A concordata e a Lei de Licitações e Contratos

CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Lei 8666, de 1993,  traduz uma significativa  evolução histórica, desde o vetusto Código de Contabilidade, de 1922, e do Decreto – lei no  2300, de 21 de novembro de 1986, conquanto  apresente alguns  defeitos e incongruências, em parte corrigidos pela legislação subsequente, e que vem sendo polida pela doutrina e pela jurisprudência.

Há azedas  críticas a este diploma legal e às correções legislativas, merecendo, sem dúvida, um profundo enxugamento de seu texto as erronias. Entretanto, a lei deve ser aplicada inteligentemente, de forma que não conduza a absurdos, sem cair-se no péssimo hábito de criticar-se qualquer diploma legal, sem que se enxergue nenhum mérito.

A  lei vigente aperfeiçoou certos institutos e, como a anterior, sistematizou e consolidou a legislação esparsa, aplicada com extrema dificuldade, compreendendo normas gerais, aplicáveis aos Poderes da  União, dos Estados, do  Distrito Federal e dos Municípios, e de normas específicas da União – incidentes, apenas, na órbita federal.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da administração indireta, inclusive as empresas controladas direta e indiretamente pelo Poder Público e os fundos especiais, deverão, obrigatoriamente, adaptar suas normas ao disposto nesta Lei.

Entenda-se: adaptar suas  normas, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrita na Constituição Federal (arts. 1o, 25 a 32).

Regras em desacordo com as normas gerais devem ser desconsideradas.

Os regulamentos das empresas estatais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, enfim de todas as entidades referidas nos artigos 118 e 119,  deverão ser aprovados pela autoridade competente superior e publicados na imprensa oficial, ficando submetidos ás disposições (normas gerais) do estudado diploma legal.1

As normas gerais estabelecem diretrizes e dizem respeito à essência, ao interesse público (da coletividade) e são regras uniformizadoras.

Exemplo: publicidade, prazos ( duração de contrato ), obrigatoriedade de licitação, modalidades de licitação, objetivo da licitação ( Artigo 3o ), normas disciplinadoras dos contratos ( artigos 54, 55, 57, 58, 50, 60, 61 etc. ).

DOCUMENTAÇÃO PARA A HABILITAÇÃO

O artigo 27 disciplina a habilitação nas licitações e fixa a documentação necessária à habilitação jurídica, à qualificação técnica, econômico –  financeira e à regularidade fiscal.

A documentação referente à qualificação econômico – financeira consistirá, entre outras, na certidão negativa de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial do domicílio da pessoa física.

Entretanto, autoriza a lei a dispensa, no todo ou em parte, da documentação referida, nos artigos 28 a 31, nos  casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Entre as referidas   hipóteses, distingue-se a certidão negativa de falência, concordata e de execução patrimonial.

A lei anterior impunha a exigência da certidão negativa do pedido de falência, concordata ou execução patrimonial. Não obstante, temperando o rigor e graças à sensibilidade do Tribunal Maior de Contas,  se interesse público houvesse, empresas em regime de concordata poderiam participar de licitação para compras2.

O vigente diploma, apesar de omisso, não é óbice, para sua participação, em caso de compras, consoante lição de Carlos Pinto Coelho Motta3. Aliás, alguns autores, como Ivan Rigolin, Pereira Júnior, e Justen,  sustentam que a elaboração da lei em tela foi um grande momento, para que ocorresse a dispensa de toda a fase habilitatória em qualquer modalidade.

A atual,  ao fazer  referência à falência e à concordata, produziu profunda alteração, no sistema vigente,  o que conduz à óbvia conclusão de que o simples pedido não obsta a participação de interessado,  na habilitação.

Não quisesse  o legislador distinguir as duas situações, teria mantido a mesma redação, com o que concorda Carlos Pinto Coelho Motta.

E, realmente, a lei fez muito bem, ao fazer esse corte, com precisão cirúrgica; entretanto, melhor faria se não catalogasse, de vez,  a concordata como obstáculo para a habilitação na licitação.

As leis  paraense e  a baiana, em total desacordo com o atual diploma legislativo, porque não adaptadas às normas gerais deste último, estão derrogadas, no que diz respeito à exigência da certidão negativa do pedido de concordata e falência (na habilitação, para as licitações) e rescisão do contrato, no caso de pedido de concordata (lei paraense4).

A concordata, com efeito, não pode ser  óbice para o exercício de suas atividades empresariais.   Qualquer obstáculo se me afigura atentatória à Constituição. A restrição para contratar com a Administração Pública, simplesmente, porque concordatária, encontra barreira intransponível, na definição constitucional  do princípio fundamental da  isonomia e da livre iniciativa, porque a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrência5.

