha a exceder os limites estabelecidos nas leis vai de encontro ao princípio da humanização, valendo salientar que as penas desumanas, entre elas as corporais, aplicadas como forma de castigo ao indivíduo, são proibidas A condição de ser humano deve prevalecer sobre o delito praticado, gerando consequências como o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal.
Assim, há uma vedação do ordenamento jurídico quanto à pena de morte, exceto em caso de guerra declarada, a prisão perpétua, as penas corporais e cruéis, infames e degradantes.
Esse princípio traz consigo o dever de respeitar a toda e qualquer pessoa não atingindo assim a dignidade humana ou lesando a constituição físico-psiquica dos condenados.
5.7. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Esse principio que está elencado no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal determina que as sanções impostas aos infratores deve ser personalizadas e particularizadas de acordo com a natureza e as circunstâncias dos delitos, sendo as penas justas e proporcionais e não permitindo qualquer tipo de padronização.
Há uma necessidade de analise do caso para saber qual será a pena mais adequada para que o condenado seja punido e que haja a prevenção de crimes.
O processo de individualização da pena deve ser sempre fundamentado, sob a pena de nulidade da sentença. Para que ocorra essa individualização, o magistrado optará por qual a pena mais adequada e a quantidade da mesma, devendo ser bem fundamentada e estando presentes os fatores que levaram a pena e motivos basais para a aplicação do quantum.
Vale ressaltar que está contido nos direitos do acusado, saber o que ensejou a aplicação da pena a ser cumprida e ainda há a necessidade da individualização fundamentada da pena para possibilitar a ampla defesa ao condenado, caso o mesmo queira recorrer.
6. O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
O Sistema Penitenciário na atualidade tem em vista garantir aos cidadãos que: os indivíduos que infrinjam a lei passem por punições em estabelecimento digno, a fim de recuperar-se, portanto, tendo uma finalidade educativa Adota-se a progressividade da execução da pena no Brasil, consagrada pelo Código Penal de 1940, faz-se com que o condenado inicie o cumprimento de sua pena em determinado modo, progredindo, do mais severo ao mais brando e seguindo a hierarquia a partir dos regimes fechados, semiaberto e aberto (SILVA, 2003).
Sabe-se que, apesar do cuidado em redigir a Lei de Execução Penal, o condenado não se regenera para retornar à sociedade, na grande maioria das vezes, fato que confirma o não cumprimento por parte do sistema penitenciário de seu papel ressocializador, isso ocasiona o círculo de marginalidade. A punição tem rigor, entretanto não tem reeducação, ocasionando a revolta do individuo fazendo com que ele tenha um retorno violento na sociedade (CASTRO, 2004).
A realidade prisional é arcaica, onde na sua grande maioria, representam para os reclusos um verdadeiro inferno em vida, onde o preso se amontoa a 26 outros em celas (seria melhor dizer em jaulas) sujas, úmidas, anti-higiênicas e superlotadas, de tal forma que, em não raros exemplos, o preso deve dormir sentado, enquanto outros revezam em pé (COELHO, 2003, p.1)
Segundo Castro (2004) é possível perceber a falência do sistema penitenciário brasileiro. Isso percebido, apenas ao verificar o funcionamento dos estabelecimentos prisionais; existe uma profunda descrença do próprio sistema e da justiça, isso reflete nas condições precárias que vivem os presos, de formas subumanas e insalubres. Portanto o Sistema Prisional é marcado pela violência, pelo estigma social que segrega e marginaliza o preso, lembrando- se destes apenas como escória da sociedade.
“O sistema prisional em nosso país é lamentável sua estrutura não é capaz e reintegrar o indivíduo à sociedade. Ainda lembra Leal, que prisões onde estão enclausuradas milhares de pessoas, desprovidas de assistência, sem nenhuma separação, em absurda ociosidade; prisões infectas, úmidas, por onde transitam livremente ratos e baratas e a falta de água e luz é rotineira; prisões onde vivem em celas coletivas, imundas e fétidas, dezenas de presos, alguns seriamente enfermos, como tuberculosos, hansenianos e aidéticos; prisões onde quadrilhas controlam o tráfico interno da maconha e da cocaína e firmam suas próprias leis; prisões onde vigoram o código arbitrário de disciplina, com espancamento frequentes; prisões onde os detentos promovem uma loteria sinistra, em que o preso sorteado é morto, a pretexto de chamarem atenção para suas reivindicações; prisões onde muitos aguardam julgamento durante anos, enquanto outros são mantidos por tempo superior ao da sentença; prisões onde, por alegada inexistência por local próprio para triagem, os recém-ingressos que deveriam submeter-se a uma observação cientifica, são trancafiados em celas de castigos, ao lado de presos extremamente perigosos”. (LEAL, 2001, p. 58)
E ainda lembra Silva: é de conhecimento geral que a cadeia perverte, deforma, avilta e embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime. A prisão, essa monstruosa opção, perpetua-se ante a insensibilidade da maioria como uma forma ancestral de castigo. Positivamente, jamais se viu alguém sair do cárcere melhor do que quando entrou (SILVA, 2003).
Conclui Leal (2001), que a questão prisional não está no índice de prioridades das políticas públicas do país. Deste modo, cabe salientar que apesar do fracasso do sistema penitenciário brasileiro desistir da reabilitação por meio da pena de prisão significa desistir do próprio ser humano, e não reconhecer sua permanente possibilidade de superação dos limites.
Em suma, apesar do não funcionamento do sistema penitenciário de forma humanitária, deixar o poder ressocializador da pena prisional é remeter ao reconhecimento do seu absoluto fracasso.
O sistema penitenciário vive hoje uma verdadeira falência gerencial. A realidade penitenciária é arcaica, os estabelecimentos prisionais representam para os reclusos um verdadeiro inferno de vida, onde presos se amontoam a outros em celas sujas, úmidas, anti-higiênicas e superlotadas, de tal forma que, em não raros exemplos, o preso deve dormir sentado, enquanto outros revezam em pé (MEIRELLES, 2007).
O nosso sistema penitenciário, infelizmente, é difícil de ressocializar, e devido à estrutura superlotada, não obedecem às diretrizes da Lei de Execução Penal. Esse é um problema do Executivo, não é do judiciário e nem da polícia. O sujeito depois que é condenado é entregue ao Estado, à administração do poder executivo para que a pena seja aplicada. O problema não é mais do judiciário. (Promotor da 2ª Vara Criminal).
A população carcerária do Brasil está distribuída em vários estabelecimentos de diversas categorias, incluindo penitenciárias, presídios, cadeias públicas cadeiões, casas de detenção e distritos ou delegacias policiais. A LEP (Lei de Execução Penal) estabelece que as várias categorias de estabelecimentos sejam identificáveis por características específicas e que sirvam a tipos específicos de presos. Na prática, no entanto, essas categorias são muito mais maleáveis e a troca de presos das várias classificações entre os diversos estabelecimentos, muito maiores do que a lei sugere.
