A balança jurídica do setor de saúde suplementar no Brasil

Resumo: A Constituição da República, no tocante à saúde suplementar, logra êxito em ter seus dispositivos em congruência com aquilo que Immanuel Kant preconizou como uma norma a priori. Isso porque as disposições do artigo 199, em consonância com o artigo 170 e seguintes, permitem que o sistema da saúde suplementar seja interpretado de forma geral e abstrata, nos exatos ditames da lógica. De outra sorte, a ANS utiliza-se do princípio da subsidiariedade das estruturas públicas delegadas aos particulares para exigir uma conduta certa e em respeito aos consumidores. São rigorosas e estanques resoluções que limitam e esgotam as possibilidades mercadológicas das operadoras de saúde. Apesar de tudo isso, por assegurar relativa segurança jurídica, este cenário permite que as empresas atuem com êxito em seus cálculos atuariais, tornando o setor sustentável e lucrativo. Todavia, e infelizmente, o Poder Judiciário vale-se de uma outra forma de interpretação, maculada de carga axiológica, e ignora todos os preceitos da ANS e da Constituição para aplicar, tão somente, normas que visam a proteção da vida e saúde, com especial fundamentação do Código de Defesa do Consumidor. Assim é que se verifica uma incongruência na lógica do Estado Democrático de Direito, eis que uma visão estritamente consumerista dos magistrados prejudica o setor de saúde suplementar, sendo imponente resgatar a histórica noção de supremacia da Constituição para poder reequilibrar o setor.

Palavras-chave: planos de saúde, ANS, lógica jurídica, viabilidade de mercado, segurança jurídica.

Sumário: Introdução. 1. A casuística e sua análise teórica. 1.1. O esgotamento complexo do setor. 1.2. da calculabilidade e previsibilidade das relações empresariais. 2. Breve retrospectiva desse fenômeno. 2.1. Os números atuais da interpretação em favor do consumidor. 3. A Constituição de 1988 e sua hermenêutica. 3.1. O artigo 199 da CF e sua interpretação desequilibrada com o CDC. 3.2. A desconsideração das disposições resolutivas da ANS. 4. Do anseio lógico-juridico pela aplicação de uma norma suprema da área da saúde suplementar. 4.1. O artigo 199 da CF como norma geral e abstrata. 5. A proposta de delimitação desta noção hoje vigente. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Incompreensível, incrédulo, impotente. Assim como Joseph K. padeceu perante “O Processo” de Franz Kafka, condenado e executado sem saber o motivo, as empresas operadoras da saúde suplementar no país sucumbem diariamente perante o Poder Judiciário.

Constitucionalmente alavancadas no artigo 199 e seguintes da Constituição como um pilar fundamental para a evolução da saúde pública no Brasil, um fenômeno nefasto e desleal delineia o estrangulamento das operadoras privadas.

O poder Executivo, de um lado, esgotou os limites da legalidade e passou a regular, minuciosamente, condutas e procedimentos de tal maneira que exauriram a fácil compreensão dos setores interessados. Por sua vez, o Poder Judiciário como instituição, desde a Constituição de 1988, ganhou sobrelevado poder e, uma vez estabelecida a jurisprudência no sentido de aplicação dos predicados da saúde, vida e proteção ao consumidor, torna inútil os ditames das Agências Reguladoras, em especial a ANS.

Um exemplo prático. A ANS elaborou (vide RN 211) uma extensa lista de procedimentos médicos da qual as operadoras de planos de saúde suplementar devem, obrigatoriamente, fornecer aos consumidores. Por certo que, não listados no rol, os serviços não previstos naquela Resolução podem ser negados, dada a estrita relação contratual (privada) entre as partes.

Todavia, ignorando esta Resolução, o Poder Judiciário (estado-juiz) evoca outras normas (CF 1988 e CDC) e princípios para atender diversos outros serviços médicos, desconsiderando-se um regulamento claro e direto do próprio Estado. Daí questiona-se: não seria este cenário uma discrepância lógica? Tal contradição não teria raiz na forma utilizada pelo legislador e aplicador do direito? A lógica empírica, hoje predominante nos tribunais, não está a afetar o futuro das relações de consumo?

Esta antinomia lógica e mercadológica prejudica um setor que movimentou quase 16 bilhões de reais em 2009[1] e conta com hoje 48 milhões de usuários[2].

O assunto, como se vê, pode ser estendido a diversos aspectos, mas neste estudo o objetivo é único, no sentido de responder a seguinte premissa: uma norma geral e desconstituída de seus alicerces políticos, sociais e econômicos, seria capaz de devolver o equilíbrio das relações envolvendo a saúde suplementar? A Constituição da República de 1988 pode ser assim considerada ou está viciada em prol de determinada parte?

Esta batalha eminentemente teórica enche a prática judicial desta casuística peculiar, e que será melhor esboçada nos tópicos seguintes. Ao final, depois de analisar os ímpetos práticos deste cenário, pretende-se responder a seguinte pergunta: uma norma a priori, desconstituída de seus alicerces políticos, sociais e econômicos, seria capaz de devolver o equilíbrio das relações envolvendo a saúde suplementar?

Hans Kelsen lançou premissas de uma Ciência do direito, excluindo de seu objeto quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores). Será que a Constituição está contida nesta acepção? É certa a necessidade de proteger o usuário do plano de saúde, mas são precisos tangenciar limites. E estes limites podem advir de uma norma a priori, geral e abstrata, devendo tornar-se a viga mestre da saúde suplementar nacional.

1. A CASUÍSTICA E SUA ANÁLISE TEÓRICA

O caso prático: Fulano de Tal, usuário de um plano de saúde suplementar, possui uma apólice com uma operadora de plano de saúde cujos serviços abrangem a integralidade do rol da Resolução Normativa 211 da ANS. Entre outras atribuições (fiscalização, regulação e punição dos operadores de plano de saúde), com base na Lei 9.656/1998, a ANS elaborou uma lista com todos os serviços obrigatórios aos cidadãos, cujas disposições majoritárias estão dispostas na RN 211.

Assim sendo, a empresa, por certo, limita seus serviços a esta lista, cobrando uma mensalidade de acordo com esta predisposição. Dentro da legalidade, e em observância ao contrato, perpassadas as ciências atuariais, exige-se um preço do usuário. Esta é a lógica mercadológica: previsibilidade e calculabilidade na formação do preço e na utilização dos serviços.

Todavia, Fulano de Tal necessita realizar um tratamento considerado pela técnica médica como estético. Procura um nosocômio de confiança e este lhe informa que o serviço não é coberto pelo plano. De conseqüência, as despesas deveriam ocorrer de modo particular. Irresignado com a situação, pelos anos de mensalidades pagas, ainda que desguarnecido da relação contratual, procura um advogado para avaliar a situação.

A situação exige, por fim, uma ação ordinária de obrigação de fazer, cuja criatividade do advogado permeia inclusive uma medida liminar. Requer-se perante o Judiciário que o plano de saúde seja compelido a liberar e custear o tratamento.

A análise lógica a priori, abstrata e pura chegaria a uma solução simples e coerente. Certamente que o pedido de Fulano de Tal seria negado pelo magistrado, pois a relação contratual, em consonância com os ditames da ANS, exclui referido serviço. Parece fácil, mas não é assim que o Poder Judiciário vem se posicionando.

