A ciência do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosófico-crítica

I – A obra jurídica de hans kelsen

1.1 – Abordagem histórica

As ciências humanas no século XX,
representam um aggiornamento substancial
e efetivo, quando historicamente abordada pois além do
desenvolvimento das ciências já herdadas dos séculos anteriores, principalmente
no que tange a um maior rigorismo científico, muitas outras conheceram sua
gênese neste fértil período. As questões de método, as imagens do homem, as
teorias do Estado e da sociedade e as conjecturas sobre a história humana são
problemas típicos da tradição da pesquisa filosófica deste período. Ora,
precisamente sobre estes problemas exerce-se  a influência de toda uma
série de teorias que se costuma agrupar sob a expressão “ciências humanas”, as
quais vão da psicanálise  à psicologia, da linguística
à sociologia, da sociologia do conhecimento à antropologia cultural, da
filosofia do direito à economia.

No que se refere às ciências jurídicas,
pode-se dizer que o rigorismo científico e a sistematização foram seus os
pontos de avanço. Considerando estes elementos assinalados, a obra de Hans Kelsen representa não só o paradigma da produção das
ciências jurídicas do século XX como também a síntese de uma visão predominante
( ou para outras correntes, que veio a predominar)
sobre o Estado, o Direito e a atividade jurisdicional. A saber, no século XX
predominaram substancialmente três teorias jurídicas: (a) o jusnaturalismo;
(b) o positivismo jurídico e; © o realismo jurídico.

Em síntese, o jusnaturalismo
é a escola mais antiga, remontando à Sófocles e
perpassando pelos patrísticos, escolásticos1 sofre as primeiras contestações já na fase moderna da
filosofia; defendendo que uma lei só é valida se for justa: se não for justa, non est lex sed corruptio
legis. O representante mais significativo do século
em discussão foi Gustav Radbruch
(1878-1949), nobre e prestigioso jurisconsulto e teórico que perdeu sua cátedra
durante o regime de Adolf Hitler. Fica contudo o
questionamento se haverá critério absoluto que nos permita estabelecer de modo
definitivo e universal o que é justo e o que é injusto? Este é o problema de
fundo do jusnaturalismo e ao mesmo tempo sua esfinge
devoradora.

A Escola do Realismo Jurídico também
possui suas raízes longínquas e possui como mais ilustre representante no
século XIX o célebre Friedrich Carl von Savigny
(1779 – 1861). Para esta corrente, o direito surge daquela realidade social
onde comportamentos humanos fazem e desfazem as normas de conduta. Direito não
é norma justa (por certa ética filosófica) ou a norma válida (segundo e em dado
ordenamento), mas sim a regra eficaz que emerge da vida vivida pelos homens.
Mais recentemente, quem defendeu o Realismo Jurídico foi o jurista
norte-americano Oliver Wendell Holmes (1841-1935),
durante muitos anos juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos. Holmes foi,
segundo a opinião de Norberto Bobbio, “o primeiro,
primeiramente no exercício de suas funções a rejeitar o tradicionalismo
jurídico das cortes e a introduzir uma interpretação evolutiva do direito, mais
sensível às mudanças da consciência social “2.

A terceira Escola, denominada de
Positivismo Jurídico só pode ser compreendida filosoficamente se inserida no
contexto histórico-filosófico das duas escolas anteriormente delineadas. Para
cada uma das correntes de pensamento podemos encontrar um foco privilegiado, um
enfraquecimento conseqüente de outras abordagens ou mesmo em uma análise mais
extrema um reducionismo.

O jusnaturalismo, acaba por apregoar, genericamente falando, uma relativisação da aplicabilidade objetiva da justiça, já que
pugna por não estabelecer um critério absoluto. Nesta admite-se que na
história, encontramos leis verdadeiramente válidas e eficazes
mas que a consciência de indivíduos ou grupos as consideram injustas: há
uma redução da justiça enquanto ideal teleológico. Já no Realismo, por dar
posição privilegiada à situação fática, social ou individual, acaba por reduzir
a validade de uma norma à sua eficácia em uma relação de equiparação.

O positivismo, reforçando um rigorismo
metodológico na abordagem do objeto a ser estudado, procura manter distintas os conceitos de justiça, de validade e de eficácia do
direito. Eis então a primeira abordagem necessária ao positivismo
jurídico no que tange à delimitação histórica; pode-se intelegir
vivamente que a escola a ser estudada no presente trabalho pode também ser
explicada por sua herança científica.

Mais uma distinção é oportuna e
necessária: o positivismo jurídico é distinto do positivismo puramente
filosófico e ainda do positivismo ideológico, sendo somente o primeiro objeto
deste trabalho. O Positivismo Filosófico  foi  fundado e teorizado
por Augusto Conte (1798-1857), fundamentado em sua obra em seis volumes
publicada de 1830 a
1842 denominada Curso de Filosofia Positiva. Os
postulados filosóficos possuem como um dogma o fundamento de só o sensível é
objeto do conhecimento, só o sensível é real3, além de em linhas gerais, classificar e hierarquizar as
ciências, formular a teoria da Lei sociológica dos três Estados (teológico,
metafísico e positivo) e tardiamente um cunho acentuadamente místico; resultado
da debilidade mental de seu postulador, que já quando
dos estudos filosóficos por uma crise de loucura teve de interromper o curso de
1826 a
1829.

O positivismo ideológico sustenta que a
justiça das normas se reduz ao fato de que elas são fixadas por quem tem a
força  para fazê-las respeitar. Como dizia Hobbes: iustum
quia iustum. E ordenado
por quem? Por quem tem a força. Portanto para o positivismo jurídico
ideológico, o “príncipe” o é criador da justiça4.

