A audiência de custódia e sua implementação no estado do Rio Grande do Sul

Resumo: Este artigo tem como objetivo elucidar pontos acerca da audiência de custódia no Direito Processual Penal, tema recente e ainda não muito abordado por doutrinadores, mas que é de imensa importância para o processo em si. Trataremos sobre a necessidade e as características da audiência de custódia, além de abordarmos, de maneira prática, alguns pontos problemáticos acerca da sua realização. A metodologia a ser adotada consistirá na pesquisa bibliográfica, de natureza hipotético-dedutivo, além da pesquisa empírica, com acompanhamento de audiências de custódia.

Palavras-Chave: Audiência de Custódia. Processo Penal. Ampla Defesa. Direitos Humanos. Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Abstract: This paper aims to clarify points about the custody hearing in the Criminal Procedural Law, a recent topic and yet not much discussed by scholars, but it’s very important to the procedure itself. We will address the need and the custody hearing technical features, in addition to approach, in a practical way, some problematic points about the implementation of the hearing. The methodology to be adopted will consist of the literature research, the research has hypothetical-deductive nature, in addition to the empirical research, accompanying custody hearings.

Keywords: Custody Hearing. Criminal Procedure. Full Defense. Human Rights. American Convention on Human Rights.

Sumário: Introdução. 1. Contexto Histórico. 2. A Audiência de Custódia. 2.1. Sujeitos da Audiência de Custódia. 2.2. Prazo Para Apresentação. 3. Presídio Central de Porto Alegre: Teoria Colocada em Prática. Conclusão. Referências.

Introdução

A audiência de custódia é um instituto muito relevante para o Processo Penal. Por se tratar de um mecanismo recente em nosso ordenamento jurídico, muito pouco foi escrito sobre este assunto. O estudo sobre o tema será baseado na pouca literatura sobre o tema, nos tratados e convenções internacionais, mas também na pesquisa empírica.

Nosso objetivo com este artigo é ir além do campo teórico, ultrapassar as barreiras conceituais da audiência de custódia para perceber como ela funciona no nosso cotidiano. Como operadores do Direito, devemos sempre questionar, sugerir e buscar a inovação positiva, e, não há outra maneira de obtermos isso se não buscando a verdadeira realidade da audiência de custódia.

Devemos estar atentos sempre à evolução das leis em nosso país, tornando assim imprescindível o estudo das inovações jurídicas que ocorrem todos os dias. A audiência de custódia ainda não foi disciplinada pelo legislativo, fato este que não deve tardar, em face dos projetos de lei já existentes e que tramitam no Congresso. Contudo, mesmo que ainda não tenhamos uma Lei impondo a realização das audiências, encontramos respaldo nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

O Pacto de San José da Costa Rica é um deles, e foi, sem dúvida alguma, um marco na consolidação dos Direitos Humanos em escala global. Ratificado pelo Brasil, uma de suas disposições é a que prevê a realização da audiência de custódia. Uma das maiores justificativas para que ela seja implementada nacionalmente é a de ser esta uma ferramenta para que a tortura seja evitada, visto que um dos pontos tratados pelo juiz na presença do custodiado é o das circunstâncias de sua prisão.

Não raras vezes, é constatado pelo juiz, pela promotoria e pela defensoria pública, presentes no rito da audiência, que houveram abusos policiais, muitas vezes com emprego de violência ou de constrangimento. Portanto, trata-se do momento inicial para que seja verificado se tal abuso tratou-se de tortura ou de mero abuso de autoridade, cabendo ao promotor presente que encaminhe solicitação de averiguação pela corregedoria da polícia.

Evidente que, por ser um instituto recente e, principalmente, pelo Poder Legislativo ter se mostrado inerte por tanto tempo, sem ter editado uma lei que tratasse sobre o assunto, regulamentando, padronizando e impondo a realização da audiência de custódia em nosso país, a maneira como elas vem acontecendo tem sido alvo de algumas críticas.

Ademais, conforme mencionado anteriormente, iremos além dos ensinamentos acadêmicos sobre o tema, avançando para a parte prática, realizando visitas ao Presídio Central de Porto Alegre, local de atual realização das audiências de custódia no Rio Grande do Sul e vivenciando a audiência de custódia além da sua teoria. Nossa intenção é mostrar o que realmente acontece, qual a real situação dos custodiados e como podemos contribuir para melhorar a realização das audiências, pelo menos no âmbito do nosso Estado.

1. Contexto Histórico

Para entendermos a audiência de custódia, incorporada pelo Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, precisamos analisar sua evolução histórica, tanto no Brasil como internacionalmente. Começaremos tratando deste instituto no cenário internacional.

Foi adotada em 1950 a Convenção Europeia dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, pelo Conselho da Europa, que, considerando o texto da Declaração Universal dos Direitos do Homem proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948[1], tinha por objetivo proteger, através de um controle judiciário, os Direitos Humanos Individuais.

Em seu art. 5º, item 3, a Declaração Universal dos Direitos do Homem garantiu a imediata apresentação do custodiado ao juízo competente, para que este possa tomar as medidas cabíveis, conforme o caso em tela[2].