Em teoria, a rota de um preso pelo sistema penal deveria seguir um curso previsível: logo após ser preso, o suspeito criminoso deveria ser levado à delegacia de polícia para registro e detenção inicial. Dentro de poucos dias, caso não fosse libertado, deveria ser transferido para uma cadeia ou casa de detenção enquanto aguardasse julgamento e sentenciamento. Se condenado, ele deveria ser transferido para um estabelecimento específico para presos e condenados.
Segundo a LEP, estabelecimentos para presos condenados seriam divididos em três categorias básicas: estabelecimentos fechados (presídios), semi-abertos (colônias agrícolas e industriais) e abertos (casas de albergado). Um preso condenado seria transferido para um desses estabelecimentos segundo o período de sua pena, o tipo de crime, periculosidade avaliada e outras características. No entanto, se ele iniciasse o cumprimento de sua pena em um presídio, ele deveria ser transferido para um do tipo menos restritivo antes de servir toda sua pena, permitindo assim que ele se acostumasse com uma liberdade maior antes de retornar à sociedade Segundo Meirelles (2007), a realidade brasileira passa longe das prescrições da lei. O sistema penal do país sofre a falta de uma infra-estrutura física necessária para garantir o cumprimento da Constituição. Em muitos estados as casas de albergado simplesmente não existem, como é o caso da cidade de Montes Claros.
O Brasil não possui um sistema penal e sim, muitos. As prisões, cadeias e centros de detenção são administrados pelos governos estaduais, isto é, cada um dos vinte e seis governos federais, assim como o governo do Distrito Federal, administra um conjunto separado de estabelecimentos penais com uma estrutura organizacional distinta, polícias independentes e, em alguns casos, leis de execução penal suplementares. A independência da qual os estados gozam ao estabelecer a política penal reflete na ampla variedade entre eles em assuntos tão diversos como os níveis de superlotação, custo mensal por preso e salários dos agentes carcerários.
Da mesma forma que os estados têm autonomia para determinar as secretarias do poder executivo, também gozam de um grau de liberdade para estabelecer seus próprios sistemas judiciais de supervisão dos presos, resultando em algumas variações de estado para estado. A autoridade Estadual sobre os presídios não quer dizer que o governo Federal esteja ausente nesta área. Dentro do Ministério da Justiça duas agências federais operam a política prisional, o Departamento Penitenciário e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
Esses dois grupos possuem áreas de interesse diferentes: o primeiro é incumbido com aspectos práticos, tais como o financiamento para construção de novos presídios, enquanto o outro tem seu foco na orientação das políticas de nível intelectual. Uma das soluções imediatas pode ser encontrada na Legislação Criminal. Trata-se da adoção de Penas Alternativas ao invés de Penas Privativas de Liberdade.
7. A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
A natureza jurídica das penas alternativas é de sanção penal autônoma e substitutiva, conforme está destacado no próprio caput do artigo 44 do Código Penal. Essa pena é tratada como “pena alternativa”, tendo como objetivo a restrição de direitos. Nos ensinamentos de Machado (2007, s/p):
“Apesar de a pena restritiva de direitos atingir o prestigio que a pessoa em questão detém, ela visa, implicitamente, proteger a dignidade da pessoa humana, principio fundamental esculpido na Constituição Federal, que observa a necessidade de proporcionar a estes condições para uma vida digna, com destaque para o aspecto econômico.”
A pena restritiva de direitos proporciona ao apenado uma oportunidade de continuar uma convivência respeitosa com a família, a sociedade e, não tendo que deixar o labor, sendo ainda uma forma de prevenção do aumento da criminalidade e redução da reincidência; já que a pena privativa de liberdade restringe o direito à liberdade de locomoção do individuo, trazendo um estigma de “ex-detento” que dificulta a ressocialização e aumenta o índice de reincidência
7.1. HISTÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
Devido à constatada ineficiência do encarceramento na recuperação do detento que cumpre pena privativa de liberdade, a qual é designada aos casos mais graves, é que a comunidade jurídica mundial passou a criar em seus ordenamentos penas alternativas à de prisão. O primeiro registro de pena alternativa de que se tem notícia é na data de 1926, quando o Código Penal Soviético previu a pena de prestação de serviços à comunidade. Em 1960, a lei penal russa instituiu a pena de trabalhos correcionais, que poderia durar de um mês a um ano, e não era cumulada com prisão. Também adotaram penas semelhantes os Códigos Polonês, Búlgaro e Tcheco.
A Bélgica em 1963, por circular ministerial, de modo experimental instituiu a pena de limitação de final de semana, consistente no recolhimento do condenado em estabelecimento penal das quatorze horas de sábado às seis horas da manhã de segunda-feira.
Na Inglaterra, é implantada em 1972 a “Community Service Order”, tida como a mais bem sucedida experiência de pena alternativa, que consistia na obrigação do condenado se dedicar, durante os períodos de descanso, a uma atividade não remunerada de interesse comum. Muita elogiada pelos estudiosos, esta espécie de sanção surte efeito na medida em que conscientiza o condenado dos problemas sociais existentes à sua volta e o torna parte da solução, fazendo-o sentir-se necessário.
Em 1975, o Código Penal Francês introduziu a dispensa da pena, o adiamento da pena e a retirada da licença para dirigir, como novas alternativas à pena privativa de liberdade.
Na Alemanha, com o advento no Novo Código Penal em 1975, as penas privativas de liberdade inferiores a seis meses passaram a ser substituías por pena de multa, desde que circunstâncias especiais não tornasse indispensável a prisão. Foi incluída ainda previsão de medida na qual a pena de multa era substituída por admoestação, desde que o condenado se comprometesse a não reincidir (LUZ, 2000).
O sucesso de recuperação de indivíduos gerado pelas penas alternativas, principalmente na Inglaterra com a “Community Service Order”, levou diversos países a adotarem esse sistema, a exemplo de Luxemburgo, em 1976, Canadá, em 1977, Dinamarca e Portugal, em 1982, França, em 1983, entre tantos outros.
No Brasil, ocorreu uma reflexão na década de 80 na fase de transição da ditadura para a democracia sobre a situação criminológica mundial que veio dar origem a Reforma Penal de 1984. A pena alternativa adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é uma inovação importante da reforma penal de 1984 que um reforço da lei 9.714/98, que procurou minimizar a crise da pena de prisão, por não atender a um dos objetivos fundamentais da sanção penal, que é a reeducação do apenado para sua reintegração na sociedade.