O empirismo moderno e a filosofia
analítica foram, às vezes, designados também como positivismo ideológico. O
termo positivismo procede do tempo do antigo positivismo imanente (E. Mach e os seus seguidores), segundo o qual a função
científica consiste na descrição mais exata possível do que é dado
imediatamente. Os empiristas modernos não aceitam mais este conceito
pacificamente, tornando-se errôneo  associar este pensamento com esta
corrente sendo mais apropriada à escola fenomenológica. Inegavelmente, este já
é um emprego equívoco do termo positivismo.

1.2 – Hans Kelsen:
abordagem biográfica

Hans Kelsen
nasceu em Praga, no ano de 1881. Lecionou na Universidade de Viena, antes e
depois da queda da dupla monarquia (Austro-Húngara),
desde 1917 até 1930. Depois dirigiu-se  a Colônia
onde permaneceu até 1933, quando, com o advento do governo nacional-socialista
na Alemanha foi expulso da Universidade. Foi então para Genebra e dali para os
Estados Unidos, onde lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califórnia),
desde 1940. Morreu em 19 de abril de 1973, depois de ter se aposentado como
professor em 1952. A
Escola positivista do direito, a partir dos postulados de kelsen,
deixou um legado de célebres juristas como Robert Walter na Áustria, Norberto Bobbio na Itália, Ulrich Klug na Alemanha, Roberto José Vernengo
na Argentina, Fuller nos Estados Unidos.

Considerado um dos maiores pensadores
do século XX, teórico do direito, filósofo e sociólogo, teórico do Estado e
iniciador da lógica jurídica,  Kelsen deixou uma
vasta obra, da qual se destaca principalmente – por ser uma espécie de
condensação de seus estudos a respeito do direito – a Teoria Pura do Direito.
Esse trabalho tem quatro edições fundamentais, sendo na verdade quatro versões
distintas da mesma obra. Reine Rechtslehre foi
a primeira edição alemã, publicada em 1934 na cidade
de Viena. A segunda foi a inglesa, editada pela
Universidade de Harvard em 1945 com o nome de general Theory
of Law and
State (com tradução portuguesa de Luís Carlos
Borges). a terceira foi a edição francesa publicada na
Suiça em 1953, chamada Théorie
Pure du Droit.
A quarta e definitiva edição foi a chamada segunda edição alemã de Reine Rechtslehre, editada em Viena no ano de 1960 e
reimpressa em 1967 ( com tradução portuguesa de João
Batista Machado). Hoje, considerando suas impressões e reimpressões, livros e
coletâneas de artigos, temos mais de 620 títulos.

Na realidade é notório que poderia se escrever muitas e minudentes
páginas sobre diferentes pontos da vida e da obra de Kelsen,
até paradoxais visto que o autor com uma autêntica conduta científica,
reiteradas vezes mudou seus pontos de vista até mesmo sobre pontos cérnicos de sua teoria5.
Este que foi autor intelectual da Constituição Republicana
Austríaca e juiz durante 9 anos (1921-1930) da Corte Constitucional da Áustria,
desde o aparecimento de sua primeira obra Hauptprobleme
der Staatsrechslehre, já dava mostras de uma
inteligência aguda e extremamente pragmática, característica de toda uma cerpa de geniais pensadores alemães e austríacos de origem
judaica – e por isso uma infância marcada por experiências difíceis – que
possuem em seu privilegiado bojo os nomes não menos conhecidos de Sigmund Freud
e Karl Marx.

Metodologicamente Kelsen
é detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lógico. Foi um
defensor da neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. Sempre
insistiu na separação entre o ponto de vista moral e político. A ciência do
Direito não caberia fazer  julgamentos morais nem avaliações políticas
sobre o direito vigente6 . Com o objetivo de discutir e propor os
princípios e métodos à teoria jurídica – até então inexistentes –  aliado
à necessidade de dar ao Direito uma autonomia científica própria, capaz de
superar as confusões metodológicas da livre interpretação do direito, uma
tendência à um retorno aos parâmetros do direito
natural7 ou mesmo a aplicação de critérios de
livre valoração, Kelsen propõe o que denominou princípio
da pureza.

O princípio da pureza aplica-se portanto tanto ao método como ao objeto do estudo, ou seja
é instituto instrumental e delimitador da ciência jurídica, significando
que  a premissa básica desta é o enfoque normativo. O direito para o
jurista deveria ser encarado como norma ( e não como
fato social ou como valor trancedental). 8

1.3 – As fontes do pensamento

De 1919 a 1929, Kelsen foi professor na Universidade de Viena, onde esteve
em estreito contato com os pensadores neopositivistas.
A distinção que Kelsen faz entre juízo de fato
e juízo de valor deixa translúcido que além do denominado Círculo de
Viena, juntamente com Max Weber,  possuiu uma influência muito grande de
Emmanuel Kant. “ A ciência não está em
condições de pronunciar juízos de valor e, portanto, não está autorizada a
isto. O que também se aplica à ciência do direito, ainda que esta seja
considerada como uma ciência de valores. A exemplo de toda a ciência de
valores, ela consiste no conhecimento  dos valores, mas não pode produzir
esses valores; ela pode compreender as normas, mas não pode criá-las.”
9