Em seguida, no ano de 1966, foi assinado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, assim como, em 1969, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em razão de ter sido assinado na cidade que o nomeia. Ambos foram ratificados pelo Brasil no ano de 1992, mas, conforme Mauro Fonseca Andrade: “contraditoriamente, pouco ou nenhum esforço houve para que a obrigatoriedade daquela apresentação fosse, de fato, internalizada em nossa prática processual penal”[3].

O Pacto de San José da Costa Rica foi um marco na consolidação dos Direito Humanos, “reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos”[4]. Em seu art. 7º, trata sobre o Direito à liberdade pessoal, e, especificamente em seu item 5, afirma que não deve haver demora na condução da pessoa que se encontre presa à presença da autoridade judicial[5], texto similar ao encontrado no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

Outro ponto relevante e de importante análise é a questão da tortura durante a prisão ou no período em que o preso em flagrante se encontra sob guarda da autoridade policial. A Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça considerou o previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos[6] e no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes[7]. Ambas as convenções tratam da responsabilidade dos Estados Parte para que a tortura seja evitada e sejam garantidos os direitos relativos à dignidade do ser humano. A resolução considerou: “que a condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal”[8].

Como dito anteriormente, e passando a análise da audiência de custódia para o plano nacional, pouco se fez a partir da ratificação dos tratados em 1992. Nosso judiciário não incorporou tal instituto com o mesmo imediatismo que era exigido para a apresentação daquele privado de sua liberdade em juízo.

Nossa Constituição atual, promulgada em 1988 e também chamada de Constituição Cidadã[9], prevê que a liberdade de ir e vir é a regra, e esta deve ser respeitada. Em seu art. 5º, inciso LXI, dispõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Ficou evidente que os princípios da liberdade e da igualdade, assim como o da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência pautam a nossa Constituição.

Por mais que a audiência de custódia não tenha sido expressamente prevista, segundo Vanderlei Deolindo: “não se pode olvidar, todavia, do art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF/88, que consagra que: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’”. Além disso, de acordo com o autor, devemos observar que: “segue o parágrafo seguinte: ‘Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)’”[10]. Isso nos mostra que a audiência de custódia deva possuir efetiva aplicação no sistema jurídico brasileiro, uma vez que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil possuem força de Emenda Constitucional.

Forçoso citar que, por outro lado, o Poder Legislativo tomou a frente, e no ano de 2011, surgiu o Projeto de Lei do Senado Federal de nº 554, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, que tem como objetivo alterar o art. 306, §1º, do Código de Processo Penal, estipulando o prazo de vinte e quatro horas para que o preso seja conduzido à presença do juiz competente[11]. Este PLS foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado em setembro de 2015, e aguarda pela deliberação do Plenário, sem data definida[12].

Segundo Andrade: “apesar desse ato isolado, o tema audiência de custódia passou a ser verdadeiramente debatido a partir da proposição daquele projeto de lei, que foi resultado da confluência de esforços do Ministério da Justiça e de diversas instituições ligada à proteção dos direitos humanos”[13]. A partir de então, começaram a surgir no Brasil decisões que colocavam em prática, efetivamente, a aplicação da audiência de custódia, conforme o ordenamento pátrio. Capitaneado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Conselho Nacional de Justiça iniciou, em fevereiro de 2015, os debates para que fosse possível uma uniformização dos atos judiciais nesta fase pré-processual, visto que, inicialmente, as audiências de custódia estavam sendo implementadas através de acordos de cooperação firmados entre o CNJ e órgãos do Judiciário e do Executivo em todas as unidades da federação.

A partir disso, foi elaborada a Resolução nº 213, de 12 de dezembro de 2015. Ela determina a obrigatoriedade da apresentação pessoal do preso em flagrante, como também daquele preso por mandado de prisão, a um juiz no prazo de 24 horas, inclusive em fim de semana e feriado. O texto confirma a necessidade da presença do Ministério Público e do defensor durante a audiência, reafirmando a indispensabilidade do prévio contato entre o preso e seu advogado ou defensor público[14]. Além disso também detalha o procedimento de apresentação de presos em flagrante ou por mandado de prisão à autoridade judicial competente e possui dois protocolos de atuação – um sobre aplicação de penas alternativas e outro sobre os procedimentos para apuração de denúncias de tortura[15].

Esta espécie de síntese, feita pelo CNJ a partir das diversas experiências já existentes nos Tribunais de Justiça dos estados e em algumas Varas Federais, é o que existe de mais recente e atualizado sobre o instituto da audiência de custódia. O prazo para completa implantação iniciou em 1º de fevereiro de 2016, findando no dia 1º de maio de 2016.

Nosso Supremo Tribunal Federal também se manifestou sobre a regulamentação das audiências de custódia através de Resoluções ou Provimentos dos Tribunais de Justiça. Segundo Renato Brasileiro de Lima: “para o Supremo Tribunal Federal, a regulamentação das audiências de custódia por meio de Resoluções e Provimentos dos Tribunais de Justiça (ou dos Tribunais Regionais Federais) não importa violação aos princípios da legalidade e da reserva de lei federal em matéria processual penal (CF, art. 5º, II e art. 22, I, respectivamente).”[16]. Em oportunidade recente, conforme o autor: “o Plenário do STF julgou improcedente perdido formulado em Ação direta ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) em face do Provimento Conjunto n. 03/2015 do TJ/SP. Para o Supremo, não teria havido, por parte dos referidos provimentos nenhuma extrapolação daquilo que já constaria da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (art. 7º, §5º), dotada de status normativo supralegal”[17]. Isto reforça a ideia de que a audiência de custódia deve ser utilizada amplamente, de maneira uniforme pelos magistrados.

