A concretização dos direitos fundamentais: vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações de trabalho

Resumo: Aborda os direitos fundamentais nas relações de trabalho, com o objetivo de verificar a possibilidade de sua imposição nas relações privadas, de forma a superar um direito do trabalho econômico-financeiro em busca da prevalência da dignidade da pessoa humana. Através de uma abordagem dialética, procura demonstrar a superação do modelo clássico de direito do trabalho, devido às transformações por que passa a sociedade contemporânea, para, frente à imposição dos direitos fundamentais aos particulares, possibilitar sua concretização nas relações de trabalho, a demonstrar a titularidade dos direitos fundamentais, sejam individuais ou sociais, pelos trabalhadores.

Introdução

O direito do trabalho surge no contexto da industrialização, procurando superar os graves abusos cometidos em nome do poder diretivo dos empregadores. Passa por uma expansão, com importantes conquistas de direitos, inclusive em nível constitucional, mas atreladas a paradigmas econômicos. O trabalho transformou-se e novas questões surgiram, especialmente no que se refere à necessidade de proteção à saúde e integridade física, psíquica e moral dos trabalhadores, tendo em vista a concretização do respeito à sua dignidade. Por essa razão, os direitos fundamentais devem ser impostos às relações privadas, especialmente nas relações de emprego, tendo em vista a pessoalidade e a subordinação do trabalhador.

O texto descreve o surgimento do direito do trabalho, sua consolidação e expansão; aborda o desenvolvimento do direito do trabalho brasileiro até seu posicionamento na Constituição; identifica os direitos trabalhistas como direitos humanos fundamentais, para, ao final, afirmar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas de trabalho.

Surgimento do direito do trabalho

O direito do trabalho é disciplina recente na história do direito, embora o trabalho seja anterior mesmo à noção de direito. O trabalho é inerente ao homem, pois é através dele que supre suas necessidades básicas. Mesmo na antiguidade, quando coleta e caça, o homem está exercendo um trabalho, embora por conta própria e para sua mínima subsistência.

A preocupação jurídica com o trabalho somente aparece quando este passa a ser desenvolvido em favor de outro (alter). Sua primeira manifestação aparece na escravidão que, sucedendo à antropofagia e à imolação (ALONSO OLEA, 1984, p. 66) dos homens feitos prisioneiros, representando, portanto, evolução, foi base da economia (ALONSO OLEA, 1984, p. 67-69) da Grécia, Roma e Egito, cerca de 3000 a 700 anos antes de Cristo (CAMINO, 2003, p. 147).

A superação da escravidão se dá com a servidão, quando o homem, espécie de acessório da terra (CATHARINO, 1981, p. 4), depende do senhor feudal, que, mediante pagamento de altos impostos (o que significava ceder grande parte da produção), o autoriza a cultivar a terra, pastorear pequenos animais e desenvolver atividades artesanais (CAMINO, 2003, p. 148). Embora o trabalho ainda não seja livre, debilita-se a relação de domínio e “[…] o escravo vai adquirindo a qualidade de pessoa, e, por conseguinte, a capacidade de ser sujeito de relações jurídicas […]” (ALONSO OLEA, 1984, p. 73). No mesmo sentido, “Os servos não eram livres, mas se diferenciavam dos escravos por não serem simples objeto de direitos” (CAMINO, 2003, p. 30). O servo, entretanto, submete-se não só ao poder econômico do senhor feudal, mas também ao seu poder político, seja submetendo-se à sua jurisdição civil e penal, incluindo-se confiscos e multas como penas para delitos, seja atendendo à convocação do senhor para a formação de exércitos (ALONSO OLEA, 1984, p. 91).

A necessidade de comercializar a produção agrícola, a busca de novos produtos e a fuga do jugo dos senhores feudais, fazem com que as cidades comecem a atrair populações formando novos conglomerados urbanos, denominados burgos, de onde emerge a burguesia (CAMINO, 2003, p. 31). Nas cidades desenvolvem-se as denominadas corporações de ofício. Neste regime, ainda que se note, no tocante à liberdade da pessoa, a evolução em relação à servidão, o artesão não pode exercer livremente sua profissão ou ofício. Necessita ingressar em uma corporação, “[…] grupo de produção, do tipo autoritário, com rígida hierarquia, no topo da qual estavam os mestres, os companheiros ou oficiais, no meio, e os aprendizes, no piso” (CATHARINO, 1981, p. 5). Este autoritarismo acaba por tornar os mestres opressores, os quais se “[…] aburguesaram, [e] os seus inferiores começaram a ser proletarizados.” (CATHARINO, 1981, p. 5). A partir dessa nova realidade, novos mercados são buscados, inicia-se a fase das grandes navegações e a disputa pelo domínio das colônias, bem como sua exploração em busca de matéria-prima para a indústria que se começa a formar na Europa.

