A competência da lei frente às teorias da posse: Múltiplos olhares em referência ao mesmo objeto

Resumo: O presente artigo visa abreviar, de forma didática, tendo por objeto as teorias da posse, já que a conceituação de seus elementos sofre variações, conforme a linha teórica adotada, nesse sentido, o alargamento de uma concepção criteriosa do instituto da posse admite sua adequação às normas atuais, para que lhe seja dada uma atenção harmônica com o paradigma jurídico-constitucional vigorante, de organização do Estado Democrático de Direito e, deste modo, possamos desvendar o contorno e a finalidade do tema em concomitância com o princípio basilar de nosso Estado concretizado pela democracia.[1]

Palavras-chave: Jhering; Savigny; Posse; Propriedade; Direitos reais.

Abstract: This article aims to shorten, in a didactic way, with the object theories of possession since the conceptualization of its elements varies, depending on the theoretical perspective adopted in this sense, the extension of a careful design of the institute’s office admits its suitability to current standards, so that attention will be given a harmonica with the legal and constitutional paradigm invigorating, the organization of democratic rule of law and thus can reveal the outline and purpose of the topic in conjunction with the basic principle of our state achieved democracy.

Keywords: Jhering; Savigny; Possession; Property; Real rights.

Sumário: 1. Introdução; 2. Os direitos reais e a posse; 3. Origem da posse; 4. Teoria simplificada da posse; 5. Considerações doutrinárias sobre posse; 6. Metodologia; 7. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O direito surge com o pressuposto de regular a convivência dos entes que se uniram para dividir um espaço comum em que todos possuem benefícios, comprometimentos e interesses. Nesse momento, pondera-se o caráter peculiar de cada uma dessas características, bem como a existência de uma consciência grupal munida pelo saber e poder em virtude daquela coletividade local.

No momento em que os seres humanos se autodenominaram pessoas a todo o remanescente foi intitulado de coisas que foram sendo legitimadas a partir de sua disponibilidade de dominação, estando configurado, portanto o Direito Patrimonial.

Com o evoluir das gerações e abrangendo o convívio humano faz-se sobressair um interesse em maior proporção entre os conviventes sociais a cerca da temática posse, despertando assim variadas reflexões em correspondência à totalidade de suas formas de manifestações.

Na realidade, o direito das coisas tende a regular uma insuficiência elementar do ser humano com sua tendência dominadora, desde sua alimentação, moradia até o seu status ou poder entre os que com ele convivem, configurando essa relação como indispensável para a manutenção da sociedade em harmonia.

As primeiras manifestações de posse na sua relação com as coisas remontam ao surgimento do homem, podendo ser percebidas na conquista da alimentação para satisfazer a fome e garantir sua subsistência, sendo que nesse momento ainda não existia a tutela jurídica para essas relações.

“Para nascer, a propriedade deve-se manifestar em toda a sua realidade; ora essa realidade é precisamente a posse, a qual é indispensável para a realização do fim da propriedade. A propriedade não aparece sem posse senão na aquisição a titulo de herança ou legado.”  (JHERING, 2009. p. 21)

Do caráter posseiro surge um novo conceito: a propriedade. Nesse momento, o indivíduo deixa sua característica nômade de lado e passa a armazenar produtos para tempos de insucessos, bem como, necessitou cuidar das pastagens, dos rebanhos e das terras férteis com a presunção instintiva de conservação e ânimo definitivo.

Trata-se a posse de um tema de grande relevância, contudo, perante o ordenamento jurídico gerou-se alguns questionamentos que significarão o nortear de nossos estudos: É a posse um direito ou um fato? Como ela nasce? Como se transfere, se e que se transfere? Qual a importância dada pelo legislador?

2. OS DIREITOS REAIS E A POSSE

O direito real pressupõe um encadeamento de normas que institui a relação entre a pessoa e os bens, cujo foco central se perpetua nas variadas afinidades de integração com a propriedade. Além disso, a determinação do real pelo fator humano satisfaz à exata característica de um ser independente da natureza, só conseguindo percebê-la enquanto fonte de usos e frutos.

