A argumentação jurídica e os conflitos jurídicos na sucessão das relações homoafetivas

Resumo: A presente pesquisa versa sobre a argumentação jurídica e os conflitos jurídicos na sucessão das relações homoafetivas. Sabe-se que o exercício do Direito implica necessariamente na capacidade de argumentação a fim de confrontar os fatos e o Direito. Neste sentido, uma vez que todo ser humano possui a liberdade quanto à sua sexualidade,  desrespeitar tal direito é afastar o que a Constituição Federal traz em seu inciso IV do art 3°. Lamentavelmente as relações homoafetivas ainda são marginalizadas além de disporem de uma normatização deficiente. Desta forma, a argumentação jurídica direciona-se ao estudo dos processos realizados pelo operador jurídico, uma vez que este analisa e valora as informações, formula suas primeiras conclusões e posteriormente suas argumentações, dentro de uma perspectiva de considerações pessoais e por fim chega-se ao que se presume justo.

Palavras-chaves: argumentação jurídica, sucessão, relação homoafetiva

Sumário: 1. Introdução; 2. A Sucessão Entre Pessoa do Mesmo Sexo 2.1. O Enfoque Constitucional; 2.2. A Família na Constituição Federal; 2.3. O Direito Sucessório no Código Civil; 3. A Teoria da Argumentação Jurídica; 4. A Teoria da Argumentação Jurídica e os Conflitos na Sucessão das Relações Homoafetivas; 5. Conclusões; 4. Referência.

1. Introdução

As sociedades estão inseridas em um processo de constante alteração e evolução, de forma que seus costumes seguem tal percurso. Os fatos sociais, uma vez que dinâmicos, refletem na Ciência do Direito, e, por vezes, acabam por resultar em novas leis ou diferente interpretação às normas já existentes.

O Direito Sucessório caracteriza-se por produzir, simultaneamente, efeitos variados pelo fato da morte do titular da herança e da existência de herdeiros, quais sejam: a abertura da sucessão, a devolução sucessória, ou delegação, e a aquisição da herança ou adição. Quando do falecimento de um dos parceiros, vê-se o sobrevivente compelido a recorrer à tutela jurisdicional na esperança de ver reconhecidos seus direitos no tocante à sucessão do parceiro morto.

Nas últimas décadas houve significativo avanço no que tange à instituição familiar. Destaca-se, assim, a união de pessoas do mesmo sexo, na qual os tribunais brasileiros vêm, sistematicamente, reconhecendo referida união, especialmente em relação aos direitos dos companheiros.

Sob o enfoque da sucessão nas relações homoafetivas, o presente estudo visa aproximar os discursos acerca da teoria da argumentação jurídica de Manuel Atienza e de Chaïm Perelman, como importantes elementos para a experiência jurídica, uma vez que figura na rotina dos mais diversos operadores do direito. Suas concepções vão muito além da codificação de regras para um discurso prático, visando expor, sinteticamente, alguns aspectos constituidores das referidas teorias, com um enfoque especial na obra El Derecho como Argumentación, do primeiro e Ética e Direito, do segundo, e suas relações com o direito sucessório.

2. A Sucessão nas Relações Homoafetivas

2.1. Enfoques Constitucionais

A Constituição Federal de 1988[1], em um quadro comparativo com a anterior, objetivou uma adequação do ordenamento jurídico à nova realidade. O direcionamento que o constituinte quis dar à República pode bem ser verificado, como por exemplo, nos fundamentos trazidos em seu art. 1°

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[…]

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;”

No que tange à dignidade da pessoa humana observa-se que este norteia, ou deveria nortear, o sistema jurídico brasileiro. Assim, um Estado que se diz Democrático de Direito baseia-se em tal princípio seguido da igualdade e da liberdade.

Discorrendo sobre direitos humanos, Chaïm Perelman afirma que cada pessoa possui uma dignidade que lhe é própria e “merece respeito enquanto sujeito moral livre, autônomo e responsável”[2], considerado um princípio geral do direito comum a todos os povos civilizados, devendo-se admitir um sistema de direito com poder de coação para garantir esse respeito.

No mesmo sentido seguiu o art. 3° da Carta Magna[3]

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; […]

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Em relação aos direitos e garantias fundamentais, o art 5° do aludido diploma legal[4] elucida que

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […]”

Resta claro, portanto, o compromisso assumido em prol de uma sociedade livre e justa, sem preconceito e discriminação de qualquer ordem.

