Resumo: Este trabalho procura analisar a permissibilidade, aplicabilidade e constitucionalidade das modalidades de aquisição oriundas de organismos internacionais, mais especificamente do Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento – BIRD. A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Sendo assim, os Acordos de Empréstimo celebrados pelo Governo Federal com o BIRD, instrumentos que indicam que as normas de aquisição a serem utilizadas são as do organismo internacional, devem, necessariamente, obedecer aos princípios constitucionais da Administração Pública. De acordo com o acima exposto, o argumento apresentado é que, dentre as modalidades de aquisição oriundas do BIRD mais utilizadas no Brasil, quais sejam, a Licitação Pública Internacional, a Licitação Pública Nacional e o Shopping/Comparação de Preços, esta última é inconstitucional, uma vez que não obedece aos princípios constitucionais da impessoalidade e, principalmente, da publicidade, elencados no art. 37, caput, da Carta Magna.
Palavras-chave: Direito Administrativo, Direito Constitucional, Licitação, Princípios, Organismos Internacionais, Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento.
Abstract: The purpose of this paper is to analyze the permissibility, applicability, and constitutionality of the methods of procurement used by international organizations, specifically the International Bank for Reconstruction and Development – IBRD. The supremacy of constitutional norms and the presumption of constitutionality of laws and normative acts issued by government authorities mandate that, in the hermeneutic act of interpreting the normative system, preference be given to the interpretation that obeys the Federal Constitution. In this sense, the Loan Agreements signed by the Federal Government and the IBRD, which indicate that the rules for procurement should be the ones defined by the international organization, must follow the constitutional principles of Public Administration. Following this line of reasoning, the argument presented in this paper is the following: among the IBRD's methods of procurement commonly used in Brazil, that is, international competitive bidding, national competitive bidding, and shopping, the latter is unconstitutional, since it does not follow the constitutional principles of impersonality and publicity described in Article 37, caput, of the Federal Constitution.
Keywords: Administrative Law, Constitutional Law, Procurement, Principles, International Organizations, International Bank for Reconstruction and Development.
1. Introdução
Muitos estudos nacionais têm denotado a importância dos organismos multilaterais/internacionais na formulação e implementação da política externa brasileira nos últimos sessenta anos[1], vale dizer, após o término da Segunda Guerra Mundial. Em sua grande parte, os estudos relatam a importância que os organismos internacionais foram adquirindo desde a criação da Organização das Nações Unidas, em 1945, perpassando pelas décadas que se seguiram, e as contribuições que os foros multilaterais de discussões propiciaram para os países signatários.
Poucos estudos, por sua vez, destinam-se a analisar, com a importância que é devida, as especificidades jurídicas de cada organismo, como por exemplo, as modalidades de licitação e a aplicabilidade das mesmas nos países signatários. Obviamente, o foco de análise desloca-se do âmbito da elaboração/implementação da política externa para a aplicabilidade e permissibilidade das modalidades de licitação de cada organismo, fenômeno que até o presente momento carece de um estudo mais aprofundado. Dentre esses organismos que possuem legislação própria para a realização de licitações, destacam-se o Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento – BIRD ou Banco Mundial, e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD.
O Banco Mundial foi criado pouco antes do término da Segunda Guerra Mundial, na Convenção de Bretton Woods, em New Hampshire (EUA), com o objetivo inicial de prover auxílio aos países que estavam em situação delicada imediatamente após a deflagração mundial. Inicialmente, o Banco Mundial tinha como pressupostos prover a reconstrução sob o ponto de vista social, ecológico e humanitário.[2] Atualmente, entretanto, o Banco Mundial tem dado especial ênfase a questões que estejam mais intimamente relacionadas com a redução da pobreza e com o fortalecimento do processo de desenvolvimento em países de Terceiro Mundo. Importante salientar que o Brasil foi signatário de tal Convenção e que a promulgou por meio do Decreto n.º 21.177, de 27 de maio de 1946.
O Banco Mundial, atualmente, é uma das maiores fontes mundiais de assistência para o desenvolvimento, proporcionando cerca de US$ 30 bilhões por ano em empréstimos para os seus países clientes. No caso do Brasil, especificamente, o BIRD financia projetos em sete grandes áreas, somando cerca de 70 projetos aprovados ou em execução. As principais áreas de atuação no Brasil são: Educação, Saúde e Proteção Social; Pobreza Rural; Gestão de Recursos Hídricos; Meio Ambiente; e Desenvolvimento Urbano e Infra-estrutura.