“O termo direito real pode ser considerado objetiva ou subjetivamente. Sob o primeiro aspecto, equivale à terminologia Direito das Coisas, correspondendo ao conjunto de normas que organiza os institutos da posse, propriedade e direitos sobre a coisa alheia (jura in re aliena). Subjetivamente considerado, direito real é o poder jurídico da pessoa sobre a coisa, independente de intermediário, tendo a coletividade como sujeito passivo da relação. Direito real por excelência é o de propriedade, pois consiste no amplo domínio do titular sobre a coisa, dele derivando os demais direitos reais.” (NADER, 2009. p. 09)

Deste modo, na ocasião em que o direito real encontra-se constituído, em benefício de alguma pessoa, em referência a determinada coisa, tal prerrogativa se associa com o objeto.

Tal vinculação envolve três elementos:

a) O sujeito;

b) O Objeto,

c) A forma de poder detido ou disputado sobre a coisa, justamente o que vai em presença  do  homem incidir na posse (direito pessoal) ou na propriedade (direito real).

Nesse sentido, o direito real pode gerar efeitos contra todos (erga omnes), tornando-o, portanto, absoluto, tendo em vista haver um vínculo entre uma pessoa e uma coisa; ser o sujeito passivo indeterminado e haver publicidade dos atos processuais.

 Ao constituir os Direitos Reais, o homem separa-se de uma noção mais ampla de realidade. Aqui, a delimitação do real pelo fator humano satisfaz à exata característica de um ser isolado da natureza, só conseguindo entendê-la enquanto fonte de usos e frutos.

3. ORIGEM DA POSSE

Faz-se de grande relevância enfatizar que o direito confere vultoso destaque, em algumas temáticas, já outros, não desperta tanta atenção do ordenamento. Neste pensamento, surgem os fatos jurídicos que provocam implicações jurídicas e simplesmente fatos.

“A teoria aceira por Jhering explica o surgimento da posse na medida arbitrária tomada pelo pretor, que, divido a atritos eclodidos na fase inicial das ações reinvidicatórias, outorgava, discricionariamente, a qualquer dos litigantes, a guarda e a detenção da coisa litigiosa. Todavia, essa situação provisória foi-se consolidando em virtude da inércia das partes.” (DINIZ, 2007. p. 13.)

A posse já constituía em matéria de debate motivado por interpretações diferentes da matéria desde os Romanos. Apesar de, por vezes, encontrarmos posse e propriedade como sinônimos nos escritos antigos, já naquela época apresentava-se suas definições.

“Um dos sinais característicos, pelo qual o jurista se distingue de qualquer outro homem, está na diferença radical que se estabelece entre as noções de posse e de propriedade. Na linguagem comum, empregam-se com frequência essas expressões como equivalentes. Fala-se de retenção, de restituição de propriedade, onde, na linguagem do jurista, se deveria falar de retenção ou de posse”. (JHERING, 2009. p. 13.)

Para que se faça a utilização econômica da propriedade, depende da posse. Sem a posse não há como extrair rendimento econômico da coisa. Sem a posse, direta ou indireta, a propriedade é improdutiva e não atinge o seu fim.

Para Silvio Rodrigues, “posse trata-se apenas de uma mera situação de fato, protegida pelo legislador, não só porque aparenta ser uma situação de direito, como para evitar que prevaleça a violência”.

“Revela-se a posse, quando alguém exercita ou pode exercitar alguns dos poderes correspondentes ao direito da propriedade, como a guarda, uso, gozo ou disponibilidade da coisa. Encontrar-se na posse não significa, necessariamente, ter direito à posse. A lei protege o possuidor, mediante intermédios possessórios, independentemente da prévia comprovação do direito à posse. Mas, se no desenrolar do processo, ou ao seu final, restar provado que a posse não se apoia em algum direito subjetivo, seja real (propriedade, usufruto) ou obrigacional (arrendamento, comodato), cessará a tutela judicial.”  (NADER, 2009. p. 23-24.)

4. TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE

A qualidade de proprietário não depende do exercício da posse, entretanto, essa antecede aquela, pensando assim, destaca-se que a propriedade precisa passar a existir em toda a sua essência que, caracteristicamente, é a posse, imprescindível à concretização da utilização econômica. Deste modo, a posse é necessária para que se chegue à propriedade. A exclusão acontece nos episódios de obtenção a título de herança ou legado.

O direito do possuidor deve sobressair até que se encontre com alguma pessoa que o despoje, assim sendo, faz com que a posse se apresente em lugar de relevante destaque no contexto jurisdicional garantindo o direito do possuidor de boa-fé, por isso, pondera-se que a ninguém é garantido o direito de possuir determinada coisa empregando de violência, para fazer justiça, essa prerrogativa pertence somente ao Estado.

Os objetos diante dos quais não se podem assumir a propriedade igualmente não pode ser objeto de posse. Assim sendo, faz-se relevante diferenciar a simples detenção – quando a posse direta é transferida com o pré-requisito da devolução – da cessão da posse:

“Art. 1.198 do Código Civil – Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.” (BRASIL. 2007.)

Assim, na detenção a pessoa não apresenta o animus domini, ou seja, “para que haja posse, é preciso que na pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do proprietário” (JHERING, 2009, 28), igualmente, na cessão da posse existe o reconhecimento da propriedade como pertencente à determinada pessoa e não existe proteção possessória para “poder aproveitar-se qualquer venda que durante o arrendamento se apresentasse e para poder livrar-se a todo o momento de um colono inquilino rixoso ou desagradável” (JHERING, 2009, 29).

No direito romano, existia a proteção possessória ao possuidor injusto, contudo, essa proteção inexistia com relação ao detentor, o respaldo surge da ideia de proteção jurídica da propriedade:

“Pode a posse, de acordo com o exposto, representar a propriedade? Sim, porque é a propriedade em seu estado normal – a posse é a exterioridade, a visibilidade da propriedade. Estatisticamente falando, essa exterioridade coincide com a propriedade real dos casos. Quase sempre o possuidor é ao mesmo tempo o proprietário; são muito diminutos os casos em que não o é.” (JHERING, 2009. p. 29.)

Nesse contexto, destaca-se que a norma jurídica beneficia a proteção possessória daquele que injustamente foi intitulado como tal. A justificativa remonta a ideia de garantia de um direito: facilitar as provas de propriedade, contudo o problema “aparece como uma consequência não desejada, porém inevitável”. (JHERING, 2009, 35).

Deste modo, discute-se o caráter típico da ideia de posse no sentido de ser direito ou fato, sendo ressaltado que a posse surge de um fato e o possuidor é irrelevante quando estiver em conflito com proprietário:

“Súmula 487 do STF – Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada. (BRASIL. 2010.)

Art. 1.231 do Código Civil – A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

Art. 1.232 do Código Civil – Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.” (BRASIL. 2007)

Assim, o fato (posse) torna-se irrelevante a partir do momento em que surge o direito (propriedade), contudo, “isso não demonstra, na realidade, que a posse seja um direito, mas que constitui um direito de uma espécie particular, por sua natureza diferente das demais”. (JHERING, 2009, 37).

A posse estabelece o emprego econômico da coisa, deixando à margem que essa utilização seja admissível para aquele que tem ou não o direito, fazendo com que nos evidencie simplesmente como uma relação de fato, porém o direito não a desampara completamente fornece uma proteção jurídica que é aceitável como sendo um direito, conforme percebe-se nos artigos abaixo mencionados:

“Art. 1.196 do Código Civil – Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.123 do Código Civil – Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Art. 1.206 do Código Civil – A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.”  (BRASIL. 2007)

Característica peculiar trata-se do contexto em que o possuidor de boa-fé permaneça (relação de fato) com o objeto por tempo estipulado legalmente se faz característico para incidência do fato gerador da proteção de direito (propriedade).