Dois são os marcos deste período e fatores determinante do surgimento do direito do trabalho: a Revolução Francesa e a Revolução Industrial. A primeira representou enorme modificação no que se refere à concepção jurídica de trabalho. Baseada na idéia de liberdade de trabalho, as corporações de ofício foram extintas pela Lei Le Chapelier (NASCIMENTO, 2003, p. 27). A idéia de igualdade formal prevalece, de forma que sendo os homens livres e iguais, têm condição de negociar as cláusulas de suas relações de trabalho. Embora não seja neste momento histórico a criação do direito do trabalho, pois Nascimento (2003, p. 26) afirma que, ao contrário, a Revolução Francesa “[…] ensejou que se criassem mais evidentes as condições de sua necessidade”, a liberdade de contratar permite surgir a primeira regulação da relação de trabalho por meio da “locação de trabalho e de indústria”, presente em três artigos (1779 a 1781) do Código de Napoleão, de 1804 (CATHARINO, 1981, p. 8).

A pretensa igualdade jurídica, que resulta na ampla liberdade contratual e no princípio do pacta sunt servanda, tem por afirmação a não intervenção do Estado nas relações contratuais (lassez-faire) (SÜSSEKIND, 2002, p. 14), corolário mesmo da Revolução Francesa que representava o embate da burguesia industrial contra a monarquia absolutista, em busca do liberalismo econômico (FLORENZANO, 1995, p. 24-25).

Entretanto, a superioridade econômica e jurídica do locador de serviços, cuja palavra valia iuris et de iure (CATHARINO, 1981, p. 8), desfazia a idéia de igualdade das partes. Reproduz-se a exploração da força de trabalho, embora, agora, sob o signo da liberdade formal. Sob o ângulo social, portanto, a garantia de igualdade e liberdade não favorecia aqueles que mais necessitavam da proteção da lei, representando, fator de dominação e exploração, como bem aponta Süssekind (2002, p. 14), daquele que, para atender sua subsistência, se sujeita ao detentor do poder.

A situação agrava-se com os efeitos da Revolução Industrial, a qual gerou uma nova era na história do trabalho (C. FOHLEN, apud ALONSO OLEA, 1984, p. 159), desencadeada, especialmente, a partir do surgimento da máquina a vapor como fonte energética (MARTINS, 2005, p. 39). Com o surgimento do maquinismo, o homem fica relegado a um segundo plano na produção econômica. Segundo Moraes Filho e Moraes (1995, p. 75), “Com a máquina aumentava-se a produção e reduzia-se o braço operário, com desemprego e exploração da mão-de-obra feminina e infantil.”.

Com o uso intensivo da máquina os industriais puderam concentrar grandes massas humanas em grande locais de trabalho (MORAES FILHO e MORAES, 1995, p. 76). E, com a invenção do lampião a gás (ALONSO OLEA, 1984, p. 183) e, mais tarde, da eletricidade, conseguiram estender as jornadas de trabalho, que não mais se sujeitavam à luz natural, resultando em jornadas de 16 horas de trabalho (MARTINS, 2005, p. 40-41) ou mais.

Nasce a divisão do trabalho, com a divisão do processo produtivo em operações especializadas para aumentar a eficiência do trabalho e sua produtividade. Concentra-se o capital nas mãos dos industriais, sendo quase impossível a evolução social. Cresce a população operária urbana em contraste com a diminuição da população de trabalhadores rurais. Apresenta-se grande excedente de mão-de-obra (em razão da substituição do homem pela máquina e da emigração da população rural), considerado razão principal das más condições de trabalho (lei da oferta e da procura), notadas no intenso uso da mão-de-obra infantil, com jornadas de 14, 16 horas; no uso do truck-system como forma de remuneração; na insalubridade dos locais de trabalho e nos acidentes (ALONSO OLEA, 1984, p. 175-184).

O trabalho passa a ser o núcleo motor do processo produtivo (DELGADO, 2006, p. 86). A necessidade de mercados, a produção em série, a comercialização dos produtos dão azo ao desenvolvimento do capitalismo, que vai inserir o trabalho subordinado (livre, assalariado e por conta alheia) como fator de produção, necessário à própria manutenção do sistema, pois ao mesmo tempo é peça chave da produção e consumidor nos mercados que se vão surgindo.