A pretensão almejada com as penas alternativas é a redução da incidência da pena detentiva, devendo a prisão ser vista como a última medida do direito penal.
As “Penas Restritivas de Direito” foi introduzida a través da lei 7.209/84, que podem ser a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Essas penas têm caráter substitutivo, sendo chamadas também de penas alternativas.
Desde o ano de 1984 que as penas alternativas existem no Brasil, sendo essas autônomas e substitutivas, não podendo ser cumuladas com a pena privativa de liberdade, nem substituídas por multa, além de serem aplicadas a pessoas que cometeram delitos sem violência ou grave ameaça, com sentença de até 04 (quatro) anos – nos crimes dolosos (com intenção) – e nos crimes culposos (sem intenção).
Com a participação do Brasil no 9º Congresso da ONU realizado em Viena, nos meses de maio e abril de 1995, houve uma notável contribuição para as Leis 9.099/1995 e 9.714/1998 fossem editadas, sendo neste momento que a delegação que representava o país se comprometeu a estudar a possibilidade de ampliar as sanções alternativas no nosso ordenamento jurídico.
As leis 9.099/95 e a 9.714/98, ambas adotam em princípio a mesma política, a de evitar o encarceramento do sentenciado substituindo a pena privativa de liberdade com a pena alternativa. No entanto, não atuam na mesma faixa de infrações e de sanções, a lei 9.099/95 restringe-se as infrações de menor potencial ofensivo, com ressalva na hipótese de seu art.89, cuja sanção não ultrapasse a dois anos de privação de liberdade, independentemente de sua forma de execução, tendo a princípio os benefícios de lei mencionada, no entanto a lei 9.714/98, são para penas não superiores a quatro anos, exige que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art.44,I, do CP)
Para muitos, a Lei 9.099/95 é considerada um avanço para a justiça criminal, por ter se tornado acessível e eficaz ao cumprimento das penas sem que haja um preconceito contra o apenado, tendo ainda uma boa resposta com o resultado de sua aplicação e passando a ter uma maior utilização e credibilidade por parte do sistema de justiça criminal. Outro ponto a ser salientado, é quanto à aplicação das penas privativas de direito pelos Juizados Especiais Criminais (JECRIM), que segundo o art. 98, inciso I da CF, com aplicação do art. 86 da Lei nº 9099/95, apresenta conformidade no que tange ao órgão competente para execução das causas de menor complexidade e de infrações penais de menor potencial ofensivo. É certo que há no JECRIM uma tendência a conduzir o processo de uma forma que alcance dois objetivos que são: a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena não privativa de liberdade, como contido no art. 62 da Lei 9.099/95.
Ressalta-se ainda, que a não aplicação da pena privativa de liberdade é uma meta procurada pelos Juizados, não eximindo a possibilidade da mesma ser imposta ao réu processado por crime de menor potencial ofensivo, a qual poderá ser aplicada em razão da sentença condenatória, sendo os efeitos penais desta diferentes dos efeitos advindos de um acordo firmado entre o Ministério Publico (MP) e o autor do fato em momento anterior a formação da relação jurídica processual.
Tendo a lei 9.714/98, reformulado dispositivos do código penal introduzindo assim no rol das penas restritivas de direitos, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ou seja, as penas restritivas de direito tem caráter substitutivo quando aplicadas à pena privativa de liberdade concretizada na decisão condenatória, (44, caput, 54 e 55, do CP) e as com a lei 9.099/95, com sua política criminal consensual descaracterizadora, adotou as penas restritivas de direitos em caráter alternativo.
“Se a pena é um mal necessário, o Estado deve buscar aquela que seja mais adequada para a proteção dos bens jurídicos, mas por outro lado não atinja de forma brutal a dignidade humana, observando o principio da proporcionalidade” (GRECO, 2008, p.528). Como elencado no artigo 59, inciso IV do Código Penal:
“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.
No momento de determinar a pena na sentença, o Juiz opta qual sanção será mais adequada dentre as oferecidas pela legislação penal, tendo como objetivo aplicar em substituição à pena privativa de liberdade que, atualmente são dez, sendo nove restritivas de direitos dentre as quais seis em sentido estrito e três pecuniárias e a pena de multa. Como menciona (Bitencour 1993, p.544):
“E como na dosagem da pena o Juiz deve escolher a sanção mais adequada, levando em consideração a personalidade do agente e demais elementos do artigo citado, particularmente, a finalidade preventiva, é natural que nesse momento processual se examine a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade.”
As penas restritivas de direito em sentido estrito são: Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; Limitação de fim de semana; Interdições temporárias de direitos. Já as restritivas de direitos pecuniárias são: Prestação pecuniária em favor da vitima; Prestação de outra natureza ou inominada; Perda de bens e valores.
Ainda no aspecto na nova Lei, esta teve como objetivo também dar cumprimento ao disposto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social alternativa, que tem de atingir as seguintes metas segundo (Capez 2008, p. 436):
“I – Diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;
II – favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente;
III – reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;
IV – preservar os interesses da vitima.”
Ressalvando aqui, que o presente ordenamento penal se mostra essencialmente patrimonialista sendo incoerente no tocante a alguns critérios aplicados, sendo muitas vezes pequenos furtos punidos mais rigorosamente que certos delitos, como o de lesão corporal especificamente; onde a limitação de fim de semana pelo prazo integral da pena que a substitui, não recepciona um livramento condicional após 1/3 de cumprimento, assim como não permite qualquer outro tipo de progressão de regime como bem institui o art. 33 do CP. A infração da lei ambiental não possibilita ao autor aguardar o julgamento em liberdade, de modo que o homicídio, após o pagamento de fiança, o possibilita.
O art.180 da LEP (Lei de Execução Penal) afirma que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritivas de direitos, desde que o condenado esteja cumprindo em regime aberto, tenha cumprido um quarto da pena, os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.
Com a vigência da lei 9.714/98, o prazo de dois anos foi ampliado para quatro anos, respeitando assim a vontade do legislador. Vale observar que neste caso a reincidência é umas das circunstâncias transcritas no art.44, II do CP, não sendo relevante, pois o mais importante nesta situação, não é a qualificação subjetiva do condenado e sim o seu nível de recuperação social.
No entanto, mesmo que a reincidência fosse por um crime doloso, e que o crime cometido seja de outra natureza, o juiz poderia segundo o § 3° do art. 44 do CP, aplicar uma medida que seja socialmente recomendável, e se a reincidência tenha operado em virtude da prática do mesmo crime poderá aplicar uma pena alternativa. Tais circunstâncias estão elencadas nos incisos I, II e III do art.44 do CP, devem ser encontradas simultaneamente, para que substitua a pena privativa de liberdade por uma alternativa penal. A ausência de um destes requisitos por mais idôneos que sejam os outros encontrados, poderá impossibilitar a aplicação da pena substitutiva.