A posse se estabelece de uma afinidade da pessoa com a coisa, sendo que seu surgimento depende do animus domini, de tal modo não representa o poder físico, porém a exteriorização de propriedade:

“Art. 1.211 do Código Civil – Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.” (BRASIL. 2007)

No direito moderno até mesmo o detentor da coisa possui proteção já que lhe fora confiada a coisa para seu interesse próprio; quanto a posse dos direitos observa-se que qualquer indivíduo que se depara na utilização pacata de um direito por um tempo prolongado deve ser protegido.

5. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS SOBRE POSSE

Deste modo faz-se imperioso diferenciar duas facetas que se descrevem quando o operador do direito se proporciona com o estudo da posse: a posse como um fato e a posse como um direito.

É compreensível ao estranho do assunto o sentido da palavra posse, qual seja o de prática de um domínio sobre a coisa, habitualmente com exclusividade. Rotineiramente, pode-se expressar tal poder através da assertiva “eu possuo” para fazer referência à posse como um fato.

Nesse pensamento, “a posse só apresentará seus nuances através das teorias que almejam explicá-la, teorias estas que apresentam justificativas diversas para proteção da posse, para os elementos que a compõe e para diferenciá-la da detenção, da propriedade e do domínio”. (OLIVEIRA; MACIEL, 2009. p. 02)

Noutra acepção, temos a posse como um direito pelo simples fato que a pessoa poderá aludir tal entendimento tendo sustentáculo dentro do ordenamento jurídico, que respaldou tal conceito abstratamente e hipoteticamente, já que através desse fato desencadeiam-se efeitos jurídicos. Assim, a posse é apresentada como um direito pelo fato de estar prevista na norma jurídica.

5.1. Teoria Subjetiva de Savigny.

Para Savigny, autor da teoria subjetivista da posse, esta passar a existir como uma circunstância de fato que, ao ser amparada pelo Direito, termina por se converter em um direito. De acordo com esta teoria faz-se imperativo, para a caracterização da posse, o elemento objetivo (corpus), isto é, a apreensão física direta da coisa, no âmbito de seu poder; bem como o elemento subjetivo (animus domini), ou seja, vontade de ter a coisa como sua.

“Segundo Lafayette Rodrigues Pereira, que adotava a teoria subjetiva, o corpus, “é o fato material que submete à vontade do homem e cria para ele a possibilidade de dispor fisicamente dela, com exclusão de quem quer que seja”.” (OLIVEIRA; MACIEL, 2009. p. 03)

E, mais adiante:

“Quanto ao elemento moral, o animus, “considera-o Savigny a intenção de ter a coisa como sua. Não é a convicção de ser dono – opinio seu cogitatio domini – mas a vontade de tê-la como sua – animus domini”.” (OLIVEIRA; MACIEL, 2009. p. 03)

A teoria subjetiva diferencia, com isso, a mera detenção da efetiva posse, por avaliar a primeira como mera vivência do elemento objetivo.

“A posse, considerada em si mesma, constitui um simples fato, mas que produz consequências legais. A posse implica a possibilidade de alguém dispor fisicamente de uma coisa com intenção de considerá-la sua, além de defendê-la contra toda ação estranha.” (NADER, 2009. p. 23-24)

O embasamento da proteção possessória encontra-se no princípio geral de que todos necessitam ter a assistência do Estado contra qualquer ato de brutalidade. Assim, Savigny entende ser a posse um poder de dispor fisicamente da coisa, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção alheia. A ausência de um dos elementos citados – corpus ou animus domini, acarreta a inexistência de posse, respectivamente, pela ausência de relação de fato entre a pessoa e a coisa, ou pela caracterização de mera detenção sobre a coisa.