Estão lançadas as bases que irão resultar na intervenção estatal nas relações de trabalho. O direito do trabalho é, portanto, fruto do capitalismo (DELGADO, 2006, p. 81), das reivindicações dos trabalhadores e da concessão do Estado, no intuito de por fim às greves, movimentos operários e conclamações sociais, surgidos do espírito de classe dos trabalhadores (CAMINO, 2003, p. 34) em reação à exploração desenfreada da força de trabalho ocasionada pelas condições de desenvolvimento da Revolução Industrial. As primeiras normas de direito do trabalho surgem justamente para limitar a jornada e restringir a exploração do trabalho de mulheres e crianças (MARTINS, 2005, p. 40-41; ALONSO OLEA, 1984, p. 201-204; MORAES FILHO e MORAES, 1995, p. 81-82), bem como garantir medidas mínimas de segurança no trabalho.

Expansão e consolidação do direito do trabalho: internacionalismo e constitucionalismo

A consolidação da nova disciplina se dá com a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A primeira guerra mundial destacou a força das organizações operárias (MORAES FILHO e MORAES, 1995, p. 79), especialmente por causa do esforço de guerra, que fez com que a indústria bélica tivesse grande desenvolvimento. Com o fim da guerra “Cria-se no Tratado de Versalhes a Organização Internacional do Trabalho, com a função precípua de estudar e promover a melhoria da condição dos trabalhadores no mundo” (MORAES FILHO e MORAES, 1995, p. 83). A OIT exerce função normativa, por meio das Convenções Internacionais do Trabalho, aprovadas nas Conferências Gerais, compostas pelas delegações dos países membros, formadas por dois representantes dos governos, um dos trabalhadores e um dos empresários. Verdadeiros tratados internacionais, as Convenções da OIT influenciaram o desenvolvimento das legislações trabalhistas modernas de todo o mundo (KÜMMEL, 2001, p. 79-83).

Assim, surge um direito do trabalho protetivo, que reconhece o desequilíbrio entre capital e trabalho, superando os dogmas da igualdade contratual e da autonomia da vontade, fruto do liberalismo da Revolução Francesa.

O novo direito aporta nas Constituições superando a mera declaração de direitos individuais, fruto da primeira geração de direitos fundamentais, inaugurando sua segunda geração (SCHÄFER, 2005, p. 14), com destaque para a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 (NASCIMENTO, 2003, p. 31-34). Denominado constitucionalismo social e ocupando a mais alta classe na hierarquia dos direitos, os direitos constitucionais trabalhistas passaram a ser considerados direitos fundamentais; a servir de freio às tendências desregulamentadoras do direito do trabalho; a estabelecer, pelo menos, o efeito mínimo de inibir os atos legislativos contrários às suas normas, revogando a legislação infraconstitucional que com a Constituição não se compatibilize; e, ainda, a garantir o exercício das ações constitucionais correspondentes (ERMIDA URIARTE, 1998, p. 73-77).

No Brasil, o início do desenvolvimento da legislação trabalhista nacional coincide com a criação da OIT, organização da qual o país é membro fundador. Em um primeiro momento histórico, nas três primeiras décadas do século XX, o país sofreu greves e pressões operárias que resultaram nas primeiras manifestações legislativas regulatórias das relações de trabalho, porém sem um caráter sistemático, mas pulverizadas e aplicáveis apenas a determinadas categorias de trabalhadores (ABREU, 2005, p. 28-31).

A legislação brasileira

O marco histórico da legislação trabalhista no Brasil, considerando seu atraso em relação às transformações por que passou a regulação das relações de trabalho nos países europeus e nos Estados Unidos, coincide com a ascensão de Getúlio Vargas ao poder em 1930, culminando com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, que passou a vigorar em 10 de novembro do mesmo ano.

Parcialmente inspirada no modelo de regulação das relações econômicas fascista da Itália de Mussolini, no que se refere às relações coletivas (ROMITA, 2001), embora a afirmação de Genro (1985, p. 30) de que a legislação brasileira seja fruto das lutas operárias internas e internacionais, a legislação trabalhista brasileira, em suas bases vigente até os dias de hoje, engendrou uma complexa equação arquitetada pelo poder executivo com os objetivos de adequar a inserção do país no cenário internacional, preparar as relações de trabalho internas para o processo de desenvolvimento da indústria nacional (a CLT aplica-se apenas aos trabalhadores urbanos do setor privado, conforme se vê de seu art. 7º), cooptar as massas trabalhadoras com a garantia de direitos, mas sem se indispor com o empresariado nacional e multinacional, por meio de certa inefetividade destes direitos (FRENCH, 2001, p. 10, 15-16).