A todos assegura a Lei Maior o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da permissão de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei. A lei, entretanto, deverá regular o exercício dessa mesma atividade, sem restringir ou fazê-lo, de modo a impedir esse exercício.

Ao mesmo entendimento leva a exegese do inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna, que assegura a igualdade de condições a todos os concorrentes, sem qualquer distinção, e só permite à lei fazer as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É claro que não pode o intérprete olvidar a ressalva que esse dispositivo faz aos casos especificados na legislação. Só que essa ressalva se refere, especificamente,  às hipóteses, em que   a lei dispensa a licitação ou prevê a sua inexigibilidade, sem quebra do princípio da igualdade, reafirmando-a, categoricamente6.

A qualificação econômica indispensável à garantia das obrigações não se opõe, absolutamente, à concordata. Pelo contrário, uma e outra convivem em plena harmonia.

A doutrina não é infensa a esta tese.

Motta Pinto ensina que há sólidos motivos para se facultar a Administração adquirir bens   de licitante concordatário, avocando o  artigo 32, par[agrafo 1o., para reforço de sua posição, conquanto chama a atenção, para entendimento contrário de Jessé Pereira Júnior.

Antes mesmo da  vigência do decreto-lei 2300, de 1986, o TCU dava início ao abrandamento da lei, para assegurar à concordatária o direito de participar da licitação, segundo relato do Ministro Luciano Brandão, visto que impedi-la seria puni-la injustamente7.

É de se ponderar que a Colenda Corte Maior de Contas do País já teve oportunidade de discutir em Plenário essa momentosa questão, lembrando que, ainda, sob a égide do ordenamento jurídico passado, o Ministro Luciano Alves Brandão de Souza, ao relatar uma consulta formulada pela CISET/MINTER, propôs ao Plenário e este acatou sua opinião, no sentido de que “ em princípio as empresas sob o regime de concordata preventiva não estão alijadas das competições licitatórias realizadas pelo Poder Público…”8

NATUREZA JURÍDICA DA CONCORDATA

A falência, na opinião unânime da doutrina, tem em vista a superação de uma crise econômica, afastando conceitos obsoletos, e Roger Houin, enriquece o  relatório elaborado por uma comissão de  juristas franceses, com um memorável comunicado, com reflexos não só no direito comercial francês, mas também no direito comparado, pois defende a permanência da empresa dentro da falência, já que ela interessa não apenas aos assalariados, mas também aos sócios, especialmente aos acionistas e à própria economia do país. E o Estado tem, por dever ético,  ofertar condições, para sua sobrevivência e não massacrá-la.

Recusando-se a contratar com a concordatária, sem dúvida, está-lhe negando a vida. Nelson Abrão, sustenta, com ênfase, a reformulação da legislação falimentar, para manter e não destruir a empresa.

Com muito maior razão, a concordata deve ser vista como instituto moralizador e, precipuamente, o alicerce de sua permanência, já que o Estado não pode ser o elo de desagregação, senão o polarizador, e a concordata não é um ato de misericórdia dos credores e sim um favor legal.

Rubens Requião considera-a um benefício outorgado pelo Estado, através de sentença judicial, ao empresário honesto e de boa fé, infeliz em seus negócios9.

A concordata, segundo a lei vigente, segue  o sistema da teoria processual e sua força obrigatória decorre da sentença judicial que a homologa. Miranda Valverde confere-lhe a natureza de ato processual complexo.

O anteprojeto de lei de falência e concordata e seu substitutivo, em trâmite na Câmara Federal, absorveu  valiosa contribuição da doutrina, encampando a teoria da reorganização ou da recuperação da empresa, hoje adotada pelos estados modernos, que vêm nesta o sustentáculo da economia., assim que aquele documento regula a recuperação e a liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exercem atividades econômicas10.

O inciso II do artigo 31 da LLCA é incisivo, ao exigir a certidão de falência, concordata e insolvência civil, para a habilitação na licitação11, inferindo-se que o simples pedido não obsta a participação da empresa no certame licitatório12.

Diógenes Gasparini, Jorge U. Jakoby e Marcos Juruema Villela Souto também entendem que não se há de rejeitar a presença de empresa concordatária e este último admite que a Administração contrate com ela até, em estado falimentar, se prossegue na  atividade comercial, em razão dos relevantes aspectos econômico – sociais  envolvidos, que redundaria na expressa violação do princípio da livre iniciativa.13

A falência subsequente, porém, será motivo para a rescisão unilateral do contrato.

O inciso IX do artigo 79 erige em razão bastante para a Administração rescindir o contrato vigente a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil, mas, instrui Justen, a insolvência civil não interfere na contratação  que não envolva atos de natureza patrimonial, como,  por exemplo,  o contrato de execução de obra de arte.