Mas engana-se quem pensa que a audiência de custódia é uma invenção brasileira, ou uma exclusividade do nosso país. Outros países já adotaram esta ferramenta pré-processual em seu ordenamento jurídico. Um exemplo, é o da Alemanha e a sua Vorführung, “Apresentação”, em tradução livre, a Audiência de Custódia alemã.

Conforme Pablo Rodrigo Alflen: “devemos analisar o processo penal alemão em suas diversas fases, através dos procedimentos preliminar, intermediário e principal, para, posteriormente, analisar as modalidades de prisões e, posteriormente, adentrar no instituto da Apresentação”[18].

Tratando especificamente sobre a Apresentação, o autor expõe que:  “o direito processual penal alemão possui três referenciais normativos fundamentais no que diz respeito ao instituto da Apresentação, ou, ainda, audiência de custódia, a saber: a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH), a Lei Fundamental alemã (GG) e o Código de Processo Penal alemão (StPO)[19]”. A Lei Fundamental alemã, em seu art. 104, expôs como deve se proceder a partir da detenção de um indivíduo[20]. Da mesma maneira, o Código de Processo Penal (StPO) também tratou sobre a apresentação do preso ao juízo competente, em seu § 115[21], no caso da prisão investigatória, e no § 128[22], para os casos de detenção provisória. Tais institutos buscam regrar a Apresentação, delimitando a sua abrangência e exemplificando a sua aplicação.

Da observação de tais preceitos alemães, conclui-se que o instituto da Apresentação é correlato com o da audiência de custódia brasileiro, tendo ambos com base referencial o Pacto de San José da Costa Rica[23]. Para finalizar o artigo, Alflen faz uma comparação entre as características principais destes institutos, explicando as alemãs segundo as normativas supracitadas. A saber, a autoridade competente para presidir a audiência de custódia e perante a qual deva ser apresentada a pessoa presa ou detida (a); a finalidade da apresentação (b); quem deve estar presente (c); quanto tempo após a prisão deverá ser realizada a apresentação (d); qual o efeito do atraso na realização da apresentação (e)[24].

Não iremos abordar ou aprofundar tais características quanto à Apresentação, contudo, mister a observação da mesma para efeitos de comparação com a audiência de custódia no ordenamento pátrio, e suas características. Cabe então a reflexão de suas características para que possamos incorporar seus fatores positivos.

2. A Audiência de Custódia

Antes da audiência de custódia começar a ser incorporada e aplicada pelos magistrados, os juízes analisavam a prisão somente no âmbito formal ao receberem um flagrante, ou seja, decorria de análise apenas do auto de prisão em flagrante, sem contato pessoal entre o magistrado e o preso em audiência judicial[25]. A partir de um apanhado de documentos encaminhados pelo delegado de polícia, que narravam o fato delituoso, as circunstâncias da prisão, dentre outros elementos, o magistrado tomava uma decisão dentre algumas opções, quais sejam o relaxamento da prisão ilegal, a decretação da prisão preventiva, a aplicação de alguma medida cautelar pessoal diversa da prisão ou a liberdade provisória, com ou sem decretação de fiança.

Este é um dos principais objetivos da audiência de custódia, proporcionar ao magistrado um contato direto com o preso em flagrante, podendo questioná-lo acerca de sua prisão, de suas condições físicas, psíquicas e financeiras. Este primeiro contato estabelece o início da aplicação do princípio da jurisdicionalidade, princípio implícito da individualização da prisão e da pena, ou seja, qualquer medida cautelar que seja decretada deve ser precedida de uma manifestação fundamentada de uma autoridade judiciária.

Um dos princípios basilares do Direito Processual Penal é o da individualização da pena, e, segundo Brasileiro, não só a pena deve ser individualizada, mas também a privação da liberdade, seja ela através de medidas cautelares ou da prisão. Conforme o autor: “depreende-se que a restrição ao direito de liberdade do acusado deve resultar não simplesmente de uma ordem judicial, mas de um provimento resultante de um procedimento qualificado por garantias mínimas, como a independência e a imparcialidade do juiz, o contraditório e a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a publicidade e, sobretudo nessa matéria, a obrigatoriedade de motivação (jurisdicionalidade em sentido estrito)”[26].

Ora, se o magistrado tem a obrigação de fundamentar a sua decisão pela restrição ao direito de liberdade do preso em flagrante, e, principalmente, individualizar a prisão, não há melhor maneira de fazer isso se não realizando a audiência de custódia. Além disso, mesmo nos casos em que o delegado de polícia possa arbitrar fiança, de acordo com Brasileiro: “caso seja verificado que a autoridade policial se excedeu na concessão de liberdade provisória com fiança, é perfeitamente possível a posterior cassação da fiança pela autoridade judicial, nos termos do art. 338 do Código de Processo Penal”[27].