Em se observar os crimes hediondos, a Lei n. 9.714/98 deve ser afastada, uma vez que a Lei n. 8.072/90 é especial e incompatível com as normas gerais estabelecidas nos arts, 44 e seguintes do CP, onde, a política criminal é de exasperação e endurecimento dos regimes de encarceramento que prima à aplicação da pena privativa de liberdade, estando em polo oposto à política criminal das penas alternativas que enfocam prioridades diversas. No entanto, as infrações definidas como crime hediondo a partir da lei 9.714/98, que preencherem os requisitos exigidos pelo art.44 do CP, são admissíveis a aplicação das penas restritivas de direitos, sendo essa substituição vedada quando a aplicação da pena for superior a quatros anos ou o crime for cometido com violência ou grave ameaça, como nos casos de tráfico de entorpecentes.
Desde a criação da Lei de Drogas, a Lei n. 11.343/06 que as críticas vem sendo feitas no tocante a previsão da impossibilidade de se substituir a pena restritiva de direito em alguns crimes. O Poder Judiciário passou a ficar assoberbado de recursos pleiteando a substituição da pena ao condenado de tráfico, quando o regime fechado foi abolido pela Lei n. 11.464/07.
Com fulcro na Lei de Drogas, os Tribunais Estaduais continuavam versando sobre a impossibilidade da substituição da pena, o que levou a procura cada vez maior dos Tribunais Superiores, sendo que a Lei de Drogas é federal, e os argumentos recursais alegam que a referida Lei continha dispositivos inconstitucionais.
Tais julgamentos tiveram inicialmente seus pedidos indeferidos, com destaque para o HC 120.353/ SP, julgado pelo STJ; já no HC 97.256/RS, a decisão proferida em favor do condenado a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de prisão por estar com 13, 4 gramas de cocaína em seu poder, veio a modificar a orientação da justiça brasileira totalmente.
O pedido de concessão para que o Réu pudesse responder em liberdade, tendo sua pena de prisão substituída por uma das alternativas contidas no artigo 43 do CP, foi inicialmente distribuído para a Primeira Turma do STF, que se reuniu em julgamento no dia 22 de setembro de 2009, quando foi verificado que, embora aquela Turma já tivesse se posicionado pela constitucionalidade do artigo 44 da Lei de Drogas, não havia jurisprudência do plenário sobre o assunto, ou seja, não havia posicionamento do STF. Então, por indicação do Ministro Marco Aurélio e por unanimidade, decidiu-se afetar o processo a julgamento do Tribunal Pleno.
A decisão final foi proferida em 01 de setembro de 2010, quando, por seis votos a quatro, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justiça julgou inconstitucionais a parte final do artigo 44 e a expressão “vedada à conversão em penas restritivas de direitos”, constante no §4°, do artigo 33, ambos da Lei n° 11.343/06.
Agora, sessão do dia 14 de janeiro de 2013, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Plenário Virtual, reconheceu repercussão geral da matéria tratada em um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261) interposto pelo Ministério Público Federal, no qual se discute a vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, conforme previsto na Lei de Drogas. No mérito, também no Plenário Virtual, os Ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudência dominante da Corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, acima referido. O manifesto do relator, Ministro Luiz Fux, foi acompanhada pela maioria dos Ministros, em votação no Plenário Virtual. Os Ministros reconheceram a repercussão geral da matéria e, no mérito, negaram provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, por entenderem que a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos ofende a garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88). Ressaltou o relator:
“A lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo”
Segundo ele, “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória”. Ele afirmou que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a “função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal”. As demais penas, conforme o relator,
“[…] também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.”
Salientando, ainda,
“[…] que no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo tratamento diferenciado para possibilitar alternativas ao encarceramento.”
Por fim, o relator destacou também que o Senado Federal promulgou a Resolução nº 05, em fevereiro de 2012, determinado a suspensão da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do art. 33, § 4º., da Lei de Drogas. Como se sabe, de acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do Supremo, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, o julgamento de mérito de questões com repercussão geral também poderá ser realizado por meio eletrônico.
Podemos verificar que a pena substitutiva é mais um recurso para humanizar as penas e finalmente atingir o objetivo ressocializador dos reclusos.
Com a promulgação da Lei n° 9.714/98, passou a existir no Código Penal as seguintes penas alternativas: Pena substitutiva de multa; Prestação pecuniária; Prestação pecuniária inominada; Perda de bens e valores; Prestação de serviços à comunidade; Limitação de fim de semana; Interdição temporária de direito consistente em proibição do exercício do cargo, função pública ou mandato eletivo; Interdição temporária de direito consistente em proibição do exercício de profissão ou atividade; Interdição temporária de direito consistente em suspensão da habilitação para dirigir veículo, que foi quase completamente revogada pelo Código de Trânsito Brasileiro; Interdição temporária de direito consistente, em proibição de frequentar determinados lugares; Interdição temporária de direito consistente em proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.
Entende a doutrina que o rol legal é taxativo, não havendo possibilidade de criação de novas modalidades de pena alternativa pelo magistrado (CAPEZ, 2008).
A pena de multa é prevista no artigo 5°, XLVI, c, da Constituição Federal, e pode ser: Pena comum, abstratamente imposta no tipo penal (art. 58, caput, do Código Penal); Pena substitutiva (artigo 44, §2° e artigo 58, parágrafo único, ambos do Código Penal (JESUS, 2007).
O artigo 44, § 2°, do Código Penal, que revogou tacitamente o artigo 60, §2°, do Código Penal, prevê que quando a pena cominada na sentença for igual ou inferior a um ano, esta será substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos, diferente do que dispunha o revogado artigo 60, que estabelecia o limite de seis meses para cabimento dessa espécie de substituição (JESUS, 2009).
7.2. REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA PENA
Para que haja a aplicação da pena restritiva de direitos em substituição da privativa de liberdade, devem estar presentes simultaneamente pressupostos objetivos e subjetivos.
7.2.1. Requisitos objetivos
A quantidade de pena aplicada que não deve ser superior a 04 anos, pode ser reclusão ou detenção no crime doloso e no que tange o crime culposo independe da pena aplicada.
A pena restritiva de direito pode ser aplicada ao individuo condenado por um crime culposo, independente da quantidade da sanção penal. No caso em que o delito é doloso, a pena restritiva de direito poderá substituir somente a pena de prisão quando não for superior a 04 (quatro) anos e nãofor cometida violência ou grave ameaça à vitima.