Com base em normas empíricas extraídas da Constituição (vida e saúde), do Código de Defesa do Consumidor (proteção do hipossuficiente) e da Lei 9.656/1998 (que seria mera referência), são inúmeros os casos de magistrados concedendo o pedido ao usuário para realizar procedimentos não constantes no rol da ANS. Seja estético ou qualquer outro pleiteado pelo consumidor.

A situação hipotética acima é recorrente, cujo exemplo concreto pode ser resumido na interpretação da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo[3], consoante a ementa abaixo proferida em 02/02/2011 na Apelação Cível nº 0031678-73.2007.8.26.0071, de relatoria do Des. Elcio Trujillo:

“PLANO DE SAÚDE – Autor submetido à cirurgia gástrica ante a obesidade mórbida – Flacidez cutânea excessiva – Necessidade de cirurgia reparadora para retirada da pele excedente – Procedimento necessário e não meramente estético – Negativa de cobertura – Inadmissibilidade – Procedimento reparador que acaba por ser conseqüência direta da cirurgia a que se submeteu o autor – Cláusula de exclusão abusiva e ilegal – Infringência do disposto no Código de Defesa do Consumidor – Interpretação que deve favorecer a parte frágil da relação – Obrigação de custear as despesas reconhecida – Sentença mantida. DANO MORAL – Negativa de cobertura de despesas médicas – Questionamento sobre limites da execução do contrato que, nas condições analisadas, não gera o direito indenizatório ? Sentença, nesse aspecto, reformada – Rejeitado o pedido, em contrarrazões, de condenação por litigância de má-fé – Respeito aos princípios do contraditório e de ampla defesa – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”

Como se vê, o problema não está na análise concreta do caso pelo juiz, muitas vezes sucumbido pela necessidade do usuário, mas sim nas disposições legais eivadas de influências sociais, políticas e econômicas que permitem esta atuação. Normas empíricas, baseadas em um conjunto social, certamente que poderão fundamentar decisões irrazoáveis e ilógicas. Leis que favorecem um determinado setor, por certo, criam desequilíbrios quando aplicadas cegamente. Infelizmente, o Poder Judiciário tem se inclinado para os caminhos mais distantes da lógica abstrata.

Essa situação de incerteza por parte dos operadores privados da saúde suplementar, tendo em vista a desconsideração dos regulamentos oriundos da ANS, gera uma desequilíbrio sério e até então pouco considerado pelo tribunais. Leonardo Vizeu Figueiredo (2006, p. 38) indica que há que se dar condições de existência econômica para a iniciativa privada, afirmando que o mercado exige um mutualismo, pois os próprios consumidores poderão ser prejudicados com esta distorção, uma vez que poderão ser obrigados a socorrerem-se da rede pública de saúde ante a falência das operadoras, que será melhor aprofundado a seguir.

1.1. O esgotamento complexo do setor

O esgotamento do complexo de leis acarretou no direito relacionado à saúde suplementar uma inversão de sua tendência natural. Houve uma desconsideração teleológica que resultou na aplicação, pelo Poder Judiciário, de um direito menos preocupado com os regulamentos e mais voltado aos direitos fundamentais.

A individualização de situações pelo direito repugna os elementos fundamentais da lógica do direito positivo (quanto mais próximo do caso concreto, menos imparcial a aplicação da norma) e afastam a calculabilidade e previsibilidade inerente a ordem jurídica econômica.

Com especial atenção ao princípio da proteção à vida, magistrados ignoram preceitos da livre iniciativa e concorrência, desconsideram regulamentos governamentais, e desvirtuam um sistema restrito no escopo de fornecer ao consumidor garantia à saúde.

Este cenário pode ser resumido em uma das premissas elencadas por José Eduardo Faria (2010, p. 10) como tendências do direito moderno, qual seja, a “desconcentração do aparelho estatal, mediante a desformalização de suas responsabilidades e deslegalização da legislação social”.

Não se trata, todavia, de mera aplicação da famigerada função social da propriedade privada, mas sim no nascimento de uma dogmática que ganha contornos adaptados aos tempos modernos, com especial homenagem aos direitos fundamentais e ao crescente poder conferido ao judiciário na tomada de suas decisões.

A saúde suplementar, assim como todo ramo comercial, também almeja lucros, mas possui sua capacidade de atuação tolhida por diversos aspectos, em especial na tendência do Poder Judiciário em desconsiderar os regulamentos infra-constitucionais para aplicar princípios basilares do direito. Não obstante o setor seja intimamente regrado pelas agências reguladoras, exigindo uma conduta elibada e restrita das empresas, tais normas acabam ignoradas quando levadas a questionamento nas lides.

A situação concreta é bastante simplória e pode ser aqui resumida nos seguintes pressupostos, aplicando-se a fórmula de A+B=C, onde: a) a saúde suplementar é rigidamente regulada, exigindo uma conduta restrita dos operadores; b) o Poder Judiciário pauta-se por princípios de primeira grandeza, como o direito a vida e saúde, bem como nas relações de consumo; c) essa discrepância resulta no esgotamento das possibilidades financeiras de sobrevivência das empresas, violando-se preceitos da ordem econômica constitucional.

1.2. Da calculabilidade e previsibilidade das relações empresariais

O nível de abstração na aplicação das normas jurídicas é que define seu grau de coerência. Assim, quanto mais individualizada a norma, menos lógica ela transparece[4]. Em igual sentido enuncia a ordem econômica, na qual o grau de calculabilidade e previsibilidade predestinam o sucesso de determinada categoria[5], exigindo um sistema pautado pela segurança jurídica. A desestruturação do sistema cogente para a aplicação concreta degenera as bases de uma economia sustentável.

Assim, ao contrário do que preceituam os referidos fundamentos básicos do setor econômico voltado à saúde, o poder regulamentador brasileiro (seja ele executivo ou legislativo) desceu às minúcias no sentido de regular a saúde suplementar, visando sempre apregoar um mínimo satisfatório aos consumidores.

Mas essa tendência de estrita legalidade aprofunda um eco no Poder Judiciário, que passou a desconsiderar os regramentos específicos, voltando-se unicamente para princípios de maior valor e mais próximos da lógica. Assim, a vida e a saúde desconsideram todos os demais preceitos, extirpando a calculabilidade e previsibilidade do sistema.

Desta feita, o que se percebe é que há um esgotamento da liberdade mercadológica do setor da saúde suplementar, ora adstrito a legalidade minuciosa das agências reguladoras, ora esmagado pelo Poder Judiciário, que desconsidera os preceitos econômicos e culmina por sobrelevar a vida em desconsideração a qualquer outra justificativa.

Como bem ensina Eros Roberto Grau (2008), a ordem econômica é uma ordem jurídica, criada pelo direito, cuja segurança jurídica irá atestar às empresas predicados de previsibilidade e calculabilidade, elementos estes inerentes ao crescimento de determinado setor[6].