Da forma como concebido o direito coletivo do trabalho e a organização das relações sindicais, fica claro o controle estatal sobre as relações de trabalho. Em primeiro lugar, a CLT define um amplo e detalhado conjunto de direitos individuais trabalhistas, que retira dos sindicatos, por absoluta falta de objeto, sua função principal: negociar condições de trabalho. A seguir um controle absoluto da criação e funcionamento dos sindicatos, mediante a autorização por meio da emissão da carta sindical (arts. 515 e 518 a 521, da CLT), e possibilidade de intervenção na sua organização (art. 528 da CLT).

De outro lado a legislação prevê uma estrutura confederativa, formada por sindicatos, federações e confederações (arts. 511 e 533 a 539, da CLT)[1], estas estabelecidas ao lado do poder federal, baseadas na idéia de unicidade sindical (art. 516 da CLT), ou seja, a existência de apenas um sindicato por categoria em cada base territorial, princípio até hoje presente na Constituição brasileira (art. 8º, II). Através da contribuição sindical obrigatória (art. 579 da CLT), antes denominada imposto sindical, dada sua natureza impositiva, os sindicatos sustentavam-se independentes da filiação dos integrantes da categoria, o que acaba por permitir o surgimento de um sindicalismo amorfo, sem funções definidas a serem exercidas.

Dessa forma, permitia-se ao Estado um amplo controle sobre as relações de produção, o que colaborou na industrialização do país sem sobressaltos. Tal era o dirigismo estatal das relações de trabalho que durante o regime militar a mesma estrutura permaneceu inalterada e foi utilizada pelos governos que se alternaram como modo de controle sobre trabalhadores e sindicatos (STÜRMER, 2007, p. 78).

O direito constitucional do trabalho brasileiro

No âmbito constitucional, o direito do trabalho somente vai aparecer pela primeira vez em uma constituição brasileira em 1934, em seu artigo 121, localizado no Título IV, Da Ordem Econômica e Social (CAVALCANTI; BECKER, 2004, p. 65-66). “No Brasil, a primeira Constituição a adotar, em seu texto, essa nova inspiração foi a de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores – 1824 e 1891 – como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego à concepção individualista dos direitos fundamentais.” (FERREIRA FILHO, 1999, p. 287). Seu texto, com ligeiras variações, repete-se nas constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969, respectivamente em seus artigos 137, 157, 158 e 165 (CAVALCANTI; BECKER, 2004, p. 101-102; 145-146; 199; 253).

A Constituição de 1988 vai representar uma reviravolta jurídica no tratamento das relações de trabalho, seja pela modificação parcial das autoritárias relações coletivas acima expostas, seja pelo novo status dos direitos trabalhistas. Ao mesmo tempo, figura a Constituição de 1988 atingida pelos ventos da flexibilização, seja quando permite a redução da jornada e a redução dos salários (art. 7º, incisos XIII e VI, respectivamente), seja quando extingue, definitivamente a estabilidade no emprego, estendendo o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) a todos os trabalhadores do setor privado (art. 7º, III).

No que se refere às relações coletivas, verifica-se que o Estado não mais pode exigir autorização para a criação de sindicatos (art. 8º, I), sendo vedada a interferência e a intervenção na organização sindical (art. 8º, I, in fine). Esta é uma conquista, das centrais sindicais que, surgidas acima do sistema confederativo imposto pela CLT, institucionalizaram-se “[…] de fato, como estruturas espontâneas na cúpula do movimento sindical, mas sem personalidade jurídica sindical, ou seja, sem as prerrogativas de negociação coletiva e representação.” (STÜRMER, 2007, p. 78)[2]. Entretanto, permaneceram a unicidade sindical (art. 8º, II) e a contribuição sindical obrigatória (art. 8º, IV, in fine).

Os direitos trabalhistas como direitos humanos fundamentais

A necessidade de superação da profunda desigualdade dos atores que compõem as relações de trabalho levou, como se viu, à criação do direito do trabalho, com a carga protetiva que ostenta em favor do hipossuficiente. O valor social atribuído ao trabalho faz com que direitos típicos desta relação privada, que envolve empregado e empregador, alcancem o status constitucional no Brasil, a partir de 1934. É em 1988, entretanto, que tais direitos alcançam o patamar de direitos fundamentais. Segundo Sarlet (2006-a, p. 91):

“Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional, positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal […]”

Da afirmação vislumbra-se que o autor classifica como fundamentais os direitos da pessoa positivados nas constituições, enquanto a expressão direitos humanos é reservada àqueles direitos previstos nos tratados internacionais. De fato, com suporte em Perez Luño, Sarlet (2006-a, p. 92, nota 198) afirma os direitos humanos na esfera internacional e os direitos fundamentais na esfera nacional, justificando a adoção desta diferenciação.