1.3.1 – A  filosofia kantiana

1.3.1.1 – A filosofia trancedental

Embora  seja do interesse direto
deste trabalho somente o desenvolvimento da filosofia prática Kantiana,
especialmente o fundamento da validade e da moral do direito, bem como as
idéias referidas em sua À  Paz Perpétua, far-se-á necessário uma
dedicação resumida do caminho percorrido por Kant na justificação da
possibilidade da ciência , desenvolvido na Crítica
da Razão Pura, sem a qual importantes comentadores, como Delbos, afirmam não poder ser possível a compreenção básica dos postulados, dado que nesta já estão
presentes  os princípios de um sistema total e definitivo, capaz de
compreender os dois objetos de toda a filosofia: natureza e liberdade. 10

Para Kant, o conhecimento pressupõe a
sensibilidade e o entendimento. A sensibilidade dá o conteúdo que é submetido
às categorias do entendimento. O conceito Puro que tem origem só no
entendimento sem a participação das intuições é chamado noção. Quando esta
noção se torna transcendente, ultrapassando toda a possibilidade de
experiência, tem-se a idéia ou conceito de razão. A idéia é
portanto criada pela faculdade da razão, como o conceito é produto do
entendimento aliado à sensibilidade.

A razão no sentido prático é o conceito
fundamental do sistema moral Kantiano. A razão prática é aquela que não se
preocupa em traduzir as leis dos  fenômenos da natureza, mas em
representar as leis segundo as quais o ser racional, dotado de liberdade deve
agir. No dizer de um comentador: “…a razão
prática é a faculdade que temos de agir por princípios ou máximas, as quais
somente tornam possível uma ação entendida como um acontecimento que tem origem
na vontade. Dizer que o homem tem vontade é dizer que ele pode representar-se
uma lei e agir de acordo com ela. Essa faculdade de determinar-se na ação
segundo a representação de certas leis, ou seja, segundo máximas é a que Kant
chama razão prática ou vontade. A razão teórica detecta as leis segundo as
quais os objetos da natureza se relacionam. A razão prática ou vontade
representa, a si, leis, segundo as quais o ser racional deve agir.” 11

Neste sentido, avança-se à dicotomia
entre o ser e o dever ser, já abordada pelos gregos, nascida do método Kantiano
que divide o mundo em sensível e intelegível. No
âmbito do conhecimento, a sensibilidade e o entendimento é o que tornam
possível a síntese (juízos sintéticos), enquanto no mundo intelegível
não podem oferecer qualquer contribuição, pois este pertence à esfera dos fins.
No âmbito do dever ser a razão é a faculdade criadora e não apenas reguladora.
Mas, o dever ser exige uma causa originária que lhe dê fundamento: a liberdade.

Importante para a posterior aplicação à
construção kelseniana é que kant quer criar uma Ética
universal, independente da experiência, pois, se “relativamente à natureza,
a experiência dá-nos regra e é a fonte da verdade; no que toca às leis morais a
experiência é (infelizmente) a madre da aparência e é altamente reprovável
extrair as leis acerca do que devo fazer daquilo que se faz ou querer reduzí-las ao que é feito.” 12

1.3.1.2 – A ética e o direito em Kant

A Ética, como a entende Kant, não pode
ser empírica, isto é, não pode fundar-se em princípios da experiência, mas
apenas em princípios a priori. Os princípios éticos
tem que ser necessariamente universais: não são fundamentados na
natureza mas sim nos princípios puros da razão. Embora a máxima da ação seja
subjetiva, a lei moral é objetiva. Os princípios morais, já que não podem ser
extraídos da natureza humana (da experiência), devem ser buscados a priori,
em conceitos puramente racionais. Pelo fato do homem ser racional conhece a lei
moral mas pelo fato dual de ser também sensível, não
necessariamente obedece à lei moral por causa de sua sensibilidade.

A razão impõe regras à ação humana
através dos imperativos que podem ser hipotéticos ou categóricos. Os
hipotéticos representam a necessidade de uma ação
possível como meio de se alcançar um fim. Os categóricos mandam uma ação
objetivamente, sendo esta boa por si mesma. Kant se pergunta como são possíveis
esses imperativos categóricos, ou seja, como é possível ligar a vontade o ato a
priori. A resposta à esta pergunta  é a busca
pelo princípio supremo da moralidade, pelo  fundamento de moralidade que
na obordagem kantiana é desenvolvida na
Fundamentação da Metafísica dos Costumes.

O imperativo categórico é, pois uma
proposição sintética a priori, na qual a conexão acontece através da liberdade.
Uma vontade pura só pode ser representada como legisladora  se puder ser contada
como parte do mundo intelegível. Só a idéia de
liberdade possibilita ligar a vontade empírica (afetada pela sensibilidade),
posto que somente sob a idéia de liberdade o homem pode pensar-se agente.

O conceito de direito em Kant , no que se refere a uma obrigação a ele
correspondente, diz respeito somente a três aspectos: primeiro, à relação
externa e prática de uma pessoa com outra; segundo, não significa a relação do
arbítrio de um com o desejo de outro, mas a relação do arbítrio de um com o
arbítrio de outro, terceiro, essa relação recíproca do arbítrio não diz
respeito à matéria do arbítrio ( por exemplo, não se pergunta se alguém pode
beneficiar-se  ou não da mercadoria que me compra, mas questiona-se
somente a forma na relação do arbítrio de ambas as partes, à medida que se
considera unicamente como livre a ação de um dos dois que pode conciliar-se com
a liberdade do outro segundo uma lei universal).