No entanto, se a empresa – falida requerer a continuação do negócio, com alicerce, no artigo 74 da lei excepcional, e o juiz deferir, em ocorrendo o interesse público ou da Administração, não há por que não se cogitar do prosseguimento do contrato, visto que o artigo 123 permite que outra forma de liquidação do ativo se faça, inclusive pela organização de sociedade para continuação do negócio, se credores, que representem 2/3 dos créditos, autorizarem; contudo, a falência das empresas concessionárias é motivo para extinção da concessão, nos termos da Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995. Não o é,  porém,  a concordata.

Por outro lado, o parágrafo 2o. do artigo 80 permite, a critério da Administração, no caso de concordata, manter o contrato e assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. Não impõe a rescisão, mesmo por que este dispositivo deve compatibilizar-se com o inciso X do artigo 78, que erige como motivo para rescisão a falência decretada e não a concordata, como no sistema anterior. Será temerário forçar uma interpretação isolada e literal do texto.

Poderia parecer,  numa interpretação desarmônica e desavisada, que a advertência do inciso II do artigo 78 estaria a sinalizar imediata ordem para rescisão, o que não é verdade.

Carlos Maximiliano, com o apoio da melhor doutrina,14  instrui que sempre que se detecta uma contradição, o hermeneuta deve necessariamente descobrir a correlação entre as disposições aparentemente contrárias, conciliando-as e integrando-as no sistema jurídico.

O Ministro Lincoln da Rocha Guimarães, que orna a Suprema  Corte de Contas, com sua cultura e inteligência, alicerçado na melhor doutrina, com Esser, demonstra que “ a construção é o contrário da solução mecânica” e “através dela os processos vitais não são violentados, mas explicitados juridicamente, quer dizer, ordenados dentro do sistema”15.

Nem outro é o pensamento dos doutores, como Vicente Ráo, Alípio Silveira, Limongi França e Maria Helena Diniz.

A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO E A CONCORDATA

Questão de alta indagação merece ser estudada,  quanto à situação de empresa habilitada, que se torna concordatária, no momento da adjudicação.

A adjudicação é o ato administrativo, pelo qual é atribuído ao  vencedor o objeto licitado, realizando-se o contrato; entretanto, Justen, superando a orientação tradicional, considera que a proposta deve também atender à conveniência e às necessidades da Administração, de sorte que, se esta decidir contratar, fá-lo-á com o adjudicatário16.   A lei atual reformulou, drasticamente, a  estrutura da lei anterior, com relação à adjudicação e à homologação, recebendo de Ivan Rigolin e Marco Tullio Bottino os maiores elogios. Estes autores, com muita sensibilidade, observam que cabe à autoridade competente a homologação (ato anterior) e a adjudicação, concluindo que aquela não é a Comissão de Licitação e Julgamento, nem seu presidente17,  porquanto seria um contra-senso a própria autoridade homologar seus próprios atos.

A Comissão de Licitação  ou o responsável pelo convite fará o julgamento das propostas, de forma objetiva,  de conformidade com os tipos de licitação e os critérios previamente inscritos no ato convocatório, segundo os fatores nele referidos, com exclusividade,  de forma que os licitantes e os órgãos  de controle possam aferi-lo, a qualquer momento.

A lei atual dispõe  que a  Comissão deverá efetuar a classificação das propostas e o julgamento, de acordo com os critérios  de avaliação transcritos  no edital. O resultado deve ser encaminhado à autoridade superior, para homologação e adjudicação.

A suprema dúvida de que, embora habilitada, por não ser concordatária, deva ser desclassificada, se, em seguida, vier a sê-lo, não encontra amparo constitucional ou legal.

Com efeito, a lei é precisa, ao impedir a falida ( com falência já decretada ) e a concordatária de se habilitarem, mas não impede que se adjudique a esta o contrato. Nem é razão para a rescisão unilateral a concordata,  mas sim a falência decretada.

Seria ilógico e contrário ao sistema  jurídico impedi-la de fazer o contrato, pelo simples fato de se ter tornado concordatária, após a habilitação, contrariando a estrutura legal vigente e os próprios pressupostos da concordata.

Se assim  for, estará o Estado atentando contra a Constituição Federal que exige a submissão ao princípio da moralidade pública e da lealdade e que vale tanto para ela quanto para o súdito.

Acrescente-se, por derradeiro, que a concordata, diferentemente, da falência, não constrange a liberdade do devedor nem a administração dos bens lhe é subtraída, continuando à testa dos negócios, sob a fiscalização do comissário nomeado pelo juiz.. Compete ao juiz a direção do processo  e ao Ministério Público a fiscalização da lei, podendo opinar e requerer.  E tudo isto acontece, segundo a melhor doutrina, para permitir-lhe obter recursos, visando a recuperação da empresa e pagamento dos credores, porque os negócios prosseguem normalmente.