Evidente que na maioria das comarcas a situação permanece a mesma, visto que o Poder Judiciário não conseguiu ainda implementar a audiência de custódia fora das capitais. Consoante Deolindo: “continua não existindo nos milhares de comarcas dos mais diversos municípios do Brasil nenhuma audiência de apresentação do recém-preso a um juiz, magistrado investido de poderes jurisdicionais, equidistante do teatro social, para apreciar o caso e analisar de forma imparcial a legalidade da custódia do flagrado”[28].

Uma das justificativas para que a audiência de custódia não tenha começado a acontecer na maioria das cidades brasileiras é a falta de estrutura e orçamento para a sua realização. Isso traz à baila uma alternativa que poderia facilitar a implementação das audiências de custódia em mais cidades, o uso de videoconferência para a sua realização. De acordo com Andrade e Alflen: “o Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, apresentou proposta ao Senado Federal, em face ao PLS nº 554, de 2011, de realização da audiência de custódia por meio de videoconferência”[29].

Conforme aduzem os autores: “os argumentos apresentados pelo Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça respaldam a utilização da videoconferência, são eles: a) diminuição da circulação de presos nas ruas e nas dependências do Poder Judiciário; b) preservação da segurança pública, dos juízes e do preso; e c) com a adoção da videoconferência já regulada pela legislação brasileira, houve uma redução na ordem de 40% de circulação de presos pela cidade do Rio de Janeiro”[30]. Como argumentado pelo Gabinete da Presidência, a videoconferência já é regulada pela legislação brasileira, desde 2009 prevista pelo Código de Processo Penal. Há a previsão expressa em nosso código, do uso da videoconferência, através do art. 185, §2º[31], do Código de Processo Penal, no qual, inclusive, são elencadas as finalidades a serem atendidas para a realização da videoconferência.

Deixando de lado a falta de aplicação da audiência de custódia de maneira uniforme, em face de sua recente normatização em nosso país, devemos analisar suas características, bem como suas peculiaridades, para melhor entendermos este instituto. Naturalmente, muitas polêmicas surgiram e ainda surgirão ao tratarmos sobre esse tema, visto que a doutrina tem se posicionado de maneira diversa acerca da maneira que se deve operar esse instituto.

2.1. Sujeitos da Audiência de Custódia

Mister, delimitarmos quem são os sujeitos passivos de tais audiências. Atualmente, apenas os presos em flagrante têm direito a serem apresentados ao juiz do plantão para uma audiência. Excluem-se, por consequência, os presos em decorrência de mandado de prisão preventiva, temporária ou definitiva. Contudo, nos alinhamos ao pensamento de Andrade e Alflen, de que: “é preciso, portanto, que o legislador nacional amplie o leque da audiência de custódia para também albergar aquelas pessoas presas em caráter preventivo ou temporário, bem como, aquelas pessoas presas a título de início de cumprimento de pena”[32].

Não podemos esquecer que um dos objetivos da audiência de custódia é o de esclarecer as circunstâncias da prisão. Ora, não nos parece lógico que apenas as circunstâncias da prisão em flagrante importem para o juiz. Ao cumprir um mandado de prisão preventiva ou definitiva, a Polícia Judiciária também precisa observar os direitos do preso, bem como zelar pela sua integridade física e sua dignidade enquanto ser humano. Portanto, não há como interpretar que as prisões diversas da em flagrante não devam ser analisadas pelo juízo em sede de audiência de custódia.

Mesmo em prisões que se presumem um menor uso da força, como é o caso das prisões por mandado, visto que a Polícia Judiciária pode lançar mão de diversos recursos para que a prisão seja o mais correta e menos violenta possível, torturas e abusos policiais podem acontecer. É o caso do cumprimento do mandado em situação que coloque o preso em inferioridade numérica ou que seja cumprido em horário não esperado pelo alvo do mandado, utilizando-se do fator surpresa para evitar conflitos.

Deste modo, entendemos que todos os presos deveriam ser levados à presença de um juiz, independente da natureza da prisão. Somente assim estaremos de fato cumprindo os tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

2.2 Prazo Para Apresentação

Neste ponto, há uma forte divergência da doutrina. O Pacto de San José da Costa Rica, bem como todos os pactos ratificados pelo Brasil, não previu expressamente um prazo para que seja realizada a audiência de custódia. Segundo Andrade e Alflen: “todos eles usaram expressões de significado vago, à hora de delimitarem o tempo em que essa apresentação deveria ocorrer. No que diz respeito à nossa realidade, a tradução que o Estado brasileiro empregou para expressar o limite temporal referido tanto no artigo 9,3 do PIDCP como no artigo 7,5 do CADH foi ‘sem demora’”[33].

Para Brasileiro, há grande controvérsia acerca do prazo para a realização da audiência de custódia. Isso se dá, pela utilização da expressão “sem demora”, supracitada. Segundo o autor: “por reconhecer que o prazo de 24 (vinte e quatro) horas não é factível, partilhamos do entendimento no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada num prazo mais compatível com a realidade brasileira, qual seja, em até 72 (setenta e duas) horas”[34].