As normas exteriores só existem no
Estado civil, ou seja, após a saída do homem do estado de natureza  e
estabelecer o contrato social. 13 Há pois uma legislação interna (moral) e uma legislação
externa (jurídica). A liberdade interna gera a obrigação moral, e a liberdade
exteriorizada gera a obrigação jurídica, garantida por um sistema de coação, onde
o legislador figura como alguém que busca sistematizar e positivar os
princípios das categorias a priori que fundamentam o direito. Tratando
da distinção entre legislação interna e externa, da qual decorrem deveres
internos e externos, afirma Bobbio: “Como deve ser
entendido o uso que Kant faz dos atributos interno e externo referentes à
distinção entre moralidade e legalidade? Deve-se entender, neste sentido: a
ação legal é externa pelo fato de que a legislação jurídica, dita portanto legislação externa, deseja unicamente uma adesão
exterior às suas próprias leis; ou seja, uma adesão que vale independentemente
da pureza da intenção, com a qual a ação é cumprida, enquanto a legislação
moral, que é dita portanto, interna, deseja uma adesão íntima às suas próprias
leis, uma adesão dada com intenção pura, ou seja, com a convicção da bondade
daquela lei.” 14

1.3.2 – As idéias neopositivistas
do círculo de viena

O neopositivismo
é a filosofia do Círculo de Viena, que teve seu início quando o físico e filósofo
Moritz Schick (1882-1936)
foi chamado por Kiel para a Universidade de Viena, a
fim de ocupar a cátedra de filosofia das ciências indutivas. Viena constituiria
um terreno particularmente adequado para o desenvolvimento das idéias neopositivistas, em virtude do fato de que, durante a
segunda metade do século XIX, o liberalismo (com o seu patrimônio de idéias
originado do iluminismo, do empirismo e do utilitarismo) representava a
orientação política predominante. Ademais, diferentemente da maioria das Universidades
alemãs, a Universidade de Viena se mantivera graças  à influência da
Igreja Católica, substancialmente imune ao idealismo. Desse modo, foi a mentalidade escolástica, que preparou a base para a
abordagem lógica das questões filosóficas.

A subida de Hitler ao poder acarretou
também o fim do Wiener Kreis.
Alguns membros do grupo (como Carnap, Feigl e outros) emigraram para os Estados Unidos, onde o
seu pensamento entrou em simbiose com as correntes empírico-pragmáticas da
filosofia norte-americana.

O núcleo básico da filosofia vienense é
o princípio de verificação, segundo o qual só tem sentido as proposições que
podem ser verificadas  empiricamente através do recurso aos fatos da
experiência. Foi com base nesse princípio que os neopositivistas
decretaram a insensatez de toda a afirmativa metafísica e
teológica, sustentando, ademais, a redução das normas éticas a um
conjunto de emoções.

As teorias fundamentais, para uma
compreensão suficiente da influência do Círculo de Viena na obra de Hans Kelsen são a saber: “1) que o
princípio de verificação constitui o critério de distinção entre proposições
sensatas e proposições insensatas, de modo que  tal princípio se configura
como critério de significância que delimita a esfera da linguagem sensata da
linguagem sem sentido que leva à expressão o mundo das nossas emoções e dos
nossos medos; 2) que, com base nesse princípio, só tem sentido as proposições
possíveis de verificação empírica ou factual, vale dizer, as afirmações das
ciências empíricas; 3) que a matemática e a lógica, constituem somente conjunto
de tautologias, convencionalmente estipuladas e incapazes de dizer algo sobre o
mundo; 4) que a metafísica, juntamente com a ética e a religião, não sendo
constituídas por conceitos e proposições factualmente verificáveis, são um
conjunto de questões aparentes (Sheinfragen) que se
baseiam em pseudo conceitos (Sheinbegriffe);
5) que o trabalho que resta ao filósofo sério é o da análise semântica (relação
entre linguagem e realidade à qual a linguagem se refere) e da sintática
(relação dos sinais de uma linguagem entre si) do único discurso significante,
isto é, do discurso científico15;
6) por isso, a filosofia não é doutrina, mas sim atividade: atividade clarificadora da linguagem.” 16

II – A teoria do
jurídica de Hans Kelsen

Como observa Garcia Amado, os escritos
de Kelsen seguiram uma evolução muito grande, tamanha
a extensão de sua obra, bem como a extensão temporal que abrangeu (quase três
séculos). Podemos apontar então, ainda segundo  mesmo crítico e amparado
na divisão de Paulson, que a obra de Kelsen possui quatro momentos: 1) construtivista (até
1920); 2) neokantiana forte (até 1930); 3) neokantiana débil ou empirista (até 1960) e; 4)
voluntarista (depois de 1960).

Pode-se, para fins de sistematização
dividir-se o pensamento kelseniano em estruturas
fundamentais, embora o pensamento como um todo tenha inter-relações de
coordenação e dependência.  Os pontos desenvolvidos posteriormente neste
capítulo visam apresentar uma idéia geral do pensamento do autor ao mesmo tempo que servem para o embasamento da proposta
deste trabalho de uma forma específica, ou seja, o foco no ordenamento
internacional e a compreensão das Relações Internacionais aplicada à uma
análise fático-histórica das Estruturas Interestatais
e Supranacionais num âmbito privilegiadamente jurídico.

Paralelamente, Kelsen
distingue duas possibilidades de organização de sistema de normas:
relacionando-as a partir de seus conteúdos ou a partir das regras de
competência e as demais reguladoras da sua produção. No primeiro caso dá-se
origem a um sistema estático, e no segundo a um sistema dinâmico. Os temas
abordados pela teoria estática do direito são, nesse
contexto, a sanção, o ilícito, o dever, a responsabilidade, direitos
subjetivos, capacidade, pessoa jurídica etc; os
compreendidos na teoria dinâmica do direito são a validade, a unidade lógica da
ordem jurídica, o fundamento último do direito, as lacunas, etc.