Há de se considerar que, para o devedor fazer jus à concordata, deve observar uma série de condições, sob o crivo do juiz, de sorte que o petitório inicial espelha um documento técnico minucioso, com informações econômico – financeiras e histórico da situação, de forma objetiva, abortando a indústria da concordata. E é por despacho inicial que o juiz determina o processamento da concordata e,  por sentença, concederá ou não a concordata.

Ressalte-se, ainda,  se é verdade, que o contratado deve manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, não é  menos verdade que o legislador, de 1986, superou a indecisão do Decreto – lei 2300, e tornou clara sua intenção de não obstar a empresa concordatária de prosseguir na sua atividade, em consonância com os valores que autorizam esse favor legal, cabendo à contratante, obrigatoriamente,  acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Observa-se, pois, que, no caso da contratada concordatária, há múltipla fiscalização: a exercida pelo contratante e a operada pelo  Poder Judiciário.

CONCLUSÃO

Não é moral, nem ético, nem tampouco  jurídico a lei fornecer à empresa o remédio da concordata para suavizar-lhe os percalços econômico – financeiros, e, concomitantemente,  impedi-la de contratar com o Estado e exercer a atividade econômica licita. Estará, ipso  facto,  destruindo o próprio instrumental  e  contrariando os mais comezinhos princípio do Direito18.

 
Notas:
1  A Câmara dos Deputados baixou o Ato 44, de 17 de outubro de 1996, publicado no DOU  de 11 de novembro seguinte, Seção I, p. 23409, consubstanciando o  Regulamento dos Procedimentos  Licitatórios da Câmara  dos Deputados, aprovado pelo seu Presidente, Luiz Eduardo.

2  Cf. artigo  25, III, parágrafo 3o., inciso 2, e parágrafo 11, do DL 2300/86.

3  Cf. Eficácia nas Licitações e Contratos, Del Rey, 1994, p. 153.

4  Cf. artigos 18, par. 3o. 2, e 60, IX, da Lei 5416/87, do Estado do Pará, e artigo 35, III, da Lei baiana número  4660/86, alterada pela Lei 6321/91, c/c os artigos 1o., 25 a 32 da CF.

5  Cf. arts. 1o. ,  caput, inciso IV, 5o. caput, 170, caput, inciso IV.

6  Consulte-se, sobre o assunto,  de J.U. Jacoby Fernandes, Contratação Direta Sem Licitação,  Brasília Jurídica, 1995, p. 109.

7  Cf. TC 015 759/85,  DOU de 27.8.86, aut. e op. cits.

8  Cf. TC 015759/85-7, apud TC 007245/89-0 – Decisão 400/92, plenário, ata 39/92, alterada pela decisão 76, a ata 9, Plenário, Sessão de 17.3.93.

9  Cf. Curso de Direito Falimentar, Saraiva, 2o. volume, 1975, p. 62.

10  Cf. de:  Nelson Abrão,  O Novo Direito Falimentar,  RT, 1985;  Jorge Lobo,  Da Recuperação da Empresa no Direito Comparado,  Lumen Juris,1993; J. C. Sampaio de Lacerda, Manual de Direito Falimentar, Livraria Freitas Bastos,  10a. edição; Jorge Pereira Andrade,  Manual de Falências e Concordatas, Atlas, 4a. edição,  1993; Rubens Requião, op. cit. Vide, também, anteprojeto da lei  de falência, elaborado pela Comissão designada pelo Ministro da Justiça, publicado no Diário Oficial da União, de 29.7.93,  e o Substitutivo  ao Projeto de Lei 4376, de 1993, em trâmite na CD, Relator, Deputado Oswaldo Biolchi.

11  Cf. Nosso Lei 8666/93 –  Análise Crítica e Sugestões, Informativo Consulex, Brasília, 22 e 29 de julho de 1996, números 30 e 31, respectivamente; Alterações e Sugestões à Lei de Licitações e Contratos, Informativo Dinâmico IOB, Edição 65, de setembro de 1996.

12  O Projeto de Lei 1491 – E , de 1991, que antecedeu a lei em  vigor, também assim dispunha ( art. 29, II ), contrariando o Projeto de Lei do Senado 47/92, que repetia o DL 2300/86.

13  Cf. Licitações & Contratos Administrativos, 2a. edição, 1o. volume,  p. 137.

14  Destacam-se Savigny, Gmur, Caldara, Black, Papiniano, Trigo de Loureiro, Coelho da Rocha. Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 1957, pp. 172 a 174.

15  Cf. Revista do Ministério Público  do Distrito Federal e dos Territórios, Brasília, 1(2):321-343,jul./dez.1985.

16  Cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. AIDE EDITORA, 1A. edição, 1993,p. 255.

17  Cf. Manual Prático das Licitações, Saraiva, 1995, pp. 350/1.

18  Neste sentido, Diógenes Gasparini.