A maior problemática, na visão de Andrade e Alflen, foi a falta de discussão quando da determinação, pelas diversas Normativas, decisões já prolatadas sobre o tema, projetos de lei apresentados e pela própria Resolução do CNJ, do prazo de 24 horas para que seja realizada a audiência de custódia. Para eles: “nossa tradição é de haver uma avaliação da legalidade da prisão em flagrante no prazo de 24 horas, contados a partir da privação da liberdade. Nossos juízes e legisladores estão acostumados a esse prazo há décadas”[35].

O problema, segundo os autores é o de que: “a Resolução nº 213, do CNJ, ao fixar o prazo de 24 horas para a apresentação da pessoa presa ao juiz, foi além do que comportaria o caráter regulamentador de um ato administrativo. Para eles, a melhor opção seria que a resolução houvesse feito uso da mesma expressão de caráter vago utilizada pelo CADH, qual seja, a de que a condução da pessoa presa devesse ocorrer sem demora”[36]

Andrade aduz um forte argumento para que a audiência de custódia seja realizada de fato em um lapso não superior a 24 horas a partir da prisão do sujeito. Ele parte do pressuposto de que: “a legislação brasileira aponta o prazo de 24 horas para a finalização e remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz, a lógica indica que, a partir do momento em que alguém se propõe a realizar a audiência de custódia, esse auto e o próprio preso devem ser encaminhados conjuntamente ao Poder Judiciário. Com isso, evita-se que o preso ingresse no sistema prisional, em razão de todo o prejuízo que pode haver por seu contato com outros presos perigosos que lá já se encontram”[37].

Ainda, segundo o autor: “não é preciso ter grandes luzes para se aperceber que, dentre as finalidades intrínsecas da audiência de custódia, está a intenção de evitar que o sujeito preso ou detido tenha que ingressar ou permanecer desnecessariamente no sistema prisional. Não por outro motivo, sua apresentação ao juiz ou outra autoridade judicial deve ser sem demora, o que significa dizer no primeiro momento possível”[38]. Pensamos, nos alinhando com o autor, de que não há lógica a audiência de custódia acontecer no Presídio Central de Porto Alegre, visto que um dos objetivos da sua realização é que seja evitado o ingresso sem necessidade de alguém no sistema prisional.

Na prática, pelo menos na capital do nosso Estado, única cidade gaúcha que já realiza as audiências de custódia, o prazo para a apresentação do custodiado está sendo o de 24 (vinte e quatro) horas. Contudo, conforme abordaremos em seguida, muitos dos presos não são de fato apresentados, ficando, assim, sem acesso à audiência de custódia.

Compartilhamos então do pensamento dos autores acima mencionados, que em sua obra questionam se: “o prazo de 24 horas para a apresentação de um preso a um juiz criminal da Comarca de São Paulo também é suficiente para a apresentação de um preso ao juiz criminal das Comarcas de Altamira, Almeirim, Jacareacanga ou Oriximiná, todas situadas no Pará, e que, sozinhas, possuem uma extensão territorial similar a alguns Estados de nossa Federação”[39].

Particularidades sempre se farão presentes, afinal são milhares de comarcas espalhadas por todo o Brasil. Uniformizar o procedimento nacionalmente para que todas as audiências de custódia ocorram em um lapso temporal semelhante não será uma tarefa fácil. Precisarão o legislador e, também, o Poder Judiciário, encontrarem uma maneira para tornar a audiência de custódia operacional, seja no extremo sul do país, seja no interior do agreste nordestino.

3. Presídio Central de Porto Alegre: A Teoria Colocada em Prática

É notória em nosso país a falta de estrutura de muitas instituições públicas, bem como a má administração dos recursos públicos impera, frente à disputa de poder e a política. No Poder Judiciário não é diferente, e muitos juízes, promotores e defensores públicos acabam fazendo verdadeiro malabarismo com os recursos e estrutura disponíveis.

O Presídio Central de Porto Alegre – local designado pela justiça do Rio Grande do Sul para receber as audiências de custódia dos presos em flagrante delito, em Porto Alegre, do sexo masculino e maiores de dezoito anos – possui problemas estruturais históricos, além da superlotação e da falta de saneamento básico dentro das galerias. Em março de 2016, o Presídio Central de Porto Alegre bateu um recorde histórico, ultrapassando 4.600 presos, 152% acima da sua capacidade máxima. Este dado foi divulgado pelo juiz da Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre, Sidinei Brzuska, e confirmado pela SUSEPE – Superintendência dos Serviços Penitenciários[40].

Como não há uma Lei Federal que uniformize o procedimento, estabelecendo as regras e os parâmetros de atuação dos juizados, cada Tribunal acaba, por meio de normativas, determinando como devem acontecer as audiências de custódia. Consoante Andrade e Alflen: “os Tribunais locais restringiram a implantação da audiência de custódia, de início, somente às capitais de seus Estados, evitando fazer referência expressa ao momento em que ela chegaria também às Comarcas de seu interior, pois esta expansão ocorreria de modo gradual”[41].

