A cobrança retroativa da Cofins

Decorridos 5 anos desde a edição pelo Superior Tribunal de Justiça da Súmula 276, que conferiu vitória certa aos contribuintes, isentando as sociedades de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), a recente mudança de entendimento abala a segurança jurídica alcançada pelas sociedades com a coisa julgada material.

A revogação pelo Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, da decisão do STJ pela isenção do pagamento de COFINS pelas sociedades, fundou-se somente sobre o entendimento de que o STJ invadiu função do STF, não tendo versado sobre o mérito da questão. Agora o que se discute no STF é a legitimidade da revogação da isenção prevista na Lei Complementar 70/1991, pela Lei Ordinária 9.430/1996. A discussão é saber se lei ordinária pode revogar lei complementar, com conteúdo ordinário.

Apesar de a votação no plenário do Supremo não estar concluída, os possíveis efeitos da constitucionalidade da cobrança da COFINS já são discutidos. Caso o Supremo decida que a Lei Ordinária 9.430/1996 revoga a Lei Complementar 70/1997, a contribuição será devida. E como ficarão aqueles que acreditaram na Súmula 276 do STJ?

Muitos, confiando nela, deixaram de recolher ou depositar em juízo o valor referente à contribuição. Com a mudança de entendimento, o STF votando a favor da União, nem os beneficiados com ações transitadas em julgado estarão protegidos, tendo sua segurança jurídica abalada, já que a Fazenda Nacional poderá requerer o que lhe é devido através de ações rescisórias.

Caso se consiga desconstituir a sentença que assegurou a legalidade do não pagamento, haverá flagrante afronta ao princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF), que assegura que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, pois seu efeito é desconstituir a tutela já prestada, buscando o “status quo ante”, desta forma, durante todo o período em que não houve recolhimento, será devido o tributo.

Os efeitos da decisão devem ser restringidos para que não gerem insegurança jurídica e danos à sociedade. Espera-se que o Supremo, se confirmar o entendimento pela constitucionalidade da cobrança, estabeleça somente efeitos prospectivos, para que as sociedades profissionais, que se pautaram na jurisprudência consolidada do STJ, sejam obrigadas apenas ao pagamento da COFINS cujo fato gerador for posterior ao trânsito em julgado da decisão do STF. Tal posicionamento já foi adotado pelo TRF da 5ª Região (Ação Rescisória nº. 5471-PE), que decidiu pelo cabimento da contribuição, mas conferiu efeitos ex-nunc à decisão, de modo que a cobrança não será retroativa e sim a partir da publicação do acórdão.