Ressalta-se que, de outra sorte, não é possível jogar a culpa deste cenário aos magistrados, ou a um único setor, mas sim na estrutura do Estado Democrático de Direito. Como Estado do Direito, são as normas que permitem esta situação, e são essas mesmas normas que precisam ser aperfeiçoadas para corrigir definitivamente o problema, que já não se consubstancia mais tão incipiente quanto se imagina.

Certamente que uma premissa maior, abstraída de seu conjunto político e econômico, poderá melhor nortear o setor, até agora maculado por ordens sociais que ignoram direitos de ambos os lados e primam sempre por uma visão subjetiva do caso concreto. E como já se expôs, quantos mais concreta a análise do caso (eis que as Leis assim preceituam), menos razoável e lógico se mostra o resultado.

2. BREVE RETROSPECTIVA DESSE FENÔMENO

Essa sensação de incerteza vivenciada pela saúde suplementar não se mostra inédita, possuindo relação direta com a forma de gerir escolhida pelo Estado Brasileiro. As conseqüências, acima descritas, por sua vez, não se mostraram imprevisíveis, e foram muito bem enunciadas por Ferdinand Lasalle (1964, p. 92) em 1862, que bem afirmou que “os problemas constitucionais não são, primariamente, problemas de Direito e sim de Poder. A verdadeira constituição de um país só reside nos fatores reais e efetivos de poder que a este país regem. As constituições escritas não têm valor nem são duradouras senão quando dão expressão fiel aos fatores de poder imperantes na realidade social”.

Recheados de fatores políticos, é fato que a Constituição de 1988 advém de um processo histórico que tem início com a segunda crise internacional do petróleo em 1979, seguidos de fenômenos como recessão, déficit fiscal, incremento dos níveis de desemprego, entre outros fatores, provocaram uma crise no Estado de Bem-Estar.

O Estado, antes detentor dos meios de produção, dos serviços públicos de primeira grandeza, como eletricidade, telefonia, transporte fluvial, etc., não mais logrou êxito com a mudança acelerada da sociedade industrial do capitalismo. Isso porque a concorrência internacional e o contínuo avanço dos fluxos de bens e serviços exigiu a abertura do país aos investidores estrangeiros.

Com a chegada deste concorrente, por vezes mais evoluído e com produtos mais atrativos, não restou alternativa ao Estado senão criar uma política de imersão neste novo sistema. Como bem explica Zuleta Puceiro (2010, p. 109), “os problemas de administração e reforma do Estado ganham dimensões muito distintas das conhecidas. Muda primeiramente, a própria noção de setor público”.

Trata-se da aplicação, em grande escala, do princípio da subsidiariedade, no qual, conforme lição de José Alfredo de Oliveira Baracho (1996, p. 90), “o Estado Subsidiário corresponde ao Estado de Direito, mas o homologa sob plano diferente. A idéia de intervenção do Estado, conforme sua estrita necessidade e utilidade, possibilita a democracia e o Estado subsidiário, sendo que ele reclama os esforços de discrição dos poderes públicos, pela prevalência das iniciativas da sociedade.”

Neste contexto que nasce a Constituição de 1988, diretamente influenciada pela maré da globalização. Foi necessário que normas mais flexíveis permitissem que novos setores econômicos avançassem sobre o território nacional sem macular a ordem interna. Aliás, trata-se do fenômeno enunciado com excelência por Celso Furtado (1973), que bem adverte acerca dos perigos da falta de soberania estatal antes as negociações multinacionais.

Assim, optou-se pela política da discricionariedade administrativa, alinhada com a exigência de quadros regulatórios claros e de um poder de polícia capaz de velar pela correta prestação dos serviços, constituindo uma garantia tanto para beneficiários como para usuários, interessados por motivos quase idênticos em demarcar a discricionariedade política e administrativa.

Porém, o problema, como já se expôs, não reside na atuação dos entes administrativos, em especial as agências reguladoras. O cerne da questão está nas normas que permitem o Poder Judiciário a desconsiderar todos os requisitos regulatórios (corretos ou não) para aplicar preceitos de garantia a saúde e vida.

Assim é que Zuleta Puceiro (2010, p. 126) conclui que o horizonte que se abre é de uma vasta redefinição das relações entre público e privado. Além disso, enquanto as normas permitirem atuações subjetivas, baseadas unicamente em preceitos concretos, certamente que o Poder Judiciário irá primar pelo consumidor. Lógica, razoabilidade e proporcionalidade estarão, cada vez mais, afastadas do contexto jurídico de análise.

2.1. Os números atuais da interpretação em favor do consumidor

A Unimed Belo Horizonte, operadora de plano de saúde suplementar, elaborou extenso estudo (2008, p. 51) sobre as decisões judiciais envolvendo o setor, corroborando ipsis litteris o que já foi exposto até agora.

Dentre os processos mapeados (que atingiram a soma de 1.611 acórdãos nos Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul), foi separado quais foram os fundamentos legais utilizados pelos magistrados em seus votos, dentre o seguinte rol: Código Civil, Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 9656/1998 e Resoluções da ANS.

Tem-se como resultado uma situação alarmante para as empresas. Em São Paulo, quase 70% das ações foram julgadas com fundamento no CDC, seguido da Lei 9656/1998 com pouco mais de 40%; e as demais normas, por fim, margeiam apenas 10%.

Assim é que se comprova, com números, que os olhos do magistrado estão diretamente ligados à condição da saúde do usuário, sendo que aspectos contratuais, resolutórios, legais e financeiros sempre serão subjugados e desconsiderados.

A situação concreta da pessoa humana, aliada a possibilidade jurídica e uma fundamentação crítica já viciada desloca os magistrados a atuarem com subjetivismo inaceitável, rompendo com os corolários da imparcialidade, razoabilidade e proporcionalidade.

É por estes números, também, que se torna necessário estudar uma norma geral e delimitadora do campo de atuação pelo Poder Judiciário, restabelecendo a sustentabilidade deste sistema, hoje profundamente abalada pelos motivos já expostos acima.

3. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E SUA HERMENÊUTICA

Esta parcialidade normativa advém das diversas formas possíveis de interpretação constitucional. A realidade social, diretamente, influencia o rumo hermenêutico a ser doutrinada uma determinada legislação. Aquele contexto que suplicou pela criação de uma saúde suplementar foi revertida ao ponto de exigir uma conduta das empresas que inviabilizem sua prática comercial.

Com o advento de uma Ordem Constitucional, necessário ab inito zelar pela sua melhor compreensão. Assim, Radbruch (1979, p. 240) adverte que compreender é o mesmo que apreender um fato cultural, isto é, nas suas ligações e relações com o valor da cultura que lhe corresponde, “como um dado cujo sentido é o de realizar a idéia de direito; ou ainda como uma tentativa de realização dessa idéia”.

Sabe-se que o Direito é concebido pela experiência humana e por modelos de condutas que remontam desde a pré-história, formando assim modais deônticos (dever-ser) que julgam, dentro de certo contexto social, aquilo que é correto ou não. O direito consuetudinário constrói uma gama de princípios que, em momento posterior, são levados em conta pelos textos do direito positivo.