Sendo do contrário, o art. 54 do mesmo Código, alude que as penas restritivas de direitos são aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, quando fixada em quantidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos. No entanto, é entendimento de alguns doutrinadores que o referido dispositivo tenha sido revogado pela Lei 9.714/98, onde se exige apenas a ausência de violência ou grave ameaça para que a sançãosubstitutiva seja aplicada. Sendo assim, aquele que condenado a pena inferior a um ano, mesmo que tendo praticado delito com presença violência ou grave ameaça, este poderá ser beneficiado com uma pena restritiva de direito.
No entendimento da Lei de Execução Penal, em seu artigo 180 que trata das conversões, compreende que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II – tenha sido cumprido pelo menos ¼ (um quarto) da pena; III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável. No entanto, é importante ressaltar que com a introdução da Lei 9.714/98, o prazo de dois anos foi ampliado tácitamente para quatro anos, prevalecendo de todas as formas, a vontade do legislador.
Sendo assim, respeitadas as circunstancias expressas no artigo 180 da LEP e nos dispositivos da Lei n. 9.714/98, o condenado que no exercicio da pena, lhe restar cumprir um quantum igual ou inferior a 04(quatro) anos, terá o direito de conversão da pena de prisão que ainda seria cumprida em pena restritiva de dreito.
A natureza do crime cometido (com privilegio o crime culposo, pois independe da pena aplicada). O segundo requisito objetivo diz respeito à quantidade da pena. Será necessário que a pena cominada na sentença não seja superior a quatro anos. Mais uma vez a regra é valida somente para os crimes dolosos, vez que nos crimes culposos poderá ser realizada a substituição qualquer que seja a pena imposta (CAMPO, 1999).
A modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça a pessoa. Passa-se a considerar, não só o desvalor do resultado, mas também o desvalor da ação, pois nos crimes violentos, o seu autor não merece o beneficio da substituição. O crime deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa para que a pena possa ser substituída, contudo essa restrição atinge somente os crimes dolosos, pois nos crimes culposos a substituição é admitida ainda que tenha havido violência ou grave ameaça à pessoa (GRECO, 2008).
7.2.2. Requisitos subjetivos
A possibilidade de ocorrer a reincidência criminal está presente, não impedindo assim, a concessão do beneficio da substituição. Com fulcro no artigo 44, inciso II do CP, “o Réu não for reincidente em crime doloso”, então não será toda e qualquer reincidência que dificultará a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
Sendo assim, pode o agente ter sido condenado por um crime doloso e logo em seguida cometer outro crime da mesma natureza, onde, de acordo com o artigo 44, § 3º do CP, seja socialmente recomendável a aplicação da pena restritiva de direito. No entanto, só se torna impossível a concessão deste benefício quando se tratar de impedimento absoluto.
Para que se consagre a substituição, há uma análise de critérios; como a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos circunstanciais do fato para que seja suficiente tal substituição, isso, com a análise do Juiz para embasar a aplicação da pena, seja para reprovar ou prevenir o crime. Encontra-se em consonância com o artigo 59 do CP cada um desses pressupostos.
Vale aqui salientar, que as penas restritivas de direito em hipótese alguma serão aplicadas aos condenados que praticaram crime hediondo, pois o agente deve cumprir a pena em regime fechado. De acordo com o exposto no artigo 44 § 2º do CP, na condenação igual ou superior a 01(um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma restritiva de direito, se superior a 01(um) ano, a pena privativa de liberdade pose ser substituída por uma restritiva de direito ou multa, ou por duas restritivas de direitos. Esse texto do art. 44§2º revogou o artigo 60§2º do CP, uma vez que tal dispositivo permitia a substituição por multa somente quando a pena cominada não ultrapassar 06(seis) meses.
Com base legal no artigo 77, III do CP e no Artigo 157 da LEP, o juiz analisa os requisitos para substituição da peã privativa de liberdade pela restritiva de direito, uma vez que o réu esteja condenado e, não sendo possível tal substituição o juiz analisará a possível suspensão condicional da pena.
7.3. ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS
7.3.1 prestação pecuniária
Com base legal no art. 45, §1°, do Código Penal:
“§1º A prestação pecuniária consiste no pagamento à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privativa com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.”
Do final do §1°, do artigo 45, poderíamos entender que o valor da prestação pecuniária não poderia ultrapassar o montante do prejuízo causado pelo delito, todavia essa interpretação é errônea, isto porque existe a possibilidade do valor ser destinado à entidades públicas ou privadas, e neste caso o valor pago não deduzido do valor estipulado para reparação dos danos causados à vítima (GONÇALVES, 2003).
A propósito, veja-se esta decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região:
“ACR 23755 – (2003.60.02.000021-2) – 5ªT – REL. HÉLIO NOGUEIRA – DJU2 03.05.2007 – PROC. : 2003.60.02.000021-2 ACR 23755 – ORIG.: 1 Vr PONTA PORA/MS – RELATOR: JUIZ CONV. HÉLIO NOGUEIRA / QUINTA TURMA – Embora admitida a substituição da pena privativa de liberdade, fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, esta deve ser fixada levando em consideração a capacidade econômica da condenada, de modo a não colocar em risco a manutenção de sua subsistência. Pena de prestação pecuniária reduzida. A exclusão da pena restritiva de direito, na forma pretendida pela apelante, vai de encontro à Lei, haja vista que o artigo 44, §2º do Código Penal, prevê que a pena privativa de liberdade superior a 01 (hum) ano será substituída por duas penas restritivas de direito ou uma pena de direito ou multa.3. Recurso da defesa parcialmente provido.”
Não se deve confundir a pena de prestação pecuniária com a de multa reparatória. Enquanto esta somente é cabível quando houver dano material ao ofendido causado pelo ilícito, aquela é admissível ainda que não se tenha prejuízo individual. Também não devemos confundi-la com a pena de multa, originária ou substitutiva, porque nesta os valores são revertidos para o Fundo Penitenciário Nacional (MIRABETE, 1996).
Outra distinção apontada entre as penas alternativas de natureza pecuniária e a pena de multa substitutiva é que, esta última, não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, isto quer dizer que, se não for paga, o remédio é a execução dos valores, e neste caso a certidão da sentença condenatória com o trânsito em julgado servirá como título executório. Enquanto isso, as penas de prestação pecuniária e perda de bens valores podem ser convertidas em pena privativa de liberdade se não houver cumprimento por parte do condenado (CAPEZ, 2008).
7.3.2. Prestação inominada
É quando, mediante a aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária se converte em prestação de outra natureza, segundo o artigo 45, §2º do CP. A mais conhecida de todas é a entrega de cestas básicas a pessoas carentes ou entidades assistenciais (MARCÃO, 2011).