Em nosso Estado, assim como em todos os outros do nosso país, as audiências de custódia acabam por se restringirem à comarca da capital. Contudo, já há uma determinação do nosso Egrégio Tribunal de Justiça para que as comarcas do interior comecem a realizar as audiências de custódia, trata-se da Resolução nº 1143/2016 – COMAG, aprovada pelo Conselho da Magistratura, e que regulamenta a realização de audiências de custódia, nas Comarcas de Porto Alegre, Caxias do Sul, Passo Fundo, Pelotas, Santa Maria, Rio Grande, Vacaria, Santa Cruz do Sul e Uruguaiana, a partir do dia 02 de maio de 2016[42].

Importante destacar que a Resolução supracitada levou em consideração eventuais dificuldades de implantação da audiência de custódia em cidades do interior. O art. 2º, parágrafo único[43], determinou expressamente que a disponibilidade orçamentária de cada comarca deve ser observada, devendo ser gradual a implantação das audiências de custódia.

Outro ponto relevante discutido pelo Conselho da Magistratura foi relacionado sobre a estrutura prisional disponível. O tema foi relatado pela Corregedora-Geral da Justiça, Desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira. Em seu voto, a magistrada destacou que o Estado do Rio Grande do Sul não dispõe de local próprio e adequado para a permanência de presos no período de 24 horas até a audiência, como Centros de Detenção Provisória, salientando que o recolhimento de presos em delegacias de polícia foi banido no Estado, exceto em casos pontuais relacionados à interdição do Presídio Central de Porto Alegre. Além disso, ressaltou que nenhum estabelecimento policial apresenta estrutura física, material e de pessoal para absorver o recebimento temporário de presos[44].

O projeto-piloto, idealizado pelo Conselho Nacional de Justiça, foi iniciado em nosso estado no dia 30 de julho de 2015. Diferentemente do local em que acontece hoje, a primeira audiência de custódia ocorreu no Foro Central de Porto Alegre, e contou com a presença do Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Ricardo Lewandowski, além da cúpula do Poder Judiciário gaúcho[45].

Nesta primeira audiência, foi apresentado um homem suspeito de furtar um carro, junto com outros dois, na zona Norte de Porto Alegre, e preso em flagrante na tarde do dia anterior. Tal iniciativa proporcionou a apresentação do suspeito ao juiz plantonista em menos de 24 horas após a ocorrência do delito[46].

Atualmente, em nossa capital, as audiências de custódia acontecem diariamente, às 13 horas em dias úteis e às 09 horas aos sábados e domingos. Quatro juízes plantonistas dividem-se para receber os presos em flagrantes, bem como quatro promotores atuam representando o Ministério Público. A Defensoria Pública se faz presente na maioria das oportunidades, mas em algumas audiências os presos não possuem o devido acesso à defesa técnica, por não possuírem condições financeiras de arcar com um advogado, e um defensor público não se faz presente, sendo a falta de estrutura do Estado um determinante para que o preso não receba a devida orientação jurídica.

Em uma primeira visita ao Presídio Central, no dia 09 de maio de 2016, pude constatar pessoalmente a situação da instituição prisional e, principalmente, a aplicação da audiência de custódia na prática. Acompanhei a promotora Sandra Goldman em sua rotina de plantão. Estavam previstas seis audiências de custódia, quatro presos em flagrante por roubo e dois por porte ilegal de arma. Todas as prisões foram realizadas nas últimas 24 horas, desde a audiência de custódia anterior.

Fomos recebidos pela Força Tarefa da Brigada Militar, que, há mais de vinte anos administra o presídio, algo que deveria ter sido em caráter excepcional, mas se tornou permanente e sem prazo para mudar. Apenas dois presos em flagrante foram apresentados; os outros quatro não estavam no presídio, o que impossibilitou que tivessem acesso à audiência de custódia.

O primeiro preso apresentado foi HRM, flagrado por porte ilegal de arma. Teve sua fiança arbitrada no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). A partir disso, o procedimento foi simples, objetivo e rápido, como era de se esperar, em face das regulamentações já existentes. Primeiro, a juíza do plantão realizou a identificação do preso, passando, em seguida, a fazer perguntas que possibilitassem o entendimento da atual situação em que se encontrava: se estava trabalhando, aonde morava, com quem morava, etc. Em seguida, ela questionou as circunstâncias em que sua prisão foi realizada, se houve alguma espécie de abuso ou violência, ou ainda se o preso havia sido torturado.

O Ministério Público então foi ouvido, pedindo a decretação da prisão preventiva, visto que, segundo a promotora, o preso seria reincidente, não soube informar corretamente seu endereço de residência e, além de estar portando ilegalmente uma arma, foi abordado pela Brigada Militar pilotando uma moto com numeração suprimida, um possível fruto de receptação. Fato este que, mesmo não constando no Auto de Prisão em Flagrante, poderia ser objeto de futura denúncia por parte do Ministério Público. Ademais, caso não fosse decretada a prisão preventiva, pediu a promotora que, além da fiança, fosse imposta a medida cautelar diversa da prisão de comparecimento em juízo mensalmente. Após ser ouvida a Defensoria Pública, que pediu a liberdade provisória do preso, sem o arbitramento de fiança, a juíza de plantão não modificou seu entendimento, mantendo o pagamento de fiança no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) e não decretando nenhuma espécie de medida cautelar pessoal. Foi dado o prazo de 48 horas para que o preso entrasse em contato com a sua família a fim de levantar essa quantia.