Obviamente, não é possível abarcar a integralidade de situações concretas e, por mais cauteloso que seja o legislador, uma norma pode colidir com outra, se tomadas em situações fáticas diferentes. Surge então o elemento capaz de harmonizar e delinear o caminho que deve o intérprete trilhar para a melhor solução do conflito: trata-se da finalidade. É pela finalidade da regra que é possível extrair seu significado.

Utilizando-se do método concretista de interpretação criado por Konrad Hesse (apud STRECK, 2004, p. 244)[7], é de se reconhecer que a melhor e mais correta forma de interpretação do direito, sobretudo das normas constitucionais, é a teleológica. Isso porque, como bem enuncia Bandeira de Mello (2008, p. 47), “é a finalidade e só a finalidade o que dá significação às realizações humanas. O Direito, as leis, são realizações humanas. Não compreendidas suas finalidades, não haverá compreensão algum do Direito ou de uma dada lei”.

Como é cediço, um Tribunal jamais pode ter uma visão literal do texto de lei, principalmente das normas constitucionais. Já é de longa data as consagradas lições do Professor Miguel Reale (1996), que enunciam que uma lei somente terá eficácia quando o examinador observar a validade jurídica e social da norma sob exame.

José Afonso da Silva (2003) compartilha do mesmo entendimento, elucidando que “a aplicabilidade significa a qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos”. De forma não exaustiva, pode-se concluir que uma norma precisa refletir as condições sociais a que é imposta, para que possa produzir os efeitos almejados pelo legislador, sob pena de não possuir vinculação prática/social.

Por isso, por mais contraditório que pareça ser, um determinado artigo de lei, ainda que expresso, se não possuir qualquer consonância com toda a sistemática da Lei, este deve ser considerado inconstitucional e afastado do campo de efetividade. A história da hermenêutica jurídica não admite interpretações literais, e assim o será neste estudo.

No entanto, se a norma persiste em sentido contrário com os princípios erigidos como constitucionais, ou que afrontem texto expresso da Constituição, não se adequando à nova sistemática constitucional, não serão recepcionadas pela Carta Magna, perdendo assim o seu fundamento de validade, tendo-se portanto que, mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva , não serão estas normas recepcionadas.

O fato é que não existe certeza absoluta neste campo do estudo do direito. É somente o caso concreto que poderá intimar o jurista a proceder com a mais correta interpretação. O único caminho pelo qual o Direito deve ser tomado, em sua trajetória interpretativa, é tomar por esplêndida consideração o seu contexto factual. Por isso é que Joaquim José Gomes Canotilho (1989, p. 73) enuncia que “a verdade tem de procurar-se no texto (expresso) e no contexto (oculto)”. “A verdade inteira resulta do contexto examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto”, exprime Carlos Maximiliano (1991, p. 129-130).

Neste cenário cinzento e incerto que a saúde foi erigida a um direito fundamental do cidadão e a um dever do Estado, de acordo com os artigos 6º e 196 da Constituição de 1988, sendo as ações e serviços públicos desenvolvidos em uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único (art. 198, CF). Além dos serviços públicos de saúde, a própria Constituição cuidou de disciplinar a assistência à saúde prestada de forma suplementar por meio da iniciativa privada, consagrada em seu art. 199, porém sujeita a uma regulação pública (art. 174).

A soma destes predicados resulta também na idéia social erigida a princípio máximo, que é o princípio da hipossuficiência dos consumidores em relação às operadoras, decorrente da própria natureza dos planos de assistência à saúde, que por serem contratos de adesão, permitem a estipulação unilateral das condições de ingresso com elevados custos e exclusão de diversas coberturas. Dessa forma, criou-se o Código de Defesa do Consumidor, norma majoritariamente aplicada pelos magistrados nacionais.

Assim, fechou-se o arcabouço legislativo com o seguinte prospecto normativo:

a) Princípios gerais do direito: proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, proteção, etc. são utilizados como corolários daqueles consumidores que pleiteiam procedimentos à margem do contrato;

b) CF 1988 – voltado à dignidade da pessoa humana, tem sua matiz na proteção da vida e saúde;

c) CDC – recobre a prestação de serviço com inúmeras diretrizes consumeristas, em especial na desconsideração de cláusulas contratuais e no instituto da hipossuficiência;

d) Lei 9.656/1998 – determina e exige que as operadoras de saúde adotem determinadas posturas contratuais, em desconsideração ao artigo 170 CF e a contratos certos e válidos;

e) ANS – passa a fiscalizar, intervir, exigir e impor medidas e procedimentos que culminam na total falta de liberdade de atuar, contratar e prestar serviços;

É nesta seara de interpretação sistêmica/teleológica que, no campo do direito à saúde suplementar, há vasta e incerta interpretação doutrinária e jurisprudencial sempre no sentido de compor a situação concreta em favor consumidor/usuário. Isso porque, como já se expôs, a norma assim permite.

3.1. O artigo 199 da CF e sua interpretação desequilibrada com o CDC

Não há como estabelecer uma Constituição válida sem que esta esteja em consonância com os anseios sociais. Por isso, é inútil querer inventar uma norma superior geral e abstrata sem qualquer relação com a prática social. Sempre haverá um pequeno tangenciamento empírico. Mas nem por isso a norma constitucional deixará de ser a priori, na acepção dada por Kant.

Assim é que se vê a disposição constitucional acerca da prestação de serviços econômicos de interesse geral em matéria de saúde suplementar destinada à iniciativa privada, cuja expressão direta advém do artigo 199. Norteia-se por dois princípios fundamentais, que é o princípio da livre iniciativa (atividade econômica desenvolvida pelas operadoras) e o da dignidade da pessoa humana (consumidor dos serviços de saúde privada).

A norma ali prevista é encarada como ampla, imparcial é genérica, por isso capaz de preemer a igualdade das relações econômicas daquele setor. Sua redação dispõe que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, respeitando-se a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Não há elementos empíricos, mas recobre-se de fortes excertos axiológicos a norma preconizada no artigo 199 do CF. Todavia, é ampla, geral, e abstrata, permitindo que o intérprete respeite a imparcialidade. A norma constitucional, no tocante a saúde suplementar, não permite tamanha dissonância em favor dos consumidores.

Ocorre que, ainda que na hermenêutica constitucional esteja clara que a dignidade da pessoa deve estar em harmonia com a livre iniciativa, tal predisposição, infelizmente, veio a contaminar-se por outro diploma legal, denominado de Código de Defesa do Consumidor.

Esta norma infraconstitucional deveria ser sopesada, também, com respeito às regras de caráter técnico para o setor e na fiscalização dos serviços prestados, sob pena de por um lado prejudicar o pleno desenvolvimento do mercado ou de outro inviabilizar o acesso ao mesmo pelo consumidor.

É certo que a regulação do setor de saúde suplementar é uma necessidade que decorre das falhas de mercado observadas entre as operadoras de planos privados de assistência à saúde e seus beneficiários, especialmente no que concerne às assimetrias informativas.

Todo o conjunto do CDC contamina a abstração trazida pelo artigo 199 da CF, cujo ápice está no seu artigo 51, que torna nula qualquer tentativa das empresas em tornar seu produto sustentável. Hipossuficiência, inversão do ônus da prova, informação adequada, restrição de direitos, onerosidade excessiva, etc., são todos predicados louváveis e que devem ser aplicados aos fatos do dia-a-dia em favor do consumidor.