“Para Jhering, a tutela da posse ocorre por esta ser uma aparência de outro direito, o de propriedade, ao contrário de Savigny que a justificava na paz social. Concernente a diferenciação entre possuidor e detentor, Jhering aduz que reside em imposição legal, e não pela constatação de algum animus, além de refutar a acepção de corpus colacionada por Savigny.” (OLIVEIRA; MACIEL, 2009. p. 05)

Em resumo, a posse é direito e um fato:

– Considerada em si mesma é um fato;

– Considerada nos efeitos que gera, é um direito.

5.2. Teoria objetiva de Jhering

A teoria objetiva da posse, de autoria de Jhering, diferencia-se por entender que o

elemento objetivo da posse, citado por Savigny, é aceitável para corroborar a vivência de posse. O autor vai mais adiante ainda ao esclarecer que a presença deste fenômeno objetivo pode ser revelado a posse é a exteriorização da propriedade, sua parte visível.  O possuidor atua em nome da coisa como se fosse o proprietário. Ao enxergar a posse, presume-se a propriedade.

“Opondo-se veementemente contra a teoria proposta por Savigny, até então predominante, Jhering não só pretende derrubar a concepção trazida por seu predecessor como também consolidar sua doutrina como a mais adequada para o fenômeno possessório. Ao comentar a produção de Savigny, Jhering faz críticas severas, pois “de minha parte, não posso conceder-lhe mais que a importância passageira de um brilhante meteoro”. Do ponto de vista da história do assunto, terá sempre o mérito de haver excitado e favorecido poderosamente a investigação científica no terreno da teoria possessória. “Quanto aos seus resultados reais para a ciência, considero-os muito medíocres; a meu ver, Savigny não fez justiça nem ao Direito Romano”.”  (OLIVEIRA; MACIEL, 2009. p. 05)

Jhering explica que o animus está subentendido no comportamento do possuidor, pois se age como dono, é porque quer ser dono, quer dizer, o animus já se encontra no conceito de corpus, sendo este explicado como o propósito de servir-se da coisa como proprietário, em vista de sua função econômica.

“Nos dizeres de Moreira Alves “posse e detenção não se distinguem pela existência, naquela, de um animus domini específico, seja o animus rem sibi habendi, seja o animus domini. Ambas, pelo contrário, se constituem dos mesmos elementos: o corpus (que é o elemento exterior) e o animus (a affectio tenendi, que é o elemento interior)” (citado por OLIVEIRA; MACIEL, 2009. p. 06)

6. METODOLOGIA

Para a análise do tema proposto, coletaram-se dados através de pesquisas didáticas,

bem como o autoquestionamento objetivando o entendimento completo do tema em todas as suas nuances jurídicas.

A pesquisa se fundamentou em três fases:

– Primeira – Efetuou-se a leitura da obra de referência para a produção acadêmica, o livro Teoria Simplificada da Posse de Rudof Jhering;

– Segunda – Procurou-se em nossa literatura textos, pensamentos e teorias relacionadas ao tema para servir de embasamento teórico que justificasse o pensamento a ser defendido;

– Terceira – Tentou-se identificar a relação entre as teorias existentes no passado com as que convivem atualmente fazendo um paralelo com o respectivo aparelhamento jurídico contemporâneo da temática;

7. CONCLUSÃO

O Código Civil atual, assim como já o fazia o de 1916, adotou predominantemente, a teoria objetiva de Jhering, apesar de ter se influído na teoria de Savigny, conforme nos mostra a redação do supracitado art. 1.196 do Código Civil de 2002.

Assim sendo, a posse apresenta duas acepções distintas, podendo assinalar um fato ou um direito, sendo que essas duas significações tornou-se motivo de diversas teorias tentadas a justificar cada uma sua forma de pensar de acordo com o momento histórico vigente.

A posse nada mais é do que um fato protegido pelo legislador com o intuito de a partir dela gerar um direito real através do instituto conhecido como a usucapião.

A posse delineia características no espaço probatório. No esbulho, prova-se o fato passado; na ameaça e na turbação, avalia-se a posse atual, que apresentará a consideração judicial de um direito: o direito de posse.

Informações Sobre o Autor

Moises Carvalho Chagas

Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade AGES