O segundo preso, MNME, também em flagrante por porte ilegal de arma, teve igualmente fiança arbitrada em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). Em sua identificação, não sabia informar sua data de nascimento e seu local de residência, além de não possuir contato com ninguém que pudesse pagar pela fiança, visto que não tinha trabalho de carteira assinada. A maior preocupação da juíza plantonista era obter certeza e clareza quanto às circunstâncias da prisão. Mais de uma vez foi perguntado ao preso se ele havia sido tratado adequadamente pelos policiais que efetivaram a sua captura, se houve violência ou não, e se houve a prática de algum ato que pudesse ser caracterizado como tortura ou violação à dignidade do ser humano. De parte do Ministério Público, houve a concordância com o arbitramento da fiança e seu valor, mas foi pedido também que fosse aplicada a medida cautelar de comparecimento mensal perante o juízo. Pela Defensoria Pública, houve o pedido de parcelamento da fiança, visto que o preso não possuiria as condições financeiras necessárias para honrar o pagamento do valor arbitrado. A juíza não aceitou nenhum dos pedidos e manteve a sua decisão.

Em uma segunda visita ao Presídio Central de Porto Alegre, realizada no dia 14 de junho de 2016, acompanhei o promotor Mauro Fonseca Andrade – autor de diversas obras sobre o tema – em sua atuação nas audiências de custódia. As audiências foram iniciadas às 09 horas e 30 minutos, em decorrência da Resolução nº 1143, do COMAG, ter alterado o horário de início, buscando uma padronização em todo o Estado. Estava prevista a apresentação de sete réus, todos presos em flagrante nas últimas 24 horas. Quatro deles não foram apresentados pois possuíam Processos de Execução Criminais em aberto. Não concordamos com a não apresentação dos presos com PEC em aberto, visto que, um dos maiores motivos para a realização da audiência de custódia é a verificação das condições da prisão e se houve, ou não, abusos ou atos de violência por parte da autoridade policial, conforme tratado anteriormente.

O primeiro preso em flagrante apresentado, LGM, 20 anos, foi preso por tráfico de drogas. A primeira pergunta da juíza plantonista, Dra. Andréia Nebenzahl de Oliveira, foi sobre a prisão em flagrante, se ela teria ocorrido com violência ou não, e se houvera algum abuso. O promotor então fez as perguntas que a Resolução nº 213, do CNJ, permite serem feitas. Questionou se o réu possuía alguma enfermidade incapacitante ou fazia uso de medicamentos de uso contínuo, situações que, se positivas, autorizam a decretação prisão domiciliar. Em seguida, perguntou se ele era usuário de drogas. A Defensoria Pública, presente em todas as audiências de custódia realizadas, pediu a revogação da preventiva, visto se tratar de réu primário. O Ministério Público pugnou pela manutenção da decretação da preventiva, tendo em vista que o réu responde por processo de receptação e para garantia da ordem pública. Em face dos argumentos, foi mantida a decisão da juíza para decretação da preventiva.

O segundo custodiado, DMCdeM, preso por latrocínio, recebeu as mesmas perguntas da juíza, acerca de sua prisão e de sua situação socioeconômica. O Defensor Público também questionou sobre a prisão, e alertou ao réu que naquela audiência não seria tratada nenhuma matéria sobre os fatos ocorridos ou o mérito da questão. Pediu a revogação da prisão preventiva, em face da primariedade do réu e, subsidiariamente, a decretação de medida cautelar diversa da prisão. O representante do Ministério Público, pediu a manutenção da preventiva, por ter se tratado de um crime covardemente executado, bem como para garantia da ordem pública. Mantida a decisão de decretação da preventiva, o réu pediu a palavra para solicitar que fosse transferido para um presídio mais próximo de sua residência, pedido este negado pela juíza plantonista.

Após, o preso em flagrante por tráfico de drogas, PMR, teve sua audiência de custódia realizada. Novamente, a juíza repetiu os questionamentos acerca das condições de sua prisão, respeitando o regramento imposto pelo Conselho Nacional de Justiça e o COMAG. Também o promotor repetiu as perguntas de praxe, sobre a situação em que se encontra o preso, bem como se utiliza alguma medicação ou faz uso de drogas. A Defensoria Pública se manifestou pela revogação da prisão preventiva. Já o parquet, em sua manifestação, pugnou pela manutenção da decretação da prisão preventiva, em razão de o preso não ser mais primário, tendo sido condenado por tráfico de entorpecentes anteriormente, além de possuir processo em andamento por homicídio qualificado; argumentou também que, a prisão se devia não somente como garantia da ordem pública, mas também como garantia da aplicação da lei penal. A juíza manteve a sua decisão de decretação da preventiva.

O procedimento da audiência de custódia para todos os presos foi equânime, assim como foram observadas as diretrizes impostas pelas resoluções do CNJ e os pactos internacionais ratificados pelo Brasil. Mesmo com todas as dificuldades que o nosso país enfrenta, os magistrados, os defensores públicos e os promotores se esforçam para que sejam observados os ritos, os direitos humanos e, principalmente, seja feito o contato diretamente com o preso.