Todavia, se os produtos lançados ao mercado pelas operadoras de plano de saúde são rigorosamente controlados e seus modelos são impostos pela ANS, como pode o magistrado, ainda assim, ignorar uma limitação contratual, conforme se expôs no caso concreto inicialmente descrito neste estudo? Para que, então, seguir a ditadura comercial estabelecida pela ANS se o judiciário sequer a considera em suas decisões?

Para melhor elucidar, no tópico seguinte verificar-se-á como o Poder Executivo resolveu avançar ainda mais sobre o setor, criando um ente autárquico especialmente para fiscalizar as operadoras de plano de saúde, que é a ANS.

3.2. A desconsideração das disposições resolutivas da ANS

Ainda que a Constituição esteja maculada de sua harmonia com o predicado da imparcialidade ante as disposições do CDC, os consumidores viram-se novamente amparados com as diretrizes advindas da Lei 9.656/1998 e as disposições advindas da ANS.

A ANS[8] foi “criada a partir de setor específico do Ministério da Saúde, coube à ANS cumprir a Lei nº 9.656, editada em junho de 1998. A Agência nasceu pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, como instância reguladora de um setor da economia sem padrão de funcionamento”.

Nessa esteira, no bojo da reforma administrativa do Estado iniciada em 1995, à luz do princípio da subsidiariedade, criou-se a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, com poderes para fiscalizar, normatizar e controlar as empresas autorizadas à exploração das atividades econômicas envolvendo o mercado de saúde suplementar.

O princípio da subsidiariedade informa que o Estado deve atuar apenas nas atividades onde a sociedade não consegue encontrar soluções de forma independente. Ora, tendo em vista que a sociedade não encontrava soluções per se para a saúde privada, fez-se mister a criação do órgão regulador mencionado anteriormente, criado especificamente para apresentar soluções, atendendo assim aos anseios dessa mesma sociedade.

Ademais, a importância do princípio da subsidiariedade reside não apenas nas transformações estruturais da administração pública que levaram ao surgimento da ANS, como também nas transformações da própria sociedade, como no setor de telefonia, transportes e telecomunicação.

Não se admitiu mais a aparelhagem primitiva e burocrática do sistema estrutural público. Exigiu-se uma melhora quantitativa e qualitativa dos setores básicos. E assim também o foi com a saúde.

A ANS surge quando as leis até então vigentes não eram capazes de exigir uma conduta constante das empresas do setor. As batalhas nos tribunais já eram amplamente favoráveis aos consumidores, mas aqueles que não levavam sua insatisfação ao judiciário estavam à mercê das operadoras.

A livre iniciativa, corolário do artigo 170 da CF, era até então plenamente aplicável. Mas os anseios sociais não estavam supridos. Movimentos do Poder Executivo culminaram na criação de um ente que possui legitimidade para, simplesmente, criar, fiscalizar e extinguir a prestação de serviço.

Não é diminuto o rol do artigo 4º da Lei 9.961/1998, veja:

“Art. 4º Compete à ANS:

I – propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar – Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;

II – estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;

III – elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;

IV – fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviço às operadoras;

V – estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras;

VI – estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS;

VII – estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;

VIII – deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a subsidiar suas decisões;

IX – normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;

X – definir, para fins de aplicação da Lei no 9.656, de 1998, a segmentação das operadoras e administradoras de planos privados de assistência à saúde, observando as suas peculiaridades;

XI – estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei no 9.656, de 1998;

XII – estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso I e no § 1o do art. 1o da Lei no 9.656, de 1998;

XIII – decidir sobre o estabelecimento de sub-segmentações aos tipos de planos definidos nos incisos I a IV do art. 12 da Lei no 9.656, de 1998;

XIV – estabelecer critérios gerais para o exercício de cargos diretivos das operadoras de planos privados de assistência à saúde;

XV – estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, sejam eles próprios, referenciados, contratados ou conveniados;

XVI – estabelecer normas, rotinas e procedimentos para concessão, manutenção e cancelamento de registro dos produtos das operadoras de planos privados de assistência à saúde;

XVII – autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, ouvido o Ministério da Fazenda; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XVIII – expedir normas e padrões para o envio de informações de natureza econômico-financeira pelas operadoras, com vistas à homologação de reajustes e revisões;

XIX – proceder à integração de informações com os bancos de dados do Sistema Único de Saúde;

XX – autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde;

XXI – monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços, e respectivos componentes e insumos;

XXII – autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle societário, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XXIII – fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento;

XXIV – exercer o controle e a avaliação dos aspectos concernentes à garantia de acesso, manutenção e qualidade dos serviços prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde;

XXV – avaliar a capacidade técnico-operacional das operadoras de planos privados de assistência à saúde para garantir a compatibilidade da cobertura oferecida com os recursos disponíveis na área geográfica de abrangência;

XXVI – fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos;

XXVII – fiscalizar aspectos concernentes às coberturas e o cumprimento da legislação referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativos à prestação de serviços médicos e hospitalares no âmbito da saúde suplementar;

XXVIII – avaliar os mecanismos de regulação utilizados pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde;

XXIX – fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação;

XXX – aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação;

XXXI – requisitar o fornecimento de informações às operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem como da rede prestadora de serviços a elas credenciadas;

XXXII – adotar as medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos privados de assistência à saúde;

XXXIII – instituir o regime de direção fiscal ou técnica nas operadoras;

XXXIV – proceder à liquidação extrajudicial e autorizar o liquidante a requerer a falência ou insolvência civil das operadoras de planos privados de assistência à saúde; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XXXV – determinar ou promover a alienação da carteira de planos privados de assistência à saúde das operadoras; (Redação dada pela MP nº 2.097-36, de 26 de janeiro de 2001).

XXXVI – articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990;

XXXVII – zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da assistência à saúde suplementar;

XXXVIII – administrar e arrecadar as taxas instituídas por esta Lei.

XXXIX – celebrar, nas condições que estabelecer, termo de compromisso de ajuste de conduta e termo de compromisso e fiscalizar os seus cumprimentos. (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

XL – definir as atribuições e competências do diretor técnico, diretor fiscal, do liquidante e do responsável pela alienação de carteira. (Inciso incluído pela MP nº 2.097-36, de 26 de janeiro de 2001).

XLI – fixar as normas para constituição, organização, funcionamento e fiscalização das operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, incluindo: (Artigo e alíneas incluídas pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

a) conteúdos e modelos assistenciais;

b) adequação e utilização de tecnologias em saúde;

c) direção fiscal ou técnica;

d) liquidação extrajudicial;

e) procedimentos de recuperação financeira das operadoras;

f) normas de aplicação de penalidades;

g) garantias assistenciais, para cobertura dos planos ou produtos comercializados ou disponibilizados;

XLII – estipular índices e demais condições técnicas sobre investimentos e outras relações patrimoniais a serem observadas pelas operadoras de planos de assistência à saúde. (Inciso incluído pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

§ 1o A recusa, a omissão, a falsidade ou o retardamento injustificado de informações ou documentos solicitados pela ANS constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até vinte vezes, se necessário, para garantir a sua eficácia em razão da situação econômica da operadora ou prestadora de serviços. (Redação dada pelaMP nº 1.976-33, de 23 de novembro de 2000).