2.1 – Teoria do ordenamento jurídico

Para um estudo propedêutico do Ordenamento
Jurídico em Hans Kelsen a distinção entre norma jurídica (rechtsnorm) e proposição jurídica (rechtssatz) é fundamental. Na realidade a distinção
veio a sofrer um amadurecimento progressivo desde os primeiros escritos sobre a
Teoria Pura do Direito, em
que Kelsen utiliza ambos os
conceitos univocamente (ou equivocadamente?). Primeiramente, a norma jurídica
prescreve a sanção que se deve aplicar contra os agentes de condutas ilícitas.
A proposição jurídica, juízo hipotético, afirma que, dada a
conduta descrita na lei, deve ser aolicada a sanção
também estipulada na lei. A forma de exteriorização do enunciado, entretanto,
não é essencial; o que importa, realmente, é o seu sentido. A norma jurídica,
editada pela autoridade, tem caráter prescritivo, enquanto a proposição
jurídica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva. Aquela resulta de ato
de vontade ( a autoridade com competência quer as
coisas de certo modo) e esta última decorre de ato de conhecimento (é verdade
que a autoridade com competência quer as coisas de um certo modo).

Outra distinção entre outras, algumas
vezes herméticas sua compreensão, é a de que a proposição jurídica descreve a
norma jurídica. Desta forma, por exemplo, em 1940, ao editar o Código Penal, o
legislador enunciou que o homocídio deve ser punido
com reclusão de seis a vinte  anos (art. 121). Desde então, em cada
aula de Direito Penal, sobre os crimes contra a vida, professores tem enunciado
que o homicídio deve ser punido com reclusão de seis a vinte anos. O primeiro
enunciado prescreve condutas, deriva do exercício da competência legislativa
por quem o titulariza. O outro se limita a descrever
o art. 121 do Código Penal, no contexto do conhecimento da ordem jurídica em
vigor no Brasil. Aquele é norma jurídica e este é proposição correspondente.

A abordagem da sanção em Kelsen nos leva a dois conceitos.
O primeiro é o que o direito só pode ser entendido como uma ordem social
coativa, impositiva de sanções17. O
segundo é o que faz diferenciar a moral por si só do direito que é justamente a
punibilidade pela desobediência da norma escrita.

Para então, a partir de um
conceito de norma em Hans Kelsen partirmos
para uma compreensão de do que seria um sistema de normas, torna-se necessária
a conceptualização clara do que é a norma hipotética
fundamental fundamental. Qualquer sistema, enquanto
conjunto constituído por elementos constituintes, necessita de uma base e assim
também ocorre com o sistema legal de normas. Recorrendo-se à estrutura
hierárquica das normas, não necessariamente uma norma deve sustentar todas as
outras mas necessariamente uma norma deve dar validade
e eficácia a todas as outras subsequentes e neste
raciocínio, posteriores.

A escola positivista, aprofundando os
postulados modernos que acabam por inaugurar a concepção do Estado de direito,
costumam enfrentar a discussão sobre justamente o fundamento da validade do
direito. Neste sentido, a terminologia: norma, validade, norma fundamental e
sistema de normas são um conjunto de conceitos interdependentes que necessitam
para uma correta interpretação, ao contrário de vários estudiosos e
doutrinadores, serem estudados na medida de sua relação e inter-dependência no sistema.  Para solucionar
tal dilema doutrinário, Kelsen intenta esforços de
raciocínio para teorizar um fundamento de validade da ordem jurídica enquanto
sistema integrado, ao mesmo tempo que não tenha sido fruto do mesmo processo
legislativo, de uma autoridade. É ao mesmo tempo, dada suas devidas proporções,
o Demiurgo platônico e o Motus Imobile de Aristóteles, que dão. Uma norma não
posta, mas suposta.
18 Nota-se portanto toda a influência nas formas a priori de Kant, na
busca de um fundamento, aqui não para a moral mas para a regra escrita, a
positivada.

Não é incomum encontrar quem confunda a
norma fundamental com a Constituição, já que desta Carta Magna, emanam a
validade de todas as demais normas em um Estado Moderno.
Contudo, para Kelsen e para o criterioso estudioso, a
Constituição   também deve forçosamente pressupor a existência de uma
norma fundamental anterior. Aqui é oportuno reforçar-se a idéia do caráter
hipotético da norma fundamental: não necessariamente esta obedece à cadência
lógica de uma linha histórica. Neste sentido, deveríamos remontar sempre mais e
mais nas positivações constitucionais. Ao mesmo tempo que
não trata-se de anterioridade no tempo não trata-se de embasamento político: à
norma hipotética fundamental não é o poder constituinte.

A Teoria do Estado por si não consegue
responder o que em última análise o fundamento do direito, abordando-o como um
devir lógico-histórico das teorizações dos modernistas e da divisão dos
poderes. Nem a história, nem a filosofia e talvez a relegada ao
ostracismo  metafísica tenha apenas traçado contornos de uma explicação
racionalmente convincente. A bem da realidade, em sua obra póstuma, Kelsen revê o caráter hipotético da norma fundamental.
Afirma-se tratar de uma ficção, no sentido de que contraria a realidade e é
contraditória em si mesma. De fato, a norma pensada pela ciência jurídica
contradiz a realidade normativa, já que não corresponde a nenhum concreto ato
de vontade, não existe enquanto norma. E se contradiz internamente, porque
descreve a outorga de poder suprema, partindo de uma autoridade ainda superior.
A ficção, no entanto, a despeito de suas inerentes contradições, é instrumento
do saber limitado. 19