O BIRD proporciona empréstimos e assistência para o desenvolvimento a países de rendas médias com bons antecedentes de crédito. Para a realização desses empréstimos, o BIRD levanta grande parte dos seus fundos através da venda de títulos nos mercados internacionais de capital. O poder de voto de cada país-membro está vinculado às suas subscrições de capital, que, por sua vez, estão baseadas no poder econômico relativo de cada país.
Para o financiamento das atividades nas áreas acima descritas, por sua vez, o Banco Mundial utiliza-se de Acordos de Empréstimo como o instrumento jurídico que vincula as duas partes no alcance das finalidades específicas de cada situação. A título ilustrativo, cite-se o Projeto Vigisus, que traz em seu bojo a Vigilância e o Controle de Doenças. Este Projeto, como qualquer um em que o Banco Mundial seja uma das partes financiadoras, é resultado de um Acordo de Empréstimo, no caso o 4394-BR, referente à primeira fase de execução do mesmo, com duração de quatro anos. Entretanto, como todo Projeto deve passar por uma estruturação inicial para depois se modernizar e consolidar-se, houve previsão de duração de doze anos para a execução do Projeto, sendo quatro anos para cada fase de execução, totalizando US$ 600 milhões.[3]
Sendo assim, a primeira fase, com início em 1999, estendeu-se até 2004, e a segunda fase, já com um novo Acordo de Empréstimo (7227-BR) assinado pelas duas partes interessadas, iniciou-se em 2005. Para cada fase, estipulou-se o montante de US$ 200 milhões, competindo US$ 100 milhões ao financiamento do Banco Mundial e US$ 100 milhões à contrapartida nacional.
Para a execução das atividades que visem a alcançar os objetivos previstos no Acordo de Empréstimo, os Projetos financiados com recursos do Banco Mundial utilizam normas licitatórias diversas das dispostas na Lei 8.666/93, contendo, neste diploma legal, inclusive, artigo permissivo para utilização das normas de organismos internacionais nos procedimentos de aquisição. Nesse sentido, diante dessa permissibilidade facultada aos organismos internacionais, o objetivo deste trabalho será analisar a constitucionalidade das modalidades de licitação do Banco Mundial mais utilizadas no Brasil, em face dos princípios constitucionais da Administração Pública.
Para o alcance desse objetivo, preliminarmente, será realizada uma análise acerca da permissibilidade das modalidades de licitação do Banco Mundial, bem como dos princípios que regem essas modalidades. Com o intuito de clarificar ainda mais este estudo, será realizado, ainda, um breve comentário acerca dos Princípios de Direito como fontes de Direito Administrativo.
Em um segundo momento, será dada atenção às modalidades de licitação do Banco Mundial, uma vez que os procedimentos utilizados são de pouco conhecimento no meio jurídico. Conforme visto, será dada ênfase às modalidades de licitação mais utilizadas no Brasil, quais sejam, a Licitação Pública Internacional, a Licitação Pública Nacional e o Shopping/Comparação de Preços. As aquisições e contratações inseridas no âmbito de empréstimos do Banco Mundial estão sujeitas às normas de licitação contidas nas Guidelines (diretrizes) deste organismo, especificadas nos Acordos de Empréstimo celebrados entre os Governos e o Banco. Tais normas são as diretrizes aplicadas a todos os países que implementam projetos financiados, total ou parcialmente, com recursos deste organismo.
Mais adiante serão analisados os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, tendo como objetivo principal explicá-los e verificar, em cada princípio, a função primordial de prevalência do interesse público sobre o interesse particular e, como não podia deixar de ser, a legalidade à qual os atos da Administração Pública estão submetidos. Esses dois princípios, portanto, sustentáculos da Administração Pública, estarão no cerne dos argumentos desenvolvidos.
Será dada ênfase, por via de conseqüência, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Obviamente, princípios matrizes da Constituição, como isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, não serão deixados de ser abordados, no entanto sua visão será complementar à dos outros princípios, haja vista que o cerne deste trabalho será analisar a constitucionalidade das modalidades de licitação do Banco Mundial vis-à-vis dos princípios constitucionais, enumerados no art. 37, caput.