§ 2o As normas previstas neste artigo obedecerão às características específicas da operadora, especialmente no que concerne à natureza jurídica de seus atos constitutivos.

§ 3o Revogado”. (MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).

As inúmeras resoluções lançadas pela autarquia, que há muito ultrapassa a de número 200, confirma aquilo que a Lei de criação estipulou. A ANS dita os produtos, exige procedimentos, aplica multas de grande vulto e, por fim, participa do processo de liquidação das operadoras de saúde. Trata-se de patente conflito entre livre iniciativa e defesa do consumidor.

Mas ainda assim as empresas conseguem tornarem-se sustentáveis, pois suas resoluções, ainda que em flagrante defesa dos consumidores, permitem um mínimo de calculabilidade e previsibilidade do mercado, deixando que as ciências atuariais trabalhem e tornem as operadoras viáveis.

Isso porque a ANS reconhece os limites contratuais. A saúde, neste aspecto, é suplementar (e não obrigatória). A Lei 9656/1998 permite restrições e entende tratar-se de um setor econômico que também almeja lucros. E assim o mercado mostra-se rigorosamente controlado, mas ainda sustentável.

Interessante observar, a título de complementação, que até mesmo os contratos fornecidos aos clientes, outrora violentamente criticados por constituírem-se em modalidade de adesão, foram tangenciados pela ANS, conforme se denota do sistema Registro de Planos de Saúde – RPS, criado pela Resolução Normativa nº 85, de 7 de dezembro de 2004.

O problema, em que o tópico seguinte definirá melhor, é que os magistrados desconsideram suas resoluções. Diretrizes e condutas impostas às operadoras pela ANS são, surpreendentemente, ignoradas pelo Poder Judiciário. Constituição da República e resoluções da ANS são destruídas frente as disposições do CDC. Mas por quê? Porque a práxis social hoje vigente desconsidera a lógica da norma suprema, partindo por caminhos de individualização do caso concreto.

Ao individualizar o caso, por certo, que o magistrado estará viciado de cargas emocionais, políticas e sociais que, indubitavelmente, irão sempre caminhar por trilhos de proteção à vida e saúde do cidadão. Mas não é isso que preconiza o Direito e tampouco a Constituição da República, conforme já exposto.

4. DO ANSEIO LÓGICO-JURÍDICO PELA APLICAÇÃO DE UMA NORMA SUPREMA DA ÁREA DA SAÚDE SUPLEMENTAR

O ensaio que já encaminha para suas conclusões expressou claramente que pretende afastar a lógica empírica de Platão, muito bem esboçada na sua obra prima “A República”[9] e também estampada no ceticismo e na profunda observação da realidade preconizada por René Descartes em seu livro “Discurso do Método”, que se tornou base da filosofia moderna.

O que se busca é resgatar uma lógica classificada como a priori pelo mestre Immanuel Kant em “Crítica da Razão Pura”, cuja plenitude, em nível nacional, encontra-se em Lourival Vilanova[10], que muito bem considera a influência certa e inerente de aspectos sociais e políticos no seio da comunidade jurídica.

A idéia, em apertada síntese, esboça que todo e qualquer elemento que defina o Direito como norma universal deve considerar apenas seu aspecto abstrato, isto é, sem adentrar em casos específicos e por demais esmiuçados. É que, toda vez que o aplicador/criador do Direito tem em sua mente um caso concreto, este inexoravelmente irá levar em consideração fatores morais, sociais, políticos, econômicos e éticos que, em outro momento histórico, estarão ultrapassados.

Por isso que na obra “Escritos jurídicos e filosófico”, Lourival Vilanova (2003, p. 22) enuncia que a lógica seria a única capaz de fornecer ao direito uma permanência no tempo, mesmo diante da multiplicidade dos acontecimentos, e ressalta ainda a necessidade deste conceito trazer apenas seu aspecto formal, abstraindo-se o seu conteúdo e valores, visto que estes carregam em si a contingência variável.

 “A Luta pelo Direito”, naquele sentido completo e ideológico de Rudolf Von Inhering, quando almejado com base nas Constituições, fica limitado ao espaço histórico e econômico em que a promulgou. Construída sob bases empíricas, as normas máximes devem ser consideradas com ceticismo e prudência. Aliás, investido no “Discurso do Método” de René Descartes, a Carta Magna deve ser submetida a uma série de questionamentos, inclusive de ordem da efetividade de seus dispositivos.

Isso porque, como muito bem alinhava Miguel Reale (1996), uma norma somente atinge sua plenitude quando adequado ao seu contexto social. Mas se a norma está adequada ao seu contexto social, não estaria ela sempre construída sobre pilares empíricos?

A resposta é negativa. O que se pretende alertar aqui é que uma norma a priori, sem a interferência das cominações diárias do seu contexto, pode ser efetiva em qualquer contexto social. Assim é que surge o cerne deste trabalho: a CF 1988, quando regulou a saúde suplementar, consoante artigo 199 e seguintes, estava restrita ao contexto lá vigente ou teve seu esboço em estruturas superiores e analíticas?

Sem mais rodeios, a resposta é afirmativa. É certo que a Constituição regulou o setor de saúde suplementar de acordo com a realidade vivenciada nos idos de 1980. Lá, naquele setor histórico, estava a saúde pública comprometida pelas décadas de abandono pelo poder público, que exigia que iniciativa particular adentrasse neste caos para fins de suplementar o atendimento à saúde. Como se vê, usa-se o termo suplementar, que possui significado diametralmente oposto a arcar com o ônus estatal de prestar atenção à saúde.

Surgem assim as operadoras de plano de saúde privadas com base em uma norma empírica, adequada ao contexto, mas que passa a regular o setor de saúde suplementar de modo geral e abstrato, a priori: “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, que poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.

Desta forma, possui sim a saúde de uma premissa lógica geral, inerte, imparcial e abstrata capaz de abranger os casos que o envolvem. A saúde suplementar, nas disposições Constituição, está inculcada de anseios morais e econômicos que permitem que o Judiciário atue com a imparcialidade dos aplicadores do Direito.

Todavia, por que a balança da justiça, neste tópico, pende muito mais em prol dos consumidores, indicando que a lógica está, em muito, distante?

Porque se acrescentou à Constituição de 1988 o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9.656/1998, que regulou o setor da saúde suplementar e criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar. Estes diplomas infraconstitucionais, forjados sob anseios sociais, atuam de forma imparcial em defesa dos usuários do setor, e ainda criou um ente estatal para fiscalizar e regular o setor. Não exaurientes os direitos do consumidor, bem como a dignidade da pessoa humana, surgiu toda uma onda de proteção ao usuário de plano de saúde suplementar.

Diante do exposto, como retornar a Constituição da República de 1988 efetivamente uma fonte universal do Direito pátrio, sacramentando uma norma geral e imparcial, como determina os pilares do Estado Democrático de Direito?