A constitucionalidade dessa espécie de pena é controvertida. A maior parte da doutrina afirma que é inconstitucional por ser pena indeterminada, contrariando assim o princípio da reserva legal, contido no inciso XXXIX, do art. 5°, da Constituição Federal e também no artigo 1° do Código Penal (GRECCO, 2008).
7.3.3. Perda de bens ou valores
Inicialmente prevista no artigo 5°, XLVI, b, da Constituição Federal, posteriormente regulada pela Lei n° 9714/98 e expresso no artigo 45,§3º do CP a perda de bens e valores pertencentes ao condenado dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior- o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
7.3.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Como expresso no artigo 46,§ 1°, 2° e 3° do CP, a pena alternativa de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas serão atribuídas segundo as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
O juiz da execução penal é quem determinará o local da prestação dos serviços, isso de acordo com o artigo 149 da LEP. As tarefas devem ser cumpridas à razão de 01(uma) hora por dia e será realizado nos horários estabelecidos pelo juiz, que o fará de modo a não prejudicar a jornada de trabalho normal do indivíduo.
Considera-se o início da execução, para efeito de cômputo da pena, a data do primeiro comparecimento do condenado à entidade indicada para prestação de serviço.
Deverá ser enviado pela entidade beneficiada ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades exercidas, cumprida a carga horária equivalente à pena imposta, ocorrerá a extinção da punibilidade (MARCÃO, 2011).
7.3.5. Limitação de fim de semana
A pena alternativa de limitação de fim de semana, contida no artigo 48 do Código Penal, consiste na obrigação do condenado de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
O Juiz da execução determinará a intimação do condenado, em que será cientificado do local, dia e hora de cumprimento da pena, sendo o início da execução contado a partir do primeiro dia de comparecimento do réu.
O estabelecimento encaminhará relatórios ao Juízo da Execução, bem como terá o dever de comunicar ausência ou falta grave cometida pelo condenado. Devidamente cumprida a pena pelo período determinado, será extinta a punibilidade (GRECCO, 2008).
7.3.6. Interdição temporária de direitos
Tem-se expressado no artigo 47, incisos I, II, III e IV do CP no qual temos as seguintes espécies: Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: Conforme dispõe o artigo 56, do Código Penal, somente poderá ser aplicada essa pena quando relacionado o fato delituoso com o exercício funcional.
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do Poder Público: Da mesma forma acima destacada, somente poderá ser aplicada essa pena quando relacionado o fato delituoso com o exercício funcional.
Suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo: O Código de Trânsito Brasileiro regulou quase que completamente o assunto e pelo princípio da especialidade tal pena no Código Penal encontra-se parcialmente revogada, restando unicamente a possibilidade de o juiz determiná-la sobre autorização para dirigir ciclomotores, o que a torna praticamente inexistente nos dias de hoje (NUCCI, 2009).
Proibição de freqüentar determinados lugares: O Juiz deve determinar na própria sentença os locais que o condenado não deverá freqüentar. Essa espécie de pena alternativa recebe severas críticas pelos doutrinadores, principalmente pela impossibilidade de fiscalização de cumprimento (GRECO, 2008).
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos: Tal modalidade de interdição temporária de direitos foi incluída no rol do Código Penal pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro, de 2011. Essa pena impõe um dever negativo ao apenado: o de não poder efetuar sua inscrição em concursos, avaliações ou exames de interesse público.
7.4. A APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas: autônomas porque no CP em sua parte especial, não existe fato típico para o qual a pena cominada seja dessa espécie, subsistindo por si mesma e podendo ser aplicadas a qualquer crime desde que preencham os requisitos do artigo 44 do CP e não esteja vedada pela Lei; já as substitutivas porque pode haver a troca depois de aplicada a pena privativa de liberdade, não podendo ser sancionada diretamente pelo juiz, isso como exceção da cominação da pena alternativa diretamente da Lei.
Para uma maior compreensão, vejamos quais são as fases da aplicação da pena: Primeiramente, o juiz elege o quantum da pena prevista no preceito sancionador do tipo que será aplicada ao caso concreto, com base nas circunstâncias judiciais elencadas nos incisos do artigo 59 do Código Penal. Em seguida, verificará a incidência de atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento de pena. Na sequência, com base na quantia da pena, fixará o regime inicial de cumprimento da sanção. Por último, analisará a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Observe-se, portanto, que a substituição só poderá ocorrer após ser tornada concreta a pena privativa de liberdade e o seu regime de cumprimento (NUCCI, 2009).
Embora a regra seja a substituição da pena no momento da sentença condenatória, excepcionalmente poderá ocorrer em fase de execução, desde que estejam presentes os requisitos, conforme preceitua o artigo 180 da LEP (JESUS, 2009).
As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos, como expresso no art. 54 do CP. Onde, o Juiz primeiramente ao sentenciar, condena a pena privativa de liberdade, para em seguida, nos casos permitidos fazer a conversão legal.
As penas alternativas não podem ser aplicadas em conjunto com pena privativa de liberdade, essa é a regra, mas existem exceções. Nucci (2009, p. 295) traz oportuno exemplo:
“Apesar do mencionado caráter essencialmente substitutivo da pena restritiva de direitos, atualmente já se pode encontrar exemplos de penas restritivas aplicáveis cumulativamente às penas privativas de liberdade, como ocorre com o Código de Trânsito Brasileiro: o artigo 292 dispõe que “a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades”.
Com base legal no artigo 44§2º do CP, vemos que a impossível cumulação restringe-se às penas privativas de liberdade, sendo que há indicação de mais de uma pena restritiva de direitos ou uma restritiva de direito com cumulação de multa.
Há divergência no que tange a obrigatoriedade da aplicação de substituição da pena. Onde, no entendimento de alguns aplicadores do direito e doutrinadores, se há o preenchimento dos requisitos legais, o réu terá direito subjetivo à substituição da pena. Há também um entendimento de que mesmo tendo todos os requisitos preenchidos, o magistrado deve analisar e decidir se a pena alternativa é suficiente diante do crime cometido.
Está tratando no artigo 44, inciso III do CP, a possibilidade de negação do Magistrado quanto à substituição da pena, Mirabete (1996, p. 604) afirma:
“A substituição da pena não é um direito do sentenciado, podendo indicar-se o juiz, pela aferição dos elementos de que dispõe, a necessidade de aplicação da pena privativa de liberdade que, atentando para a exigência da prevenção, do mesmo modo possibilitará ao condenado o auxílio e assistência previstos para os presos e albergados. Além de “cabível”, o juiz deve atender, na fixação da pena, ao que é “necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (art. 59 do CP), indicando-se assim que a substituição é apenas uma faculdade de aplicação e não um direito subjetivo do condenado”.