Por derradeiro, será realizado o confronto entre as modalidades de licitação oriundas do Banco Mundial e os princípios constitucionais da Administração Pública, com a finalidade de observar se as modalidades de licitação estão em consonância com os princípios basilares que regem os atos emanados da Administração.
Buscar-se-á, portanto, contribuir para com a escassa literatura acerca da permissibilidade, aplicabilidade e constitucionalidade das modalidades de licitação oriundas de organismos internacionais no Brasil, mais especificamente das normas oriundas do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento.
2. O Banco Mundial e sua atuação no Brasil.
2.1. A permissibilidade e aplicabilidade das normas do Banco Mundial.
O Banco Mundial, para execução de atividades no Brasil, utiliza-se, como instrumento vinculante entre as partes, Acordos de Empréstimo devidamente aprovados pelo Congresso Nacional. Para a realização das atividades acima mencionadas, como por exemplo, aquisições de bens, realização de obras e contratação de consultorias, todavia, as normas licitatórias que devem ser obedecidas não são as contidas na Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, mas sim as normas de licitação próprias do Banco Mundial. A previsão para a utilização destas normas está contida em todos os Acordos de Empréstimo celebrados por este organismo e possui respaldo na própria Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, em seu art. 42, § 5º.
O referido artigo permite a utilização de modalidades de licitação decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, em que conste expressamente sua exigibilidade, sem fazer, todavia, menção aos princípios constitucionais da Administração Pública. Estes princípios, no entanto, são de fundamental importância no Direito Administrativo, calcados na moralidade administrativa, sendo, portanto, requisito de eficácia dos atos.
Segundo o art. 42, §5º, da Lei 8.666/93,
“para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior” [grifo nosso].
Nesse sentido, infere-se que, caso o Banco Mundial estipule, em determinado Acordo de Empréstimo celebrado com o Brasil, que as normas licitatórias para a aquisição de bens ou serviços sejam as suas, o Brasil, por força do artigo supracitado, deverá considerá-las como pertinentes e aplicáveis.
De acordo com Folgosi[4], a norma internacional pode ser interpretada de modo que não se comunica com o direito interno. Seriam, portanto, ordens paralelas, coexistindo independentemente uma da outra. Esta seria a teoria dualista, em que para que a norma internacional tenha validade no ordenamento jurídico interno deve haver um processo de recepção para se transformar em regra jurídica interna. Com a divergência de Kelsen à teoria dualista, surgiu a teoria monista, da ordem jurídica concêntrica, abrangendo tanto a norma interna como a internacional. Seria o direito uno, admitindo, inclusive o conflito entre a norma interna e internacional.[5]
Com a evolução da teoria monista, esta se desmembrou em monismo moderado e monismo internacionalista. Pelo monismo moderado há a primazia do direito interno, ou seja, prevalência da Constituição Federal. O monismo internacionalista, por sua vez, argumenta que em caso de conflito prevalece a norma internacional, sobrepujando a normas de direito interno. Este trabalho, por sua vez, utilizar-se-á do monismo moderado para se proceder às explicações acerca da constitucionalidade das modalidades de licitação do Banco Mundial em face dos princípios norteadores da Administração Pública.[6]
Como se percebe, os acordos do Brasil e de todos os países tomadores de empréstimo com o Banco Mundial são resultantes de um tratado internacional do qual tais países são signatários. No caso brasileiro, os Acordos de Empréstimo devem ser formalizados por agente capaz, tendo objeto lícito e forma prescrita, não sendo dispensada a manifestação do Congresso Nacional, por intermédio do Senado Federal, em face do disposto no art. 49, I da Carta Magna.
Este dispositivo determina ser de competência exclusiva do Congresso a aprovação de tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Além disso, a Constituição disciplina que, para operações externas de crédito, necessária se faz a autorização do Senado Federal para sua validação (art. 52, V, CF). Assim, por mandamento constitucional, os Acordos de Empréstimo, embora espécies de acordos executivos, devem, como condição de validade, submeter-se à aprovação do Senado Federal.
Para que o Acordo de Empréstimo celebrado possua eficácia plena no mundo jurídico, mutuário deverá obedecer a alguns requisitos. Trata-se das condições impostas pelo Banco para que o Acordo possua eficácia no mundo jurídico, como, por exemplo, a utilização das normas do órgão financiador para as licitações a serem realizadas no âmbito do Acordo de Empréstimo, afastando a aplicação da Lei 8.666/93. São, portanto, pressupostos previstos no próprio Acordo, assumindo, normalmente, a forma de condições suspensivas.