4.1. O artigo 199 da CF como norma geral e abstrata

É impossível dissociar a Constituição de sua realidade social. Aliás, sua validade e eficácia depende desta sincronia. Daí que, após tudo o que já se expôs, é possível concluir que sim, o artigo 199 da Constituição pode ser considerado uma norma geral e abstrata capaz de delinear o setor de saúde suplementar no país.

Expor que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, sendo que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, preconiza, sem dúvida, consubstancia-se em uma norma geral e abstrata, capaz de prolongar-se a vários ambientes sociais.

Adotado pelo Título VIII, nominado de “Ordem Social”, vem inculcado dentro de diversas premissas que têm como fator fundamental a ordem social com base no primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Ora, ao ditar-se que a norma geral e abstrata[11] é aquela que regula de forma imparcial, com congruência lógica e ampla uma situação fática, sem influência de matizes sociais ou políticas, em comparação ao fato de que o artigo 199 da CF está adaptado a ordem social vigente, é certo que sua concepção possui raiz analítica, ainda que possa ter origem empírica.

A razoabilidade, no sentido daquilo que decorre da razão, está mantida e bem formulada pela Carta Constitucional Brasileira. Pertinente, para fins contextuais, é expor como o Supremo Tribunal Federal encara o artigo 199 da Constituição. Para tanto, utilizar-se-á como parâmetro o voto do Ministro Maurício Corrêa, no Recurso Extraordinário nº 202.700, com julgamento em 8-11-2001, Plenário, publicado no DJ de 1-3-2002, que se mostra como o mais completo e abrangente dos acórdãos disponíveis naquela Casa. Ipsis Litteris, o Ministro expõe que:

“A CF assegura que a saúde é direito de todos e dever do Estado, facultada à iniciativa privada a participação de forma complementar no sistema único de saúde, por meio de contrato ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (CF, art. <199>, § 1º). Por outro lado, assentou balizas entre previdência e assistência social, quando dispôs no art. 201, caput e inciso I, que os planos previdenciários, mediante contribuição, atenderão à cobertura dos eventos ali arrolados, e no art. 203, caput, fixou que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por fim a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; à habilitação e reabilitação das pessoas deficientes e à promoção de sua integração à vida comunitária; à garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, inferindo-se desse conjunto normativo que a assistência social está dirigida à toda coletividade, não se restringindo aos que não podem contribuir. Vê-se, pois, que a assistência à saúde não é ônus da sociedade isoladamente e sim dever do Estado. A iniciativa privada não pode ser compelida a assistir à saúde ou a complementar a previdência social sem a devida contraprestação. Por isso, se as entidades privadas se dispuseram a conferir aos seus filiados benefícios previdenciários complementares e os contratados assumiram a obrigação de pagar por isso, o exercício dessa faculdade não lhes assegura o direito à imunidade tributária constitucional, outorgada pelo legislador apenas às entidades que prestam assistência social, independentemente de contribuição à seguridade social (CF, art. 203), como estímulo ao altruísmo dos seus instituidores.”

Como se vê, a preocupação da Corte Suprema ainda não supre o problema atual e destacado ao longo deste trabalho. A síntese jurisprudencial volta-se essencialmente para problemas acerca da subsidiariedade do serviço de saúde, sua privatização e efeitos sobre o Sistema Único de Saúde. Tal discussão, na prática, está superada. O que se concretiza atualmente é novo emblema doutrinário, resumido na parcialidade normativa que regula o setor.

Mas, se a parcialidade e incongruência lógica das decisões judiciais não advêm da Constituição, que já se mostrou como uma norma geral e abstrata, é certo que são as disposições infraconstitucionais que vêm influenciando os tribunais.

Não obstante isso, o que torna o setor desequilibrado e insustentável é a legislação infraconstitucional, que contextualiza e expõe o tema sempre com ênfase em direitos fundamentais, e nunca com observância aos preceitos da ordem econômica, dispostos no artigo 170 e seguintes da CF. É assim que nasce a parcialidade.

E essa visão consumerista, também, encontra respaldo na constituição, agora no seu artigo 5º, XXXII, enunciando que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, repetindo a idéia em vários dispositivos, inclusive no artigo 170, V, cujo caput premia a livre iniciativa e a ordem econômica justa; mas que na CF ainda mostra-se como caracteres gerais, não permitindo tamanha imparcialidade.

Trata-se, assim, de evidente colisão de direitos, cuja resolução está em uma das premissas mais antigas do Direito pátrio, que foi excelentemente resumida e clareada por Hans Kelsen. Sua síntese filosófica resume-se no fato de que uma norma jurídica para ser válida necessita buscar seu fundamento de validade em uma norma superior. Segue citação do mestre austríaco:

“A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora” (KELSEN, 1996, p. 246).

Como desdobramento lógico da clássica teoria de Montesquieu (1927), sedimentou-se a concepção de que a atividade dos órgãos jurisdicionais deveria assumir contornos essencialmente silogísticos: a premissa maior estaria consubstanciada na norma geral e abstrata, a premissa menor na situação fática e a conclusão na decisão judicial. Em outras palavras, ter-se-ia uma operação mecânica, um exercício de mera subsunção dos fatos à norma, com os efeitos nesta previstos.

Por isso, é com esta acepção que a resolução deste emblema ganha seus primeiros contornos de solução final. Se o hermeneuta isolar a Constituição da República e interpretá-la sem influência do CDC, Lei 9656/1998 ou ANS, certamente que o equilíbrio do setor da saúde suplementar estará garantido. E obviamente que assim deve ser a conduta do magistrado.

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. E esse papel de norma máxima, no Brasil, está restrito a Constituição da República.

5. A PROPOSTA DE DELIMITAÇÃO DESTA NOÇÃO HOJE VIGENTE

Não há como ignorar, de outro viés, as disposições do Código de Defesa Consumidor. Ele adveio para melhorar em muito uma histórica distorção entre as relações de consumo. No entanto, assim como qualquer elemento, este deve ser utilizado com racionalidade e parcimônia. Tudo em excesso gera conseqüências danosas.

Se o Estado Subsidiário indica que os setores econômicos sabidamente lucrativos, em especial a saúde, são alvos de profundos ataques aos seus direitos de livre iniciativa e concorrência, sob o auspício de uma suposta garantia dos direitos fundamentais, certamente que o Poder Executivo iria regular (e até mesmo estrangular) esta área com múltiplas leis e regulamentos.

Então, há que se considerar tais dispositivos, especialmente pelo Poder Judiciário. O CDC não é o único, mas sim outro fundamento das relações de consumo. Aquilo que a CF previu deve ser observado de forma suprema, mas aquilo que está abaixo da lei (resoluções da ANS) também fazem parte do sistema.

Interpretações sistêmicas e finalísticas abrangem diretrizes infralegais e devem seguir o modelo constitucional. O CDC possui, desta forma, seus limites.

Surgiu no último século um Estado que investe pesado naqueles ramos que crescem economicamente de forma natural. Trata-se, desta forma, de um intervencionismo econômico, no qual há uma participação estatal nos rumos da economia de um país, a intervenção do governo no mercado de trabalho, a burocratização do estado com criação de leis e regras econômicas mais restritas para regular o funcionamento das atividades econômicas. Quanto mais intervencionista, mais poder a autoridade executiva angariará, eis que setores de grande vulto econômico passam a depender dele.