Entretanto, apesar da simples leitura dos dispositivos constitucionais já confirmar suficientemente de que devem as normas legais acompanhar as mudanças sociais, é inócuo o respeito aos princípios elencados acima, quando admitida qualquer forma de discriminação e exclusão.

O aspecto da sexualidade, objeto de análise da presente pesquisa, integra a condição humana assim como a dignidade, portanto inalienável e imprescritível.

Segundo Dias[5]

“Os grandes pilares que servem de base à Constituição são os princípios da liberdade e da igualdade. Tais enunciados não podem se projetar no vazio, não se concebendo como normas programáticas, sendo necessário reconhecer sua eficácia jurídica no Direito de Família, que recebe o seu influxo. […] A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe, e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se alguém dirige seu interesse a outra pessoa, ou seja, opta por outrem para manter um vínculo afetivo, está exercendo sua liberdade. O fato de direcionar sua atenção a uma pessoa do mesmo ou de distinto sexo que o seu não pode ser alvo de discrímine. O tratamento diferenciado por alguém se orientar em direção a um ou outro sexo – nada sofrendo se tender a vincular-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repúdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo – evidencia uma clara discriminação à própria pessoa em função de sua identidade sexual. Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluída, por óbvio, a opção sexual que se tenha.”

Todo ser humano possui a liberdade quanto à sua sexualidade, e desrespeitar tal direito é afastar o que a Constituição Federal traz em seu inciso IV do art 3°, conforme apresentado anteriormente. Lamentavelmente as relações homoafetivas ainda são marginalizadas além de disporem de uma normatização deficiente.

2.2. A Família na Constituição Federal

Atualmente o modelo patriarcal, consagrado com o casamento, não é a única forma pela qual os indivíduos se unem em nossa comunidade.

Neste sentido elucida Maria Berenice Dias apud Freitas (União Homoafetiva e Regime de Bens, 2005) que:

“A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.”

Analisando somente os últimos anos, a partir da CF, pode-se constatar uma série de modificações legislativas visando adequar ordenamento jurídico à realidade.

O art. 226 da Carta Magna, visando ressaltar a importância que deve ser dada à instituição familiar, assim dispõe: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

Logo em seguida, no parágrafo 3° do mesmo artigo reconhece expressamente a união estável, ao prever: “§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Na mesma esteira, o parágrafo 4° (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988), expande o conceito de família para abarcar aquela formada por apenas um dos pais: “§ 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

Prevendo a igualdade entre homens e mulheres, diferentemente do Código Civil de 1916, o parágrafo 5° do artigo citado ainda dispõe que: “§ 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Finalizando a exemplificação dos avanços constitucionais no âmbito do Direito de Família, cite-se o parágrafo 6°, que reafirma a possibilidade de dissolução do casamento, até então impensável há trinta anos atrás: “§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Verifica-se, portanto, que a Constituição deu um novo norte às questões atinentes ao direito de família, fruto da evolução dessa instituição ao longo do tempo.

2.3. O Direito Sucessório no Código Civil de 2002

Em uma abordagem conceitual, Ribeiro (Adoção e sucessão nas células familiares homossexuais, 2005) esclarece que:

“Etimologicamente, o vocábulo sucessão significa substituição, descendência, qualidade transmitida aos descendentes. Em sentido jurídico, sucessão “é a transmissão de direitos e obrigações operada mortis causa“. Logo, sucessão é a transmissão de bens e direitos do morto a seus herdeiros direitos, legítimos e testamentários. A sucessão é aberta no momento da morte do autor da herança, transmitindo-se a propriedade e a posse dos bens que ele deixou automaticamente aos herdeiros.”

Ao tratar do direito sucessório, o Código Civil (2005) é claro em seu art. 1790:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

Quer parecer que o texto falou menos do que queria, uma vez que ao invés de tratar o companheiro como herdeiro, preferiu dizer que ele participará da sucessão. Na prática, não há diferença uma vez que garantido seu quinhão.

Ao tratar da ordem de vocação hereditária, o Código Civil, no art. 1.829, não fez constar o companheiro. Mas tal dispositivo deve ser interpretado com o disposto no art. 226, § 3° da Constituição Federal, que reconhece a união estável. Mais uma vez a omissão do legislador é suprida pela interpretação constitucional.

Dispõe o art. 1829 do Código Civil (2005):

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.”

Ainda tratando do assunto, o Código Civil reconhece o direito sucessório ao companheiro em seu art. 1.844, mesmo que o fazendo de modo indireto, verbis:

“Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.”

Indubitável pela análise dos artigos citados que o companheiro faz jus à herança, ou parte dela, deixada pelo seu consorte que vem a falecer. Aliás, tal direito já havia sido também assegurado pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96.