Ao abrigo dos argumentos acima arrolados, cumpridos todos os requisitos de eficácia, o Acordo de Empréstimo estará apto a produzir efeitos no mundo jurídico, recebido que é pelo ordenamento jurídico nacional.
2.1.1. Objetivos e Princípios das Normas do Banco Mundial – As Guidelines
Para a realização das licitações no âmbito do Banco Mundial, por faculdade do art. 42, §5º da Lei 8.666/93, este organismo editou duas categorias de diretrizes (Guidelines[7]), devendo ser aplicadas em projetos por ele financiados, conforme disposição de suas cláusulas nos Acordos de Empréstimo: para aquisição de bens e contratação de obras, bem como serviços a eles relacionados, tais como transporte, seguro, instalação, treinamentos etc. – Red Guidelines; e para contratação de consultores (empresas ou individuais) – Green Guidelines.[8]
A aplicabilidade das normas constantes nas Red Guidelines tem plena lógica, uma vez que, caso contrário, o Banco teria que se submeter às diversas legislações dos países signatários quando tivesse de realizar algum empréstimo. Nesse sentido, para evitar essas intempéries, o Banco exige o cumprimento de determinadas obrigações por parte do tomador de empréstimo, sendo habitual sua exigência no instrumento jurídico que vincula as partes, seja ele acordo, tratado, convenção ou qualquer instrumento congênere constante do art. 42, §5º da Lei 8.666/93.
As Red Guidelines procuram fomentar o comércio internacional, estimulando a realização de licitações de maior vulto para que possam ser convidados licitantes de outros países, vez que é um dos princípios das Nações Unidas intensificar as relações entre os seus países-membros. Nesse sentido, não se evidencia nenhuma discriminação contra a indústria nacional, pois esta compete em igualdade de condições, inclusive em outros países, sempre que as licitações forem para aplicação de recursos emprestados pelo Banco Mundial.[9]
Os procedimentos constantes nas diretrizes aplicam-se a todos os contratos de bens e obras financiados, total ou parcialmente, por empréstimos do Banco.[10] No entanto, nos contratos de bens e obras que não forem financiados por empréstimos do Banco, o mutuário pode adotar outros procedimentos de aquisição.
De acordo com as Red Guidelines, mesmo nesta hipótese, o Banco recomenda, todavia, que os procedimentos a serem utilizados atendam às obrigações do mutuário no sentido de que a implementação do projeto se dê com diligência e eficiência e que os bens e obras a serem adquiridos: (a) sejam de qualidade satisfatória e que sejam compatíveis com as características do projeto; (b) sejam oportunamente entregues ou finalizados; e (c) sejam oferecidos a preços que não afetem adversamente a viabilidade econômico-financeira do projeto.[11]
Nos casos de execução de atividades utilizando-se de recursos provenientes do Banco Mundial, caso não sejam aplicadas as modalidades de licitação pertinentes constantes das Red Guidelines, as despesas para com as licitações serão glosadas, fechando um imenso canal de financiamento para o Brasil, destinado basicamente a projetos de interesse eminentemente social.[12]
O Banco, para a implementação de um projeto que deva seguir as regras de aquisições previstas nas Red Guidelines, estabelece quatro princípios que são os alicerces de suas modalidades de licitação, quais sejam: (a) a necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto; (b) o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegíveis de países desenvolvidos e em desenvolvimento a oportunidade de competir para fornecimento de bens e obras financiados pelo Banco; (c) o interesse do Banco em estimular o desenvolvimento da construção civil e da indústria nacional do país mutuário; e (d) a importância da transparência no processo de aquisições.[13]
Para tanto, o Banco evidenciou que as necessidades e interesses acima relatados podem ser melhor atingidos por meio da Licitação Pública Internacional, modalidade que propicia a todos os possíveis licitantes elegíveis[14] o amplo e oportuno acesso às informações relativas às necessidades do mutuário, bem como igualdade de oportunidade para apresentar propostas para o fornecimento dos bens e obras pretendidos. Todavia, haverá casos em que a Licitação Pública Internacional, modalidade que será abordada com maior intensidade no próximo capítulo, não será o método de aquisição mais econômico e eficiente. Nesses casos, o Acordo de Empréstimo ou instrumento congênere que vincule as partes estipulará a adoção de outros métodos de aquisição.[15]
Cabe aqui ressaltar que as Guidelines sofrem revisões quando da necessidade observada pelo próprio Banco Mundial. A título ilustrativo, as Red Guidelines de 1995 foram revisadas em janeiro e agosto de 1996, em setembro de 1997, em janeiro de 1999 e em junho de 2004.