O Poder Judiciário está erigido a categoria máxima como sede da cidadania ativa. Guardião da Constituição, é por ela que o direito faz-se vivo e insuperável pela atuação de quantos pretendam transgredi-lo. É pela provocação da jurisdição que o cidadão faz com que o direito seja universalmente acatado e igualmente imposto.

O status de pedra fundamental do Estado Democrático de Direito elevou o Poder Judiciário a progredir de forma independente, todavia, não se pode desconsiderar os preceitos mais estritos da legalidade.

Pensar de maneira contrária é transgredir uma seqüência lógica, na qual as decisões judiciais cada vez mais afastam-se das diretrizes governamentais, ao mesmo tempo que delimitam um campo de amplo benefício ao consumidor. A força da autoridade pública, no tocante ao seu poder de coercibilidade e auto-executoriedade, quando impõe às empresas limites de atuação visando também beneficiar o consumidor, precisam figurar nas mentes dos magistrados.

A empresas operadoras da saúde suplementar, no meio deste jogo de interesses, não pode arcar com sensíveis prejuízos no seu campo de atuação devido à estas batalhas teóricas. Como bem disposto pelo artigo 170 da CF, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Portanto, essa libertação das amarras do legalismo pelo Judiciário e a aplicação desmedida da legalidade pelo Executivo culminam no sufocamento de um dos setores que mais movimentam recursos financeiros no mercado brasileiro: a saúde suplementar.

No caso concreto trazido à baila no início deste estudo, o que se percebe é a consideração de um único instituto, em desconsideração aos demais. O sistema, ao contrário do que se pensa, não está dirigido unicamente ao consumidor. O que está equivocada é a forma de interpretar.

A Constituição da República é neutra, geral e imparcial, bem como as disposições da ANS são claras e concisas. Mas ignorar estes preceitos, em favor unicamente do CDC, viola corolários igualmente fundamentais à vida e saúde, que é a igualdade.

Excede os limites do presente trabalho uma análise aprofundada da aplicação do princípio da proporcionalidade à regulação da saúde suplementar, apenas cumpre esclarecer que a ponderação entre princípios constitucionalmente garantidos constitui um fator fundamental na busca por um modelo justo de regulação.

Ainda que persista a clássica idéia de que se trataria de mais um caso de colisão de princípios fundamentais, interessante ressaltar as afirmações de Robert Alexy (1996, p. 73), pontuando que “todas as colisões podem somente então ser solucionadas se, ou de um lado ou de ambos, de alguma maneira, limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos”.

Dworkin (1997, p. 77) sinaliza que “los princípios tienen una dimensión que falta em las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los princípios se interfieren (la politica de protección a los consumidores de automóviles interfiere con los principios de liberdad de contratacion, por exemplo), quien debe resolver el conflito tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno”.

A solução advém de um esforço doutrinário que deve analisar o outro lado da moeda. As empresas também possuem seus anseios e necessitam ter seus direitos, igualmente fundamentais, devidamente respeitados. Em um esboço de retomada da lógica, os primeiros passos foram dados com a Recomendação nº 31 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Os magistrados devem se interar do problema da saúde suplementar, sob pena de continuarem a proferir decisões irrazoáveis.

Felizmente, mudanças começam a resplandecer, consoante imponentes afirmações de Gabriel Schulman (2009, p. 264), que muito bem elucida que “novas luzes atingem à saúde, sob os prismas da renda e do acesso”.

A aplicação cega do CDC vem destruindo toda uma construção histórica de regramentos. É preciso lembrar, como bem afirmado por Antonio Joaquim Fernandes Neto (2002, p. 54), que “a principal justificativa para a intervenção do Estado é a natureza do bem jurídico alcançado pelas atividades de assistência a saúde”.

Claus-Wilhelm Canaris (1996, p. 88), corroborando com tudo o já exposto e diante de suas esplêndidas considerações, merece sacramentar o presente ensaio: “os princípios não valem sem exceção e podem entrar entre si em oposição ou em contradição; eles não têm a pretensão da exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas”.

CONCLUSÃO

O Estado Social de Direito, cujo ápice se verifica no Poder Executivo, utiliza-se da necessária regulação dos setores sociais, sobejamente o da saúde, para editar seguidos e sistemáticos regramentos, sempre visando uma melhoria na condição dos serviços oferecidos à população. A legalidade, quando se trata da saúde suplementar, é aplicada nos mais estritos limites, em especial com a criação de agência reguladoras, como a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Assim, adequar-se aos mais diversos regramentos normativos no setor da saúde suplementar é tarefa que estreita a margem de atuação econômica, culminando no controle duro e impiedoso das agências regulatórias.

Mas, com anseio nos regramentos constitucionais, em especial as disposições do artigo 170 e 199, as empresas envolvidas conseguem um norte de segurança jurídica, permeando um sistema sustentável. É que a Constituição, em sua extensão, prega a igualdade de direitos, inclusive nas relações de consumo, dando especial ênfase à livre iniciativa.

Um texto que pode ser classificado, nas acepções de Kant, como uma norma geral e abstrata (a priori), homenageando a lógica analítica, permite que o hermeneuta dialogue com os fatos concretos e chegue a uma conclusão mais próxima daquilo que denominou-se de razão pura.

Ainda que elaborado por premissas empíricas, o sistema constitucional brasileiro obtém êxito ao descrever as relações da saúde suplementar nos ditames da igualdade. A ANS, por sua vez, cumpre seu papel de proteção ao consumidor.

Todavia, o Poder Judiciário tem diligenciado no sentido da desconsideração desse regramento, que desvaloriza flagrantemente as instruções resolutórias para aplicar preceitos de ordem superior, em especial do CDC.

Trata-se, portanto, de um fenômeno cuja base está situada no contínuo e perigoso afastamento dos Poderes. Em que pese o sistema de freios e contrapesos estabelecido constitucionalmente privilegie uma atuação fiscalizatória entre eles, o que ocorre na prática é sua total desconsideração.

É necessário o controle, mas é preciso observar que existe uma atividade fim, com intuito de lucro. Não se trata, como se faz parecer, entidades filantrópicas. Assim, esmeiradas entre uma disputa de titãs, ficam as empresas à mercê da vontade de magistrados e fiscais que exigem, ora uma conduta, ora outra. Essa variação destrói a segurança jurídica, acaba com a calculabilidade e previsibilidade do sistema e resultam na inoperabilidade do setor.

Respeitar as normas infraconstitucionais é essencial, mas adequá-las a todo o complexo normativo envolvendo o setor, com especial vistas às disposições constitucionais, poderá devolver à saúde suplementar elementos de sustentabilidade. O hermeneuta deve evoluir, e atentar-se que hoje não é somente o consumidor que padece no arcabouço jurídico da área.

Informações Sobre o Autor

Kristian Rodrigo Pscheidt

Advogado da S. B. LEWIS ADVOGADOS ASSOCIADOS. Mestre em Direito Político e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie 2014 possui L.L.M em Direito de Negócios pela FMU 2013 é especialista em Direito Tributário pelo Centro Universitário Curitiba 2010 possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná 2008 e graduação em Jornalismo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná 2004