2.3.1 – Ordenamento jurídico: nacional
e internacional

Oportunamente escreve-se este subcapítulo, para a compreensão estruturada do raciocínio,
pois no III Capítulo se retomará de forma mais ampla e aprofundada o pensamento
Kelseniano acerca da ordem jurídica internacional e
suas implicações políticas. Em primeiro lugar, o ordenamento jurídico nacional
e internacional não podem ser sistemas de normas diferentes e mutuamente
independentes se as normas de ambos os sistemas forem – em uma possibilidade
fático-jurídica – consideradas válidas para o mesmo
espaço e ao mesmo tempo, assim: “É impossível logicamente supor que normas
simultaneamente válidas pertencem a sistemas diferentes, mutuamente
independentes”. 20

Em relação ao conflito de normas entre
os ordenamentos jurídicos nacional e internacional, Kelsen admite duas possibilidades. Numa concepção o Direito
Internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido por este, com base
em sua
Constituição, e então a hipótese da norma fundamental
permanece válida: “Se levamos também em consideração a ordem jurídica
internacional nas suas relações com as diferentes ordens jurídicas dos Estados
e se aceitamos – como frequentemente sucede – que o Direito Internacional só
vale – se é que vale – em face de um Estado quando é reconhecido por este, isto
é, pelo seu governo, com base na Constituição do Estado, então a resposta até
aqui dada à questão do fundamento da vigência do Direito  – de que é uma norma fundamental pressuposta  referida
a uma Constituição do Estado e eficaz – permanece válida.” 21

Kelsen defende que neste caso, o direito
internacional é apenas parte integrante do ordenamento jurídico estatal, como
ocorre no direito constitucional brasileiro quando um tratado internacional é
acolhido no ordenamento interno como lei ordinária. A norma fundamental do
Estado é o fundamento de validade do direito internacional reconhecido.

A segunda posição exposta por Kelsen é a seguinte: “A situação modifica-se, porém,
quando se considera o Direito internacional, não como parte integrante da ordem
jurídica do Estado, mas como única ordem soberana, supra-ordenada a todas as
ordens jurídicas estatais e delimitando-as, umas em face das outras, nos
respectivos domínios de validade, quando se parte , não do primado da ordem
jurídica do Estado, mas do primado da ordem jurídica internacional.” 22

Na segunda hipótese, a do direito
internacional como ordem jurídica soberana, o fundamento de validade de uma
ordem estatal não é mais uma norma fundamental pressuposta, mas uma norma posta
do direito internacional. Esta norma jurídico-positiva é apenas o fundamento
imediato de validade da ordem estatal e não seu fundamento último. Kelsen admite portanto ter
defendido que o fundamento de validade do direito internacional encontra-se na
regra pacta sunt servanda, mas reformula seu pensamento: ” Rejeito a
teoria, sufragada por muitos autores – e a princípio também por mim -, segundo
a qual a norma pacta sunt servanda deveria ser considerada como fundamento do Direito
Internacional, pois ela só pode manter-se com ajuda da ficção de que o costume
dos Estados é um Tratado tácito” 23

A posição de Kelsen
que pode ser tida como a definitiva é a expressa na segunda edição alemã.
Nesta, Kelsen afirma a liberdade de se escolher entre
qualquer construção monista. Em relação à norma
fundamental, avança além da abordagem Constitucional nacional: “Admitindo a
primazia do Direito Internacional sobre o Direito nacional, o problema da norma
fundamental desloca-se da ordem jurídica nacional para a ordem jurídica
internacional. Então, a única norma fundamental verdadeira, uma norma que não é
criada por um procedimento jurídico, mas pressuposta pelo pensamento jurídico,
é a norma fundamental do direito internacional.” 24

2.4 – Crítica

Primeiramente cabe acentuar que Kelsen está preocupado basicamente com o conhecimento do
direito e dos meios, cautelas e métodos a serem utilizados para assegurar-lhe o
estatuto científico. Suas lições são dirigidas especificadamente aos
doutrinadores, aos professores de matéria jurídica. “Nenhum juiz, assim como
advogado ou legislador, pode ser Kelseniano ou não.
Isto simplesmente não tem sentido. Somente aos doutrinadores se pode atribuir
ou negar tal condição.” 25

Frise-se isto porque se é certo que
Hans Kelsen é um autor que possui um sistema
hermético, baseado em sistemas filosóficos definidos. É desmedido afirmar que
sua obra é superada. Cometeríamos o mesmo erro se considerássemos a obra Aristotélica
como separada colocando os volumes da Física em um mesmo patamar da Ética
à Nicômaco; ou seja, na obra de Kelsen há o posicionamento pessoal que se qualifica por
posturas que juridicamente não apresentaram uma resposta social adequada em
termos de eficiência de aplicação26 e há
a síntese jurídica insuperável se comparado a qualquer outro autor. A Teoria
Pura do Direito é, assim, o ápice da trajetória típica da modernidade, no
sentido da tentativa de alicerçar na ciência o conhecimento da organização da
sociedade estabelecida através de normas; é por isso que o sociólogo Boaventura Souza dos Santos o localiza  no período do
modernismo27, já que é patente um medo de um
contágio pela política, moral, ou cultura de massa ou popular.