3. A Teoria da Argumentação Jurídica

Nem sempre o raciocínio acima exposto é aceito no meio social ou jurídico. Vários fatores atuam até que os conceitos trabalhados sejam reconhecidos. Isto porque o exercício do Direito implica necessariamente na capacidade de argumentação a fim de confrontar os fatos e o Direito.

A aplicação de determinados critérios quando da aplicação das normas jurídicas, obviamente atreladas ao operador, culminou em um hiato entre a abstração das relações do ser humano e a solução para os fatos concretos do cotidiano, que é o caso das sucessões nas relações homoafetivas.

Desta forma, a argumentação jurídica direciona-se ao estudo dos processos realizados pelo operador jurídico, uma vez que este analisa e valora as informações, formula suas primeiras conclusões e posteriormente suas argumentações, dentro de uma perspectiva de considerações pessoais e por fim chega-se ao que se presume justo.

Importante salientar que a argumentação jurídica não se confunde com a prática argumentativa, com o raciocínio jurídico, com a lógica jurídica ou com o método jurídico, como expõe Atienza (2006, p. 11-12)

“[…] por argumentación jurídica no entiendo lo mismo que por lógica jurídica, aunque si se adoptara uma concepción suficientemente amplia de la lógica […]. La expresión lógica se há usado – y se usa – com uma enorme cantidad de significados, uno de los cuales ( cuanteo adjetivo) equivaldría a racional, aceptable, fundado. […] Pór lo demás, la cuestión de las relaciones entre el Derecho y la lógica es compleja y resulta bastante oscurecida por la imprecisión com que suele hablarse de lógica em el âmbito del Derecho (y em muchos otros ámbitos).”

No mesmo sentido, acrescenta Atienza (2006, p. 13)

“Em mi opinión, la diferencia em el uso que hoy se da la expresión argumentación jurídica frente a la de métodos jurídico redica esencialmente em que la primera tiende a centrarse em el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces) mientras que método jurídico (por lo menos entendido em um sentido amplo) tendría que hacer referencia también a outra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no solo) um carácter argumentativo […].”

Para o autor a argumentação jurídica vislumbra a junção da prática da argumentativa com os processos decisórios na solução de problemas jurídicos.

Cabe ressaltar que para ele, ao teorizar sobre a argumentação jurídica, especialmente sob o prisma de um positivismo normativista, o mais importante é que o Direito não é um simples objeto de estudo, faz parte da sociedade. Daí a afirmação de Atienza (2006, p. 53): “La función del teórico del Derecho no puede limitar-se a describir lo que hay; lo esencial es más bien um propósito de mejora de esa práctica, de mejora del Derecho”.

Já Perelman, ao defender a possibilidade de uma lógica jurídica, além da formal, assinala que “um argumento não é correto e coercitivo ou incorreto e sem valor, mas é relevante ou irrelevante, forte ou fraco, consoante razões que lhe justificam emprego no caso”[6], sendo esse o motivo pelo qual o estudo dos argumentos não se prende a uma demonstração rigorosa.

Perelman afirma que o jurista recorre a raciocínios alheios à demonstração matemática porque trabalha com questões de fato, que não podem resultar de raciocínios puramente formais. E mais a frente explica: “É que, em direito, a pessoa não se contenta em deduzir, mas argumenta e todo estudo do raciocínio e da prova em direito que descurasse dessa situação ignoraria o que constitui a especificidade da lógica jurídica.”[7]

4. A Argumentação Jurídica e os Conflitos Jurídicos na Sucessão das Relações Homoafetivas

Feitas as breves digressões legais e apresentação de conceitos, fica mais fácil ingressar no tema proposto no presente trabalho, qual seja, a argumentação jurídica e os conflitos jurídicos na sucessão das relações homoafetivas.

Sabe-se que para Atienza (2006, p. 59)

“El conflicto es, em efecto, el origen del Derecho, lo que lleva a verlo como um instrumento, uma técnica (no necessariamente neutral), de tratamiento (lo que no siempre implica solución) de problemas de cierto tipo. […] El Derecho puede verse por ello (aunque ésa no se la única perspectiva posible) como uma compleja instituición volcada hacia la resolución (o el tratamiento) de conflictos por médios argumentativos y em las diversas instancias de la vida jurídica.”