Os Projetos, representados pelo Governo Federal, por sua vez, durante a negociação do Acordo de Empréstimo junto ao Banco Mundial, devem utilizar-se da revisão em vigor no momento da fase de negociações, não prevalecendo assim, o princípio da lex posteriori derrogat legi priori, ou seja, de que a Lei posterior revoga a Lei anterior.
De acordo com as Red Guidelines, o objetivo das diretrizes é informar os executores de projetos financiados, total ou parcialmente, por empréstimo do Banco Mundial, a respeito das políticas que regem a aquisição de bens e contratação de obras e serviços necessários à implementação do Projeto.[16]
Ainda de acordo com Rosolea Folgosi, a validade das Guidelines repousa, pois, de forma direta, na referência estabelecida nos acordos de empréstimo firmados pelo Brasil. E de forma indireta – mas nem por isso menos importante –, na sua consonância com os princípios e normas constitucionais.[17]
De acordo com as Red Guidelines, compete ao mutuário a responsabilidade pela implementação do projeto e, por via de conseqüência, pela outorga e administração de contratos abarcados pelo empréstimo. Sendo assim, as atividades arroladas são de cunho eminentemente administrativo, pois ficam a cargo do mutuário, ou seja, da Administração Pública, a implementação do projeto. Ao Banco Mundial, por sua vez, cabe
“assegurar que o produto de qualquer empréstimo seja utilizado tão somente para os propósitos que motivaram a concessão do empréstimo, com a devida atenção às considerações de economia e eficiência e independentemente de influências ou considerações políticas ou não econômicas”[18].
Na análise da aplicabilidade das Guidelines, cabe citar o Parecer n.º 1413/CONJUR/MMA/99[19], de 8 de dezembro de 1999, que decide que a regra geral a ser aplicada nos Tratados ou Acordos internacionais é a que está disposta no parágrafo 5º do art. 42 da Lei n.º 8.666/93 e alterações posteriores.
De acordo com o exposto no parecer, há no parágrafo 5º do art. 42 da Lei n.º 8.666/93, alterada pela Lei n.º 9.648/98, o permissivo legal de se afastar a aplicabilidade da legislação brasileira e aplicar as normas específicas (Guidelines) do Banco Mundial, às quais se encontram em plena vigência, onde aos mutuários está previsto inserir modificações mínimas, previamente autorizadas pelo Banco. Verifica-se que, para a elaboração dos Tratados ou Acordos, há a previsão de etapas, tais como: negociação, assinatura, internalização e ratificação, onde o texto é levado ao Congresso Nacional, tramitando como Lei sem emendas. Quando o texto é aprovado pelo Congresso Nacional, significa dizer que o produto é exclusivo de elaboração jurídica, resultante da vontade conjugada de certo número de Estados, caracterizando-se por ser ato constitutivo de organização internacional, cuja tônica principal, além de autorizar o funcionamento e disciplinamento do crédito externo e interno, é também haver-lhe dado vida, sem que nenhum elemento material preexistisse ao ato jurídico criador.[20]
Em igual sintonia se encontra o Parecer n.º 100/PGF/PF/FUNASA/2005/BCG.[21] Segundo o parecer, não há impedimento para a utilização das normas do Banco Mundial na contratação de consultores desde que tais regras estejam em conformidade com os princípios que pautam os procedimentos licitatórios e os atos administrativos em geral, em especial os princípios do julgamento objetivo e da isonomia. Indo mais além, para dar total segurança ao procedimento licitatório, mister se faz que os procedimentos obedeçam objetivamente os princípios que regem a Administração Pública constantes do art. 37 da Carta Magna.[22]
Portanto, o art. 42, §5º, da Lei Federal n.º 8.666/93, com natureza de norma geral, respalda a aplicação das normas do Banco Mundial nas licitações promovidas no bojo dos projetos internos executados com recursos do referido Banco, ainda que parcialmente. Importante salientar também que, embora na referida norma haja um caráter facultativo da utilização das normas do organismo financiador, a adoção das normas do Banco se dá por força de previsão contratual.