Os direitos sociais alcançaram um plano diferenciado das constituições anteriores, dentre os Direitos e Garantias Fundamentais (STÜRMER, 2007, p. 79). Deslocam-se os direitos dos trabalhadores da ordem econômica e social, como apareciam antes nas constituições, para o capítulo dos direitos e garantias fundamentais.

O legislador constituinte estabeleceu valor superior aos direitos aplicáveis às relações de trabalho. Isso se confirma em vários momentos da Constituição de 1988, desde seu preâmbulo (que prevê que os representantes do povo reúnem-se para “[…] instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais […]”), passando pelos fundamentos da República (art. 1º, IV: “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”) e pelos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, caput: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa […]”, inciso VII: “redução das desigualdades regionais e sociais;” e inciso VIII: “busca do pleno emprego;”).

Bonavides (2007, p. 560) afirma que através de uma acepção mais específica e normativa “[…]: direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.”. Tal argumento é corroborado pelas duas ordens de afirmações acima: a posição em que inseridos os direitos trabalhistas (capítulo dos direitos e garantias fundamentais); e o valor atribuído ao trabalho, como se vê dos artigos referidos.

Esta concepção apela para a indivisibilidade dos direitos humanos e fundamentais (LIMA JR., 1997, p. 159), superando o mito das gerações desses direitos. Admitir a percepção dos direitos humanos divididos em gerações, implica, em primeiro lugar, correr o risco de interpretar que uma geração sucede à outra, enquanto, na verdade, a uma se agrega a outra, formando um todo unitário (SCHÄFER, 2005, p. 63-67). De outro lado, considerar direitos de gerações diferentes faz com que se interprete que alguns são titulares dos direitos fundamentais de primeira geração (a exemplo do que dispõe o art. 5º da Constituição) e outros são titulares dos direitos de segunda geração (por exemplo, do art. 7º, da Constituição).

Portanto, necessária é a interpretação da unidade das “gerações” de direitos humanos (direitos da pessoa oriundos da esfera internacional) ou direitos fundamentais (reconhecidos positivamente por um estado). Dessa forma, os direitos trabalhistas não podem deixar de fazer parte de qualquer catálogo de direitos humanos[3] ou fundamentais.

Entretanto, quando se busca na doutrina a confirmação que os direitos trabalhistas do artigo 7º da Constituição são fundamentais, os autores revestem-se de paradigmas superados para infirmar esta constatação. Outrossim, é mais fácil confirmar que os direitos trabalhistas são verdadeiros direitos humanos do que encontrar autores brasileiros que reconheçam o traço de fundamentais aos direitos dos trabalhadores, o que é explicável, porque a) aqueles integram os sistemas internacionais de proteção, o que viabiliza encontrar a doutrina estrangeira que assim os reconheça; e b) a mesma doutrina retrógrada que não reconhece os direitos trabalhistas como fundamentais – e, portanto, objetos da proteção e extensão previstas nos arts. 5º, §§ 1º e 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição – não reconhece nos direitos humanos, porque previstos em normas internacionais, a mesma efetividade das normas constitucionais.

Apesar disso, forçoso é reconhecer a fundamentalidade dos direitos trabalhistas previstos na Constituição, a começar com Ingo Wolfgang Sarlet (2006-a, p. 97) que apresenta

“[…] a acolhida expressa dos direitos sociais na CF de 1988, no título relativo aos direitos fundamentais, apesar de registrados em outro capítulo, inserindo a nossa Carta na tradição que se firmou no constitucionalismo do segundo pós-guerra, mas que encontra suas origens mais remotas na Constituição mexicana de 1917 e, com particular relevo, na Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar).

Em várias outras passagens de sua obra, o autor reconhece expressamente a fundamentalidade dos direitos trabalhistas previstos na Constituição, em seus artigos 7º ao 11, afirmando que o Constituinte não estabeleceu distinção entre os direitos de liberdade e os direitos sociais e nem quis excluir do âmbito de aplicação do artigo 5º, § 1º, da Constituição os direitos políticos e de nacionalidade e os direitos sociais, “[…] cuja fundamentalidade – pelo menos no sentido formal – parece inquestionável.” (SARLET, 2006-a, p. 273). Nesse sentido, sustenta a aplicabilidade imediata “[…] de todos os direitos fundamentais constante do Catálogo (arts. 5º a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais.” (2006-a, p. 273-274).