Noutro sentido, acreditam alguns que a substituição de pena é direito público subjetivo do réu, e que, se preenchidos os requisitos legais, a decisão que nega a substituição deverá ser fundamentada. Segundo os defensores de tal tese, se presentes as condições, não existe faculdade na decisão judicial (JESUS, 2007).
Conforme já dito em linhas atrás, as penas restritivas de direito que tem como principal característica sua aplicação ao invés das privativas de liberdade, isso com analise do Juiz e sua aplicação nas conformidades da Lei. Tais penas encontram-se amparadas em diversas leis podendo assim, ter um baixo índice de reincidência e elevado índice de ressocialização, comprovando a sua eficácia através da estrutura de monitoramento das Centrais e Núcleos de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas (CENAPA).
No caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos que substituiu a pena privativa de liberdade, esta será convertida em prisão. Essa conversão é o retorno ao estado anterior, devido ao não cumprimento de execução da pena por parte do condenado.
Há duas circunstancias presentes no artigo 44, § 4º e 5º do CP, que abrange a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade: a primeira diz que quando descumprida a pena sem justificativa e caso o agente não consiga cumprir a pena substituída, ele terá direito ao contraditório e a ampla defesa para que possa apresentar os motivos que o impediram de cumprir efetivamente a pena.
Já no §5º do art.44 do CP, está previsto que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Nesse sentido, por ser considerada divida de valor e não pena restritiva de direitos, a multa substitutiva não pode ser convertida em privativa de liberdade e, no caso de eventual falta de pagamento da multa, deve-se executar a divida segundo o artigo 51 do CP, passando a execução a ter caráter extrapenal, sendo o valor da multa inscrito como divida ativa em favor da Fazenda Pública.
Quando convertida a pena substitutiva em privativa de liberdade, será computado o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
7.5. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
A aplicação dessas penas alternativas e o acompanhamento por essas Centrais para certificar-se que as mesmas estão sendo cumpridas com êxito, trás consigo um caráter social relevante, permitindo assim uma economia aos cofres Públicos, além da redução dos gastos e das superlotações carcerárias, gerando renda para as instituições sociais cadastradas ao receberem doações e auxiliando assim as pessoas de baixa renda.
Sendo assim, o Ministério da Justiça (MJ) ciente da necessidade de criar e operacionalizar mecanismos eficazes para a fiscalização no ano 2000 instituiu um órgão próprio para a execução do Programa Nacional de Apoio às Penas Alternativas, a CENAPA, subordinada à Secretaria Nacional de Justiça (SNJ). Dessa forma foram criados convênios com os Estados, junto às Secretarias competentes e/ou Tribunais de Justiça com a intenção de viabilizar a criação dessas Centrais.
O Ministério da Justiça baixou a Portaria nº. 514, de 8 de maio de 2003, subscrita pelo Ministro Márcio Thomas Bastos, estabelecendo que o Programa Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, instituído no âmbito da Secretaria Nacional de Justiça, tendo os seguintes objetivos:
“I – estimular a aplicação e a fiscalização das penas e medidas alternativas em todas as unidades da federação; II – difundir as vantagens das penas e medidas alternativas como instrumentos eficazes de punição e responsabilização; III – desenvolver um modelo nacional de gerenciamento para a aplicação das penas e medidas alternativas; IV – apoiar, institucional e financeiramente, com dotação de recursos do Fundo Penitenciário Nacional, as iniciativas estaduais de criação de programas de penas e medidas alternativas; V estimular as parcerias entre os operadores do Direito, a comunidade e as autoridades públicas, com vistas à criação de uma rede social de fiscalização das penas e medidas alternativas; VI – capacitar os operadores do Direito, serventuários da Justiça e parceiros sociais na aplicação do modelo de gerenciamento das penas e medidas alternativas; VII – divulgar as experiências bem sucedidas, fomentar sua aplicação em todas as unidades da federação e construir uma base de dados, por meio de um sistema gerencial de acompanhamento dos programas; VIII – estimular a realização de estudos científicos, com vistas ao aprimoramento das normas jurídicas sobre alternativas às medidas não privativas de liberdade; IX estimular a realização de pesquisas de dados a nível nacional para o aprimoramento das intervenções; X – orientar a elaboração de convênios com os Estados para implementação de Centrais Estaduais e Varas de Execução de Penas Alternativas; XI acompanhar e fiscalizar a execução dos convênios celebrados.”
Esta mesma Portaria criou a “Comissão Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas, composta de membros nomeados pelo (a) Secretário (a) Nacional de Justiça, indicados e coordenados pelo (a) Gerente da Central Nacional”, competindo-lhe:
“I – assessorar a Central Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas, do Ministério da Justiça, na implementação e aperfeiçoamento do Programa instituído por esta Portaria; II – assessorar a Central Nacional na fiscalização da execução do Programa nos diversos Estados da Federação; III – reunir-se, no Ministério da Justiça, conforme solicitação da Central Nacional para avaliar e propor novas diretrizes; IV – propor fóruns públicos sobre o Programa; V orientar órgãos e entidades federais, estaduais e municipais, públicos ou privados, na efetivação do Programa, de acordo com as diretrizes definidas no âmbito da Central Nacional.”
Destaca-se que o Estado da Bahia interiorizou o Programa de Apoio e Acompanhamento as Penas e Medias Alternativa depois de promulgar a Lei nº 11.042/2008, com o prognóstico de implantação de 10 (dez) centrais de monitoramento no interior do Estado. Já se tem inaugurados os seguintes núcleos nos Municípios de: Ipirá em 17/07/2008, Jequié em 30/07/2008, Vitória da Conquista em 17/09/2008, Ilhéus em 21/11/2008, Valença em 29/04/2009, Juazeiro em 22/03/2010 e Texeira de Freitas em 26/03/2010; já os demais núcleos previstos na Lei ainda a serem inaugurados, se localizarão nas cidades de: Barreiras, Bom Jesus da Lapa e Feira de Santana.
Para alguns autores, as penas alternativas tem um resultado positivo por estar ligada a existência de um órgão de apoio e acompanhamento das mesmas. Onde, Luis Flávio Gomes 1999), relata que:
“Observa-se que a importância da existência de uma estrutura capaz de monitorar e fiscalizar o cumprimento das alternativas penais é vital para a noção de eficiência desta modalidade punitiva, para que se possa alterar a impressão deturpada que setores da mídia contribuem para formar no corpo social.”
O atendimento individualizado realizado pela Central por equipe pluridisciplinar, ou seja, pelo Setor de Serviço Social, Psicologia e Jurídico antes do encaminhamento deste para cumprir a pena/medida alternativa é de fato um diferencial positivo.