Para as aquisições no âmbito de projetos com recursos provenientes de Acordo de Empréstimo, mister se faz que seja elaborada pelo Projeto uma lista dos bens que serão adquiridos na vigência do mesmo. Este documento, denominado de Plano de Aquisições, é parte da preparação do Projeto, devendo o mutuário prepará-lo antes das negociações do empréstimo e fornecer ao Banco para sua aprovação.[23]
No documento deverão constar dados básicos acerca das aquisições, bem como as modalidades que se presume serão utilizadas, baseadas nos valores dos bens a serem licitados. Nesse sentido, é pertinente constar “os contratos específicos para os bens, obras e/ou serviços necessários à execução do Projeto durante o período inicial de dezoito meses, os métodos propostos para a licitação de tais contratos e os respectivos procedimentos de revisão pelo Banco”[24].
O Banco deverá sempre ser comunicado quando houver qualquer modificação do Plano de Aquisições, uma vez que este é a espinha dorsal das aquisições, ou seja, tudo que será adquirido pelo Projeto deve estar em estrita consonância com o planejamento evidenciado no plano, sob risco da atividade ser glosada caso haja alguma divergência com o encaminhado ao organismo internacional.
2.1.3. Aquisição Viciada, Fraude e Corrupção
Área sensível no ramo do Direito Administrativo, as licitações podem envolver inúmeras situações de fraude e corrupção. Em um país que historicamente possui incidentes de corrupção na Administração Pública, restou como medida saneadora, e mesmo preventiva, a adoção de leis muitas vezes amarradas e que deixam o gestor público de mãos atadas frente a uma possível discricionariedade, deixando os trâmites licitatórios mais burocratizados e, por via de conseqüência, menos céleres e eficientes.[25] Todavia, como já mencionado acima, esta foi uma das medidas utilizadas para se tentar conter procedimentos licitatórios corruptos.
O Banco, ciente desta situação, editou em suas Guidelines algumas medidas assecuratórias para evitar tais práticas, haja vista que este organismo só financia atividades em países de Terceiro Mundo, onde os riscos de corrupção e fraude nos procedimentos licitatórios são mais recorrentes.
Nesse sentido, em primeiro lugar, o Banco não financia despesas relativas a bens e obras adquiridos em desacordo com os procedimentos ajustados no Acordo de Empréstimo e no Plano de Aquisições, sendo política deste organismo glosar a parcela do empréstimo correspondente aos bens e obras adquiridos em tais circunstâncias. Em segundo lugar, o Banco também exige de seus mutuários a observância do mais elevado padrão ético no decorrer da aquisição e da execução dos contratos, evitando quaisquer práticas de corrupção ou fraudulenta.[26]
No caso do Banco detectar essas mazelas, este se resguarda no direito de rejeitar a recomendação de adjudicação, cancelar a parcela do empréstimo alocada ao contrato e declarar a inexigibilidade da empresa, por prazo determinado ou não.[27] Além disso, é possível introduzir nos formulários de proposta para os interessados no certame que também será obedecida a legislação do mutuário referente à fraude e corrupção, a fim de dar maior credibilidade às atividades por ele financiadas.
2.2. Princípios como Fontes do Direito Administrativo
Nesse sentido, como este estudo irá se pautar na análise minuciosa dos princípios contidos no art. 37 da Constituição Federal, não basta que o gestor público considere as normas pertinentes e aplicáveis. É necessário ter o pleno discernimento acerca da possibilidade fática e jurídica da aplicabilidade destas normas, verificando a plausibilidade de sua utilização em face dos princípios constitucionais da Administração Pública.
De acordo com José Cretella Júnior, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência”[28]. Aos princípios cabem duas ações, de um modo geral: a primeira seria uma ação imediata, quando os princípios forem diretamente aplicáveis à determinada relação jurídica; uma segunda ação é a de natureza mediata, quando os princípios têm a finalidade de funcionar como critério de interpretação e integração.
Segundo Di Pietro,
“sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificada, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração”[29].