Para José Afonso da Silva (2003, p. 304), a Constituição faz a integração harmônica entre todas as categorias de direitos fundamentais, não fazendo distinção entre direitos individuais e sociais. “De minha parte, sempre tomei a expressão direitos fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e, portanto, não apenas os entendi como matéria constitucional, mas como matéria constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana.” (2003, p. 304). Segundo o autor, a unidade dos direitos fundamentais é necessária na medida em que os direitos sociais “[…] valem como pressupostos de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.” (SILVA, 2003, p. 305).

Maurício Godinho Delgado (2006, p. 184), vai mais longe, com base na abertura do caput do artigo 7º da Constituição:

“Tais direitos fundamentais do trabalho também constam, evidentemente, da legislação heterônoma estatal, a qual completa o padrão mínimo de civilidade nas relações de poder e de riqueza inerentes à grande maioria do mercado laborativo próprio ao capitalismo (caput do art. 7º, CF/88).”

Sarlet (2006-a, p. 97) corrobora a afirmação de Delgado, asseverando que a regra do artigo 7º, caput, da Constituição, cujos incisos, na sua expressão, especificam os direitos fundamentais dos trabalhadores, constitui verdadeira clausula de abertura a outros direitos similares, sem restrição a sua origem.

“Aliás, na doutrina nacional já foi virtualmente pacificado o entendimento de que o rol dos direitos sociais (art. 6º) e o dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7º) são – a exemplo do art. 5º, § 2º, da CF – meramente exemplificativos, de tal sorte que ambos podem ser perfeitamente qualificados de cláusulas especiais de abertura.” (SARLET, 2006-a, p. 97).

Considerar os direitos trabalhistas previstos na Constituição de 1988 como direitos fundamentais alcança-lhes toda uma gama de garantias excepcionais.

É necessário, pois, superar as interpretações feitas, por exemplo, por Arion Sayão Romita (apud CATHARINO, 1995, p. 119), a propósito da Revisão Constitucional de 1993, quando afirma: “O que o art. 60, § 4º, protege é a intangibilidade do art. 5º, mas a providência não se estende ao disposto nos arts. 6º a 11. Estes podem ser, portanto, livremente alterados pela revisão constitucional de 1993.”.

Do contrário, é necessário perceber a opinião apresentada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (apud CATHARINO, 1995, p. 119), quando, reconhecendo ser “[…] forte o argumento de que, na tradição brasileira, ‘direitos e garantias individuais’ é expressão que abrange somente a liberdade clássica. Esses direitos não poderiam ser abolidos com a revisão. O mesmo não ocorreria com os direitos sociais.”, pondera, entretanto, não ser despropositado “[…] afirmar ser a expressão ‘direitos e garantias individuais’ equivalente a ‘direitos e garantias fundamentais’”, reconhecendo que “[…] certamente esta última interpretação parece mais condizente com o espírito da constituição em vigor, incontestavelmente uma ‘constituição social’ […]”.

No mesmo sentido, reconhece José Martins Catharino (1995, p. 121) a inclusão dos direitos sociais entre os fundamentais, afirmando ser “Vedada a revisão tendente a abolir os direitos constantes dos arts. 7º a 11.”, o que definitivamente inclui os direitos do art. 7º dentre os fundamentais. Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 86), além de incluir os direitos sociais dentre os fundamentais, aponta em suas conclusões o

“[…] equívoco de uma visão estritamente literal da disposição do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Carta Magna, e a necessidade de se lhe imprimir uma interpretação adequada e coerente com os critérios sistemático e teleológico, à luz dos princípios da unidade e da concordância prática, que são específicos da hermenêutica das normas constitucionais.”

Além da fundamentalidade dos direitos trabalhistas constitucionalmente previstos, a moderna doutrina tem classificado tais direitos como verdadeiros direitos humanos, conforme a concepção de Arnaldo Süssekind, Oscar Ermida Uriarte, Mario Elffman, Dalmo de Abreu Dallari e Mozart Victor Russomano (KÜMMEL, 2005, p. 224-225), dentre vários outros. Nesse sentido a lição de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano (2002, p. 11):

“Em uma sociedade na qual, cada vez mais, o homem vive do seu trabalho e a qual o acesso ao trabalho bem como o direito de exercê-lo constituem condições indispensáveis à dignidade e ao pleno desenvolvimento de sua personalidade, não há como excluir do conceito de direitos humanos os direitos fundamentais do trabalhador, tanto no plano individual quanto no plano coletivo das prerrogativas sindicais”. [grifo nosso].