O acolhimento inicial, as entrevistas, os grupos de encaminhamento, dentre outros instrumentos metodológicos que visam preparar o indivíduo para o cumprimento de sua pena/medida dá a este uma sensação de acolhimento e não de exclusão, tal como ocorre com a privação de liberdade.
É sabido que a pena com caráter puramente punitivo não tem satisfeito aos reclamos a que foi criada, e esta realidade se vê com a falência das prisões, que ao revés de punir no intuito de fazer com que o indivíduo repense e aprenda com a punição o faz muitas vezes mais perigoso e ameaçador para a sociedade.
Ainda segundo Dotti (1998, p.212):
“A proporcionalidade da pena revela, por um lado, a força do interesse da defesa social e, por outro, o direito do condenado em não sofrer uma punição que exceda o limite do mal causado pelo ilícito. A retribuição, como “alma de todas as penas”, é uma das imposições fundamentais do Direito Penal realmente democrático. Por outro lado, cumpre-se uma das antigas exigências de justiça, consubstanciadas no aforismo suum tribuere, cuja inspiração popular não pode ser posta em dúvida”.
Isso posto, vê-se que a pena restritiva de direitos é a opção mais humanizada para punir e reeducar os delituosos não os expondo nos presídios com as formas indignas de tratamento, e havendo uma resposta positiva acerca da aplicação desta demonstrada no baixo índice de reincidência, onde seria bem menor se todos os Governos investissem na implementação das Centrais de Monitoramento, afinal, se há reincidência e revolta por parte dos encarcerados, é por estar sendo inadequada a forma de aplicação das sanções penais nos presídios.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente Monografia teve como objetivo principal a questão da Aplicação das Penas Privativas de Direitos na Comarca de Barreiras, como um meio viável à reinserção social do apenado, sendo notório que há uma contribuição direta para o desafogamento do sistema penitenciário, evitando o aumento da criminalidade advinda do convívio no cárcere.
O Sistema Penitenciário na atualidade tem em vista garantir aos cidadãos que: os indivíduos quem infringem a lei passem por punições em estabelecimento digno, tendo a finalidade de educar e ressocializar. No entanto, nos deparamos com um sistema carcerário falido, que submete o apenado a condições desumanas, tendo que viver em celas sujas, úmidas, anti-higiênicas e superlotadas dividindo esse espaço com agente de graus de periculosidades diferentes, sendo essas prisões uma escola de aperfeiçoamento do crime.
Mesmo com todo cuidado em redigir a Lei de Execução Penal, o condenado não se regenera para retornar à sociedade, na grande maioria das vezes, fato que confirma o não cumprimento por parte do sistema penitenciário de seu papel ressocializador, isso ocasiona o círculo de marginalidade. A punição tem rigor, entretanto não tem reeducação, ocasionando a revolta do individuo fazendo com que ele tenha um retorno violento na sociedade. (Castro, 2004)
O nosso sistema penitenciário, infelizmente, é difícil de ressocializar, e devido à estrutura superlotada, não obedecem às diretrizes da Lei de Execução Penal. Esse é um problema do Executivo, não é do judiciário e nem da polícia. O sujeito depois que é condenado é entregue ao Estado, à administração do poder executivo para que a pena seja aplicada.
O Brasil não possui um sistema penal e sim, muitos. As prisões, cadeias e centros de detenção são administrados pelos governos estaduais, isto é, cada um dos vinte e seis governos federais, assim como o governo do Distrito Federal, administra um conjunto separado de estabelecimentos penais com uma estrutura organizacional distinta, polícias independentes e, em alguns casos, leis de execução penal suplementares. A independência da qual os estados gozam ao estabelecer a política penal reflete na ampla variedade entre eles em assuntos tão diversos como os níveis de superlotação, custo mensal por preso e salários dos agentes carcerários.
Da mesma forma que os estados têm autonomia para determinar as secretarias do poder executivo, também gozam de um grau de liberdade para estabelecer seus próprios sistemas judiciais de supervisão dos presos, resultando em algumas variações de estado para estado. A autoridade Estadual sobre os presídios não quer dizer que o governo Federal esteja ausente nesta área. Dentro do Ministério da Justiça duas agências federais operam a política prisional, o Departamento Penitenciário e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
Esses dois grupos possuem áreas de interesse diferentes: o primeiro é incumbido com aspectos práticos, tais como o financiamento para construção de novos presídios, enquanto o outro tem seu foco na orientação das políticas de nível intelectual. Uma das soluções imediatas pode ser encontrada na Legislação Criminal. Trata-se da adoção de Penas Alternativas ao invés de Penas Privativas de Liberdade.
A pena alternativa é uma sanção penal autônoma e substitutiva. A pena restritiva de direitos proporciona ao apenado uma oportunidade de continuar uma convivência respeitosa com a família, a sociedade e, não tendo que deixar o labor, sendo ainda uma forma de prevenção do aumento da criminalidade e redução da reincidência; já que a pena privativa de liberdade restringe o direito à liberdade de locomoção do individuo, trazendo um estigma de “ex-detento” que dificulta a ressocialização e aumenta o índice de reincidência.
A falta de controle jurídico e social pode gerar problemas de reincidência em algum momento, e isso é perigoso porque pode levar ao descrédito no sistema, tanto por parte do apenado como por parte de uma sociedade que já vive assustada com a costumeira impunidade. A possível implantação de uma Vara de Execuções no Estado, ao invés de continuar apenas como uma Central de Execuções de Penas Alternativas melhorasse essa estrutura penal que parece comprometida, na medida em que se mostra em descompasso com os princípios que regem a Lei 9.714/98.
Através de tudo o que foi exposto ao longo do trabalho, se houver disposição para pensar a questão central deste estudo, respondemos que a reinserção social proposta pela Lei 9.714/98 ainda se encontra na esfera do sonho, que é necessário muito mais que uma lei para se resolver o problema da superlotação dos presídios brasileiros, e que também a Pena Alternativa não é um instrumento que contribua para a impunidade que se vê no país. Precisando assim a sociedade criar mecanismos que levem esse sujeito a superar a questão do sentimento de culpa que ele carrega, contribuindo para a reestruturação desse sujeito; significa também que o Estado tem que procurar resolver a questão da superlotação baseado em uma nova estrutura prisional, apoiado por todo o corpo social; e que a impunidade só será combatida com a igualdade de direitos entre os homens, sejam eles jurídicos ou sociais. Acreditamos assim, que isso somente será possível romper com essas estruturas e permitir a esse sujeito e à sociedade, a possibilidade uma nova chance.
Acadêmica de Direito na Instituição Unyahna de Barreiras – BA
Professora Coordenadora do Curso de Direito da UNYAHNA – BA, Mestre em Educação pela UFMT/IE Cuiabá – MT
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