Contudo, todo sistema tem as suas falhas. Conforme observamos, sete dos treze presos não foram apresentados para a audiência de custódia. Esse número é muito significante, visto que os quatro custodiados ausentes não terão sua situação analisada pessoalmente por um juiz plantonista, permanecendo presos preventivamente até que o juiz natural do processo analise a situação fática individual de cada um.

Além disso, na prática, mesmo com a realização de audiências de custódia diariamente, alguns presos têm permanecido mais de 24 horas detidos, antes de serem apresentados ao juiz do plantão. Isso se deve ao fato de que as audiências de custódia iniciam diariamente às 09 horas e 30 minutos, mas são pautados apenas os flagrantes homologados até as 06 horas. Logo, se um flagrante chega ao Plantão do Foro Central de Porto Alegre às 06 horas e 10 minutos, ele só será colocado na ata do próximo dia, ficando o sujeito preso por 27 horas e 20 minutos. Isto fere diretamente o que resolve a Resolução nº 213, do CNJ, já em seu art. 1º[47], que determina o prazo de 24 horas para a apresentação do preso em flagrante delito.

Segundo o Ministro Lewandowski, a audiência de custódia tem por objetivo garantir a legalidade das prisões e humanizar os processos criminais, diminuindo o número de prisões desnecessárias, evitando abusos ou maus tratos e conferindo um efetivo controle judicial. Esta mudança na sistemática é essencial para que a dignidade do preso seja preservada e a presunção de inocência seja respeitada, visto que, segundo o Ministro, cerca de 40% da população carcerária é formada por presos provisórios que ficam, em média, cerca de 4 ou 5 meses presos sem ter contato com o juiz[48].

Aqueles que não tiveram a oportunidade do acesso à audiência de custódia não puderam se manifestar acerca de suas prisões. Caso tenham sido coagidos, agredidos ou torturados, não poderiam se manifestar de pronto, tendo que esperar uma audiência futura para poderem obter a devida resposta da justiça. Nos casos em que são relatados abusos por parte dos policiais, o Ministério Público sempre oficia as Corregedorias, seja da Polícia Civil, Brigada Militar ou da Superintendência dos Serviços Penitenciários, para que abram um Processo Administrativo Disciplinar e investiguem as supostas condutas abusivas de seus membros.

Conclusão

Com este artigo, tivemos a intenção de mostrar os principais pontos acerca da audiência de custódia no âmbito do processo penal. Abordamos de maneira crítica a situação atual de tal instituto perante o Direito brasileiro, tentando encontrar soluções práticas e elucidar áreas que não foram muito esclarecidas pelos diversos regramentos existentes até então.

Um dos pontos mais nebulosos da audiência de custódia, diz respeito à autoridade competente para ao prazo para a realização da audiência de custódia. Tendo em vista que os é a posição que o Delegado de Polícia deve desempenhar quando a produção da prova for antecipada ainda na fase do inquérito, quando presidido por ele. Visto que é uma antecipação da fase instrutória, não existem razões para que ele esteja presente ou com participação ativa na produção.

Outro aspecto controverso é a questão do prazo para a realização da audiência de custódia. Tendo em vista que os tratados internacionais trouxeram a expressão “sem demora”, determinando o prazo da apresentação de maneira vaga, coube ao legislador estabelecer um prazo uniforme. A Resolução nº 213, do CNJ, é o que há de mais atual quanto ao regramento da audiência de custódia, e esta determinou que os presos em flagrante delito sejam apresentados em até 24 horas ao juiz. Nos alinhamos com parte da doutrina quanto à este tema, entendendo ser correto este prazo, devendo o preso ser apresentado em lapso temporal não superior a um dia.

É inegável que tivemos avanços legislativos e normativos nos últimos meses e, principalmente, no ano de 2015, importantíssimos para resolver alguns dos aspectos nebulosos desse tema que por vezes mostra ser tão polêmico. Ora, a realização de uma audiência de custódia, antes mesmo da distribuição do processo para início da instrução nunca foi prevista, e nem poderia, pelo Código de Processo Penal, na década de 1940.

Importante destacar que o nosso CPP está obsoleto e ultrapassado em muitos aspectos, motivo principal para que fosse proposto um novo Código de Processo Penal, elaborado e tramitando no Senado, atualmente. Contudo, a atual redação do anteprojeto sequer previu a implementação da audiência de custódia; teríamos um código que já nasceria desatualizado. Muitas situações práticas não são previstas, e isso dificulta que haja uma total uniformização da jurisprudência e dos entendimentos doutrinários. O projeto para o novo CPP foi redigido por uma Comissão de Juristas de nosso país, mas, infelizmente, se encontra parado em meio à burocracia e à falta de interesse em renovar e oxigenar o processo penal brasileiro.

Portanto, podemos aduzir, a partir da pesquisa realizada que, mesmo sendo de suma relevância para o processo penal brasileiro, a audiência de custódia não tem recebido a devida atenção pelos doutrinadores atuais. Talvez por ainda não ser realizada em todo nosso país, muitos juristas acabam não se interessando pelo tema, e este foi, sem dúvidas, um dos nossos objetivos durante o trabalho: mostrar que é possível utilizar tal instituto de maneira organizada, satisfatória, e que todos, inclusive e, porque não, principalmente, o réu, podem se beneficiar de sua correta utilização.