Pode-se afirmar, portanto, que os direitos trabalhistas constitucionais são direitos humanos e fundamentais, pois, ao mesmo tempo, constam do catálogo dos tratados internacionais e são positivados pela norma constitucional.

Como conseqüência, pode-se afirmar que têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição); não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais (art. 5º, § 2º, da Constituição) – posições defendidas por Sarlet (2006-a, p. 272-274), fator determinante, pois admite as Convenções da OIT como verdadeiras normas constitucionais; são cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, da Constituição), como demonstrado acima – posição de Catharino (1995, p. 121); e tem eficácia não só contra o Estado, mas também contra terceiros ou particulares.

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas de trabalho

Além de reconhecer como fundamentais os direitos tipicamente trabalhistas (art. 7º, da Constituição), é necessário inserir no âmbito da discussão das relações trabalhistas a concretização dos direitos fundamentais (SARLET, 2006-a), sejam eles do âmbito das garantias individuais (art. 5º) ou dos direitos sociais (art. 7º), especialmente porque estes não têm dado conta da complexidade das relações de trabalho, limitando-se à concepção clássica do direito do trabalho, baseado no paradigma contratual-financeiro.

É necessário superar o paradigma econômico das relações de trabalho, que separa o sujeito trabalhador da sua força de trabalho (GEDIEL, 2006, p. 153-160), considerando esta objeto do contrato de trabalho, permitindo toda sorte de violações aos direitos fundamentais da pessoa, de modo a erigir como núcleo essencial a ser protegido a sua dignidade. A idéia de contrato tem permitido a reprodução da objetificação da relação de trabalho, legitimando-o quando garantida a autonomia da vontade. Essa concepção, entretanto, “[…] ao exercer sua função econômica, não operou a distribuição e nem garantiu a todos o acesso aos bens, senão permitiu a sua produção com extração de mais valia, mediante exploração do trabalho alheio destinado a assegurar o lucro a poucos.” (COUTINHO, 2006, p. 180). É preciso superar a mera idéia de proteção do direito do trabalho, garantindo aos trabalhadores o exercício dos direitos fundamentais (COUTINHO, 2006, p. 177), de qualquer espécie ou geração.

A regulação do contrato de trabalho deve ter como objetivo o cumprimento de sua função social (COUTINHO, 2006, p. 181), “[…] para que possa servir de instrumento de garantia da erradicação da pobreza via distribuição de renda, despatrimonialização do vínculo jurídico para preservação dos direitos fundamentais e, em especial, alocação da dignidade da pessoa humana como o fundamento axiológico de toda a produção jurídica que serve sobremaneira ao campo laboral”.

Portanto, é necessário olhar o direito do trabalho sob outro ponto de vista: o paradigma dos direitos fundamentais, retirando do mesmo seu caráter essencialmente patrimonialista, para garantir a promoção da dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho.

Para isso, é necessário assegurar que os direitos fundamentais, na sua dimensão unitária, que supera a idéia de gerações de direitos e a divisão estanque de direitos sociais e direitos de liberdade (SCHÄFER, 2005, p. 63), são oponíveis em relação aos particulares. Nesse sentido, fala-se de uma eficácia horizontal, ou privada, ou ainda em relação a terceiros, e que segundo Sarlet (2000, p. 155), “[…] deveria ser tratada sob o título ‘eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares’ ou mesmo ‘vinculação dos particulares aos direitos fundamentais’.”.

Facchini Neto (2006, p. 45-46) defende a efetividade dos direitos fundamentais, visto que a própria Constituição passou a tratar de temas classicamente afetos ao direito privado, passando a consagrar princípios e valores aplicáveis às relações entre particulares, concluindo que a Constituição deve ser aplicada diretamente às relações interprivadas. Diga-se de passagem que tal análise tem por objeto a constitucionalização do direito privado, mas essencialmente em relação ao direito civil. A busca pela concretização dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho, materializa sua razão de ser no reconhecimento da profunda desigualdade que se verifica entre os sujeitos dessas relações. Nesse sentido, é necessário “[…] relembrar que também entre dois sujeitos privados em situação de manifesta desigualdade (exercício de poder econômico social) nos deparamos com uma relação de cunho ‘vertical’” (SARLET, 2000, p. 155).

Embora não se elimine a autonomia privada dos particulares, o avanço dos direitos fundamentais sobre os direitos privados representa conquista política, social e jurídica da sociedade (MARQUES, 2005, p. 182), nem sempre compreendida nas relações de trabalho.