Já Perelman, ao tratar dos lugares da argumentação jurídica, dá especial destaque à motivação das decisões judiciais, ao asseverar que o juiz, levando em conta as conseqüências de sua decisão, pode restringir ou ampliar o alcance das leis.[8]

No tema específico das relações homossexuais e os seus reflexos no campo jurídicos, a falta de uma legislação específica que trate do assunto torna-o mais complexo e causa divergência nos Tribunais brasileiros. Ora se dá a interpretação mais extensiva da CF que determina o respeito à dignidade da pessoa humana e a não discriminação, ora se restringe o entendimento à letra fria da lei que exige a união entre um homem e uma mulher.

Porém, de um modo geral, a tendência é que a união entre pessoas do mesmo sexo seja reconhecida para os fins de sucessão, desde que devidamente provado ao longo de um processo judicial.

Sobre essa construção jurisprudencial, Perelman assinala que quando as decisões judiciárias estabelecem precedentes, elas contribuem para a elaboração de uma ordem jurídica. E segue: “Uma reflexão sobre certo número de casos particulares pode, de fato, através de um procedimento de raciocínio indutivo, ensejar uma regra.”[9]

Assim, para fins de argumentação, na acepção de Atienza (2006, p. 59): “Lo que el enfoque del Derecho como argumentación trata de hacer es conectar todos esos elementos de análisis a partir de una concepción dinámica, instrumental y comprometida del Derecho que arranca de la noción de conflicto.”

A fundamentação para o reconhecimento não é pacífica. Em âmbito geral, pode-se dividir as opiniões encarando o direito do companheiro supérstite ou como direito patrimonial/comercial, ou como direito da família.

Os adeptos a primeira corrente, encontram amparo no art. 1.363 do Código Civil Brasileiro, que assim prevê (Código Civil, 2002): Art. 1.363. Celebram contrato de sociedade as pessoas, que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns.

A discussão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça que em dois julgamentos reconheceu a existência da união, com caráter patrimonial (Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial nº 148897 – MG (1997/0066124-5)

“SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER A METADE DO PATRIMONIO ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM, RECONHECIDA A EXISTENCIA DE SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363 DO C. CIVIL. […] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.”

Na mesma esteira (Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial nº 502995 – RN (2002/0174503-5)

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA. 1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações. […] 3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados – arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família. 4. Recurso especial não conhecido.”

Verifica-se, desta forma, que até há o reconhecimento da existência da união e suas conseqüências, ainda que indiretas, no âmbito sucessório, mas se prefere tratá-la pelo ângulo estritamente patrimonial, como se fora uma sociedade comercial.

Outra interpretação aproxima mais a união homoafetiva dos institutos do Direito de Família, de modo a equiparar o companheiro a herdeiro.

Interessante, neste sentido, a decisão da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 70006844153 – RS. Relatora: Catarina Rita Krieger Martins)

“UNIÃO HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Pela dissolução da união havida, caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança. Aplicação analógica das leis nº 8.871/94 e 9.278/96. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.”

Também na Apelação Cível nº 70001388982, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, verbis (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 70001388982 – RS. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis)

“Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevando sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.”

Ainda (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 598362655 – RS. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade)

“Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. apelação provida.”

No Tribunal Catarinense, já começam, também, a aparecer, ainda que em quantidade menor, decisões reconhecendo a união homoafetiva, como no exemplo(Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Cível. Agravo de Instrumento nº 2004.021459-6 – SC. Relator: Luiz Cézar Medeiros)

“PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – DEPENDENTE – COMPANHEIRO DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA – EXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – FUMUS BONI IURIS DECORRENTE DE INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO DIREITO – PERICULUM IN MORA QUE SE ORIGINA DO CARÁTER ALIMENTAR DA VERBA. O fato de a legislação previdenciária estadual não regular expressamente os benefícios devidos nos casos em que a dependência se originar de união estável homoafetiva não implica óbice à concessão liminar de pensão por morte ao companheiro de servidor público falecido. No caso, o fumus boni iuris decorre da interpretação sistêmica do direito e o periculum in mora do caráter alimentar da verba.”

O Tribunal Regional Federal da Quarta Região já decidiu (Tribunal Regional Federal. Região 4. Administrativo. Apelação Cível nº 200172000061190 – SC. Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. UNIÃO ESTÁVEL. HOMOSSEXUAL. ART. 217, I, C, DA LEI N. 8.112/90. DESIGNAÇÃO. AUSÊNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. 1. Entender que os homossexuais estariam excluídos da “união estável”, vez que esta se verificaria somente entre um homem e uma mulher, significaria a exclusão do reconhecimento da convivência entre homossexuais em ótica evidentemente divorciada da realidade e em dissonância com os preceitos constitucionais.”