Por ocasião dos 50 anos de Kelsen, foi publicada uma obra em homenagem ao autor,
contendo diversos ensaios de pensadores do mundo todo em que se pode refletir a
importância e reconhecimento ainda em vida: “Nesta coletânea, o coreano, Tomoo Otaka exigia que a
metodologia kelseniana devesse significar
, no futuro (estávamos em 1931), a única forma possível de conhecimento
autônomo do direito. E o japonês Kisaburo Yokota, o mencionava, ao lado de Stammler,
como o mais significativo filósofo do direito da atualidade. O espanhol Luiz Legaz y Lacambra afirmava, no
mesmo livro, que o pensamento jurídico do século XX teria de ser ‘um permanente
diálogo com kelsen’ ”. 28

De fato, neste ano corrente, a revista
Crítica Jurídica das Universidades de Sonora e Nacional Autônoma do México,
dedicou sua edição à Hans Kelsen,
publicando inclusive um texto inédito em língua espanhola sobre a norma
fundamental o que proporcionou um crítica mordaz do editor: “ (…) Esto
desesperó a buena parte de los kelsenistas, apologetas del Estado y el derecho, malos kelsenistas, por tanto, porque el sistema jurídico quedaba
suspendido de algo tan poco elegante o respetable, como una ficción”. 29

Pode-se afirmar, portanto que os mais
modernos constitucionalistas e filósofos do Direito fazem a sua crítica à uma visão positivista, atinente somente à norma escrita em
detrimento do todos os desvelados direitos sociais, difusos, fundamentais,
garantidos por várias Constituições – dentre elas a Brasileira – presentes
contingentemente na common law de uma forma mais profícua. Esta nova corrente de
pensamento, cada vez mais espraiado na cerpa jurídica
afirma: “Não devemos  dizer que se alguém violou a lei, por qualquer
razão ue seja e por mais honrosos que sejam seus
motivos, sempre deve ser punido porque lei é lei.” 30 Esta vertente acaba por advertir: “ Creio
que está errado ( referindo-se à abordagem  positivista dos
tribunais), no fim, corrompe profundamente a idéia de Estado de Direito. O
argumento que exorto os alemães a adotar, de que o direito, bem compreendido,
pode apoiar o que chamamos de desobediência civil, só pode ser um argumento
efetivo quando rejeitamos este aspecto do positivismo e insistir em que, embora
os tribunais possam ter a última palavra,(sic) esta não é, por essa razão
apenas, a palavra certa.” 31

O positivismo jurídico em certa
acepção, dada a explicação da norma teorética fundamental, anda de braços dados com o
relativismo: na realidade como consequência da moral apriorística de Kant, e de uma minudente
abordagem e fragmentação da ciênca jurídica em termos
linguísticos, como entre norma e pressuposto
jurídico, oriundos da influência do Círculo de Viena.  Certamente este
relativismo que certamente não cabe à ciência e alhures à ciência jurídica,
pois se relativizamos os valores humanos, como poderemos
conceituar e distinguir o que é justo?

A bem da verdade, Kelsen,
em sua última aula, em 17 de maio de 1952, quando deu sua última aula em
Berkeley, confessou em tons de mea culpa, que
não havia respondido à pergunta : o que é justiça?
Disse ele: “A minha única desculpa é que, a esse respeito, estou em ótima
companhia: teria sido muita presunção fazer crer (…) que eu teria podido
alcançar êxito onde falharam os pensadores mais ilustres. Consequentemente, não
sei e não posso dizer o que é a justiça, aquela justiça absoluta que a
humanidade procura. devo me contentar com uma justiça
relativa. Assim, posso dizer apenas o que é justiça para mim. Como a ciência é
a minha profissão e, portanto, a coisa mais importante de minha vida, a justiça
é para mim aquela ordenamento social sob cuja a proteção pode prosperar a busca
da verdade. A minha justiça é portanto a justiça da liberdade, a justiça da
democracia, em suma, a justiça da tolerância.” 32

Bibliografia

CARNELUTTI, Francesco. Balanço do
Positivismo Jurídico. In  Heresias de nosso tempo. Porto: Livraria
Tavares Martins, 1956.

COELHO, Fabio Ulhoa.
Para entender Kelsen. 3a. edição. São Paulo:
Max Limonad, 1999.

CRÍTICA JURÍDICA. Volume 18. Curitiba: Idealgraf Editora, 2001;

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de
Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso
de Direito Constitucional. 18a. edição. São Paulo: Saraiva,
1990;

FRANCA, Leonel. Noções de História da
Filosofia. 3a. edição. Rio de Janeiro: Livraria Pimenta de Mello, 1928.

GILSON, Éttienne. El Tomismo. Buenos Aires: Desclée de Brouwer, 1951.

GOMES, Alexandre Travessoni.
O fundamento de Validade do Direito – Kant e Kelsen.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

KANT, Immanuel. À Paz Perpétua.
São Paulo: L& PM Editora, 1989.

KELSEN, Hans. Derecho y Paz en las
Relaciones Internacionales. Mexico: Fondo de
Cultura Econômica, 1996.

——————-. Normas Jurídicas
e análise lógica. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984.

——————-. O que é justiça?
– a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo:
Martins Fontes, 1998.

——————-. Teoria Pura do
Direito. 6a. edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MACHIAVELLI, Nicoló
di Bernardo dei. O Príncipe. Porto Alegre: L
& PM, 2001.

REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario.
História da Filosofia. Volume III. São Paulo: Edições Paulinas, 1991.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito.
18a. edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

SANTOS, Boaventura
de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade.
7a. edição. São Paulo: Cortez, 2000.