No âmbito internacional a imposição dos direitos humanos aos particulares é uma realidade, sendo “[…] frecuente encontrar en tratados de derechos humanos normas que establecen derechos cuyo sujeto passivo es un particular.”. Os exemplos são variados, e para ficar na seara trabalhista, basta citar o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (COURTIS, 2006, p. 408), bem como as próprias Convenções da OIT.

Deve-se entender que antes de trabalhador, este é pessoa. Se por um lado é destinatário das normas trabalhistas, o é também em relação a todos os direitos que representem a prevalência da dignidade humana.

A vinculação aos direitos fundamentais, entretanto, não é um caminho sem sobressaltos no âmbito trabalhista. No que se refere à doutrina tradicional, tal consideração, normalmente, não vem à baila, como se os direitos fundamentais do art. 5º, não se comunicassem com os direitos trabalhistas. Basta ver a “descoberta” de que, a partir do reconhecimento dos direitos da personalidade no Código Civil de 2002 (artigos 11 a 21), em um exercício de interpretação tradicional, por força do art. 8º, parágrafo único da CLT, estes passariam a aplicar-se aos trabalhadores (GUNTHER; ZORNIG, 2003. p. 46; MALLET, 2003, p. 56-57). Pensar assim é negar a eficácia dos direitos fundamentais junto às relações de trabalho, e que somente por operações de interpretação infraconstitucional se compreende que o trabalhador não deixa de ser pessoa quando está sob as ordens do empregador.

Do ponto de vista fático, o desrespeito aos direitos fundamentais nas relações de trabalho encontra guarida diuturna. Desde o grave desrespeito à liberdade individual (nem os direitos de “primeira geração” são fruídos por determinados grupos de trabalhadores) representado pela emergência do trabalho forçado ou em condições análogas a de escravo (SENTO-SÉ, 1999), pela violação da integridade psíquica do trabalhador, como se verifica no assédio moral (AGUIAR, 2005), passando por toda sorte de discriminação (BRITO FILHO, 2003), seja da mulher, dos portadores de necessidades especiais e outras minorias (NASCIMENTO, 2004), inclusive, e inacreditavelmente, estética (MARQUES, 2002), chegando à violação da intimidade (BACELLAR, 2003) e privacidade (LEWICKI, 2003) dos trabalhadores, proporcionada, especialmente, pelas “maravilhas tecnológicas” da vida moderna. Da mesma forma, a rápida evolução tecnológica tem destruído milhares de empregos (GONÇALVES, 2003, p. 109-128), deixando os trabalhadores sem poder de reação frente à exploração econômica.

A “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”, expressão de Sarlet (2000, p. 155), vai gerar, nas relações de trabalho, outra problemática: os direitos fundamentais não escolhem lado, mas são titularizados por trabalhadores e empregadores. Frente à frente direitos fundamentais, ocorre o fenômeno denominado colisão de direitos fundamentais, “[…] existente quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular […]” (SCHÄFER, 2001, p. 76-77).

A solução para a colisão de direitos fundamentais resulta na aplicação do princípio da ponderação de bens (SCHÄFER, 2001, p. 79-80). Bilhalva (2005, p 134-135) aponta a proporcionalidade para solver a colisão de bens tuteláveis, de forma a compreender em cada caso concreto o direito constitucional que prevalece, sem nunca, entretanto, ser suprimido.

Apesar da propalada superioridade dos direitos fundamentais, repousada na dignidade da pessoa humana, que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado (SARLET, 2006-b, p. 77), princípio que “[…] serve de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurídico” (SARLET, 2000, p. 80), verifica-se que mais se procura compreender que os direitos trabalhistas são verdadeiros direitos fundamentais, do que concretizar estes no âmbito das relações de trabalho.

Por essa razão, é necessária a virada proposta por este trabalho, no sentido de concretizar os direitos fundamentais nas relações de trabalho, exigindo, inclusive, a atuação do Estado (MATOS, 2006, p. 30), superando o paradigma contratual-econômico sobre o qual se debruça o conjunto de direitos dos trabalhadores.

Informações Sobre o Autor

Marcelo Barroso Kümmel

Mestre em Integração Latino-americana (UFSM) e Especialista em Direito do Trabalho (UNISINOS). Professor de Direito do Trabalho do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA) de Santa Maria. Integrante do Grupo de Pesquisa Teoria Jurídica no Novo Milênio, do Curso de Direito da UNIFRA. Analista Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.