A falta de previsão legal não pode resultar em discriminação. É imperioso que se reconheçam direitos sucessórios aos parceiros que, independente da orientação sexual que possuam, colaborarem para a formação do patrimônio comum. Não pode ser considerada coerente uma decisão que não conhece ao parceiro direito à meação por considerar apenas o fato de tratar-se de pessoa que biologicamente possui o mesmo sexo do companheiro.

Por fim, corrobora Atienza (2006, p. 60)

“En realidad, no hay práctica jurídica que no consista, de manera muy relevante, em argumentar, incluidas las prácticas teóricas. ¿Acaso no puede verse la dogmática jurídica como uma gran fébrica de argumentos puestos a disposición de quienes se ocupan de la creación, aplicación e interpretación del Derecho? Y si la experiência jurídica consiste de manera tan prominente em argumentar; ¿no parece inevitable que la teoria del Derecho tenga que construirse em muy buena medida como uma teoria de la argumentación jurídica?”

O respeito pela dignidade da pessoa que fundamenta os direitos humanos já foi também destacado com propriedade por Perelman para quem o Estado é incumbido de proteger esses direitos, não só se abstendo de ofendê-los, mas também tem a obrigação de “criar as condições favoráveis ao respeito à pessoa por parte de todos que dependem de sua soberania.”[10]

5. Considerações Finais

O tema sucessões nas relações homoafetivas é por demais polêmico, dado num primeiro momento, por ser novo, e em segundo lugar por envolver conceitos de moral, que mexem com concepções individuais.

Sabe-se, contudo, que o Direito caracteriza-se por sua atividade argumentativa, implicando assim em afirmar que o mundo jurídico opera com determinados procedimentos e discursos com o fim de produzir determinados efeitos.

Quando do uso da argumentação como ferramenta de trabalho do operador jurídico, ou seja, quando de sua interpretação e apresentação, vale-se inevitavelmente da sua visão e experiência em relação ao objeto de sua análise.

A argumentação jurídica vem, desta forma, aprimorar a atividade dos operadores do Direito fornecendo subsídios que fortalecem suas visões de relacionamento do Direito com os valores e fatos de uma sociedade.

Segundo Atienza (2006, p. 61): “[…] el enfoque argumentativo del Derecho puede contribuir de manera decisiva a uma mejor teoria y a uma mejor práctica jurídica”.

Em relação aos argumentos apresentados, uma das conclusões é de que do falecimento do companheiro dá-se, portanto, conseqüências na esfera patrimonial. Com a morte, os bens do de cujos se transmitem aos herdeiros. Quer parecer que sendo o casal constituído por pessoas do mesmo sexo, é lícito o recebimento de parte do patrimônio deixado pelo(a) companheiro(a) que sobreviveu.

Seja pelo aspecto familiar reconhecendo-o como herdeiro na total acepção da palavra, seja pela ótica patrimonial, tratando-o como sócio.

Pode-se vislumbrar, também, outros reflexos a partir do mesmo assunto, como por exemplo, o direito a benefício previdenciário, a dissolução da união, com a partilha dos bens, a adoção por casais homoafetivos, declaração conjunta de imposto de renda, etc.

A falta de legislação mais explícita tratando do assunto ajuda a aumentar a obscuridade e a falta de informação que cerca o tema. O Projeto de Lei n° 1.151/95 de autoria da então Deputada Federal Marta Suplicy que disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências, depois de seis anos de tramitação foi retirado de pauta no ano de 2001, por acordo de líderes.

Daí é que, tão importante quanto um bom ordenamento jurídico é a interpretação que os operadores do direito dão às leis, bem como suas argumentações. De nada adiantaria a mais perfeita legislação, caso não fosse interpretada sem perder de vista a realidade cotidiana e a Constituição Federal. Aliás, bastaria a leitura do primeiro artigo da Carta Magna para que os direitos de todos os brasileiros fossem respeitados.

Por fim, conclui-se que nos últimos anos tem-se dedicado uma maior atenção ao aspecto argumentativo e a aplicação do Direito como o regulador das vidas de uma sociedade. O estudo da Teoria da Argumentação Jurídica vem fortalecer as exposições de motivos dos operadores, em especial em um Estado democrático que implica em questionamentos e discussões constantes.

Informações Sobre o Autor

Mônica Nicknich

graduada em Administração de Empresas pela ESAG/UDESC, em Direito pela UnC/Curitibanos, mestre em Administração pela ESAG/UDESC e mestre em Direito pela UFSC e servidora pública do Tribunal de Justiça de Santa Catarina