Notas

1 A síntese escolástica e a tomista por excelência neste período, apresentam uma visão
bastante madura das diversas acepções do Direito, já não podendo se falar em
Direito natural puro: “ Existe em primer lugar la igualdad natural de las cosas,
que basta para fundar una relación de derecho y por conseguiente de justicia. Yo puedo, por ejemplo, dar tanto para recibir otro tanto. Y esto es o
que se lhama el “derecho natural”, expressión que significa primeramente lo que es
naturalmente justo y, en consecuencia, de derecho. Un caso completamente
diferente es aquél en el que hay igualdad, equivalencia, en virtud de una conveción, , sea privada o publica.(…) Estas decisiones
crean relaciones de equivalencia más flexibles que las de la estricta igualdad
natural; el derecho que  se origina en virtud de tales conveciones
se denomina ‘derecho positivo’. Finalmente, ciertas nociones sobre la equidad
derivan tan evidentemente de las exigencias de la razón que se las
encuentra  casi en todas sociedades humanas. Fórmase
asi un derecho positivo común a todos los hombres,
que se chama derecho de gentes.” (Gilson, 1951, 425-426)

2 Reale
e  Antiseri, 1991, 909.

3 Franca, 1928, pg. 194

4 Há neste contexto uma dúplice
interpretação: uma é a concepção teológica-metafísica
de um poder temporal atrelado à um desejo divino como
é o caso das monarquias ainda que parlamentares ou constitucionais vigentes nos
países ainda que culturalmente privilegiados (Inglaterra). A outra
interpretação é o caráter passivo de dominação, não poucas vezes sedimentado
culturalmente em povos ou nações como assinala Maquiavel: “Entretanto,
quando as cidades ou as províncias estão habituadas a viver sob o mando de um
príncipe e que a linguagem deste desaparece, elas, em parte por terem sido
educadas à obediência, noutra parte (morto o antigo príncipe) por não lograrem
um acordo na escolha de um novo, mostram sua inépcia para viver em liberdade. Por consequência, demoram-se a pegar
em armas: um príncipe, dessarte, delas poderá com
mais facilidade apoderar-se  e nelas ascentar o
seu domínio ” (Maquiavel, 2001, 27-28)

5 Coelho, 1999, 20

6 idem, 17.

7 Acentua-se aqui a idéia vigente à
época de outro grande jurista, Francesco Carnelutti,
que embasa irrefutavelmente o assinalado sobre a tendência ao retretorno da escola jurisnaturalista : “ O mérito do positivismo, tanto no campo do direito
como em outro qualquer, é, sobretudo, metodológico. (…) Neste sentido, a
positividade que se encontra no coração do positivismo consolidou a base ao
caráter natural do direito. E, se hoje a ciência do direito retorna serena, ao
direito natural, fá-lo com uma consciência muito mais
profunda do que a que tinha antes de cair no erro. (…) Embora a minha informaçào sobre este movimento (nota do autor: o neopositivista) seja, sob  o aspecto filosófico,
bastante reduzida, arrisco-me a afirmar que também ele não conseguirá destruir
a convicção, hoje profundamente arreigada entre os
juristas, de que o direito positivo respira o direito natural, e que não
poderia sobreviver se não o respirasse; e que, por outro lado, ajudará a ampliar
aquela base de observação dos dados, sem a qual não poderá atingir-se o que
está para além do direito, como para lá de todos os fenômenos.” ( Carnelutti, 1956, 289)

8 idem, 15.

9 Reale e Antiseri, 1991, 910

10 Gomes, 2000, 47.

11 Gomes, 2000, 55.

12 Kant, pg. 312.

13 “Na Idade Média, floresceu a idéia
de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos: o pactum subjectionis. Por este
pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao príncipe enquanto este se comprometia
a governar com justiça (…) No século XVII, Hobbes, no Leviatã,
e Locke, no tratado do governo civil, desenvolveram a concepção de que a
própria sociedade se funda num pacto, num acordo ainda que tácito entre os
homens. A mesma idéia foi difundida por Russeaus às vésperas
da revoluçào Francesa, no Contrato Social.” (Ferreira,
1990, pg. 5-6)

14 Bobbio,
1995, pg. 56.

15 Aqui caberia
oportunamente uma digressão sobre a Filosofia da Linguagem, principalmente a do
movimento de da chamada Cambridge-Oxford Philosophy,
fazendo referência clara a seus centros de excelência. O fechamento do Wiener Kreis, é algo quase desconhecido para o moviemto analítico de Cambridge e Oxford, onde a
investigação filosófica se desenvolveu em torno de toda uma série de grandes
temas, que vão da linguagem religiosa à linguagem metafísica, da
historiografia, da ética e da política à estética e à percepção.

16 Reale e Antiseri, 1991, 991.

17 Coelho, 1999, 45.

18 Coelho, 1999, pg. 29

19 Kelsen, 1986, Sergio Fabris,
pg. 329 ( Coelho, 32)

20 Kelsen, 1998, pg. 516-517.

21 Kelsen,
Teoria pura do Direito, pg. 232.

22 idem, pg. 232

23 idem, pg. 234, nr. 15

24 Kelsen, 1998, pg. 178.

25 Coelho, 1999, pg. 22.

26 Aqui podemos oportunamente apontar
que o puro positivismo jurídico que aborda que se a lei existe por si só já é
eficaz e válida; não conseguiram na sociedade
pós-moderna globalizada, a lei escrita e o rigoroso e moroso processo
legislativo acompanhar a rapidez das movimentaçõees
sócio-econômicas internacionais. A rapidez com que surgem fatos jurídicos, não
comporta um sistema solene de criação de leis para tutelá-los.

27 Santos, 1993, 88/89.

28 Coelho, 1999, 14.

29 Critica
Jurídica, 2001, Presentación.

30 Dworkin,
2000, pg. 168.

31 idem, pg. 171.

32 Reale,
Giovanni e Antiseri, Dario, 1991, pgs.
913-913.