A Carta Magna de 1988, inovadora em relação às anteriores no que se refere à Administração Pública, regulamenta um capítulo específico para a organização da Administração Pública, determinando, em seu art. 37, que esta deverá obedecer, além dos diversos preceitos expressos, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, este último inserido pela Emenda Constitucional n.º 19, de 05/06/1998.
Os princípios básicos da Administração Pública estão consubstanciados em 12 regras, que devem ser observadas incessantemente pelo administrador, a fim de que proporcione aos súditos transparência e lisura dos atos administrativos. São eles, além dos cinco princípios supracitados, a razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Todavia, como este estudo será pautado pela análise sob os auspícios do art. 37, da Carta Magna, somente aos cinco primeiros princípios elucidados no parágrafo anterior é que será dada ênfase. Cabe ressaltar que, embora os demais princípios não sejam analisados nesse estudo, “os mesmos decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei Federal 9.784, de 29.1.99”[30].
Os princípios da Administração Pública consubstanciam as premissas básicas do regime jurídico administrativo, indicando o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. Nesse sentido, utilizando o argumento de Geraldo Ataliba, é necessário evidenciar-se uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação e eficácia condicionada pelos princípios. Estes princípios se harmonizam, assegurando plena coerência interna do sistema.[31] É claro, portanto, que os princípios, como fontes de interpretação e integração do ordenamento jurídico, servem de alicerces para o Direito Administrativo, não podendo haver norma ou regra de Lei que seja contrário ao disposto na Carta Magna no que se refere aos princípios que regem a Administração Pública.
Segundo a obra de Hely Lopes Meirelles, por meio desses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público, constituindo os fundamentos da ação administrativa, ou seja, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los, portanto, seria desvirtuar a gestão dos negócios públicos e esquecer o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.[32]
Ante o exposto, é possível compreender o significado do termo princípio, seguindo o ensinamento de Bandeira de Mello, da seguinte forma:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”[33].
A licitação, segundo ensinamento de Carlos Ayres Britto, “é processo ‘público’, na rigorosa acepção que toma a publicidade como princípio regente de toda a atividade administrativa”[34]. Deste argumento e do exposto anteriormente, é possível se inferir que, em se tratando da Administração Pública, as licitações internacionais, apesar de aberta a possibilidade de não utilização da Lei 8.666/93, deverão obedecer a todos os princípios que a regem. Nesse sentido, os cinco princípios constantes no artigo 37 da Carta Magna, e que serão mais aprofundados oportunamente, são fontes primordiais de interpretação do Direito Administrativo.
Completa, ainda, Bandeira de Mello, que
“violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”[35].
Em suma, os princípios de Direito Público contidos na Constituição são normas jurídicas, mas não se reduzindo única e exclusivamente a isso, pois enquanto uma norma é um marco legal dentro do qual existe uma certa liberdade (discricionariedade), o princípio, no dizer do argentino Augustín Gordillo, “tem substância integral”.[36]
3. Das modalidades de licitação do BIRD
As aquisições e contratações inseridas no âmbito de empréstimos do Banco Mundial, conforme visto no capítulo anterior, estarão sujeitas às normas de licitação contidas nas Red Guidelines deste organismo. Essas normas são as diretrizes aplicadas a todos os países que implementam projetos financiados com recursos deste organismo. Antes de proceder à análise de cada modalidade de licitação oriunda do organismo internacional, todavia, mister se faz ter o conhecimento de alguns conceitos importantes.
De acordo com os Acordos de Empréstimo celebrados entre os governos e o Banco Mundial, existem valores agregados para cada modalidade de licitação.[37] Ou seja, do valor acordado no empréstimo efetuado pelo Banco, um determinado montante está destinado à realização de licitações sob uma dada modalidade. A título ilustrativo, no Acordo de Empréstimo n.º 7227-BR, de 03 de novembro de 2004, dos US$ 200 milhões acordados, as aquisições sob a modalidade Shopping, que será detalhada oportunamente, não poderão ultrapassar a quantia global de US$ 4 milhões.[38]
Valor agregado, portanto, é o valor máximo fixado nos Acordos de Empréstimo para o emprego de determinado método de aquisição. Nesse sentido, caso se ultrapasse o valor estipulado no instrumento jurídico vinculante, o projeto deverá solicitar o Banco Mundial uma revisão dos valores, por meio de um aditivo, para que o mesmo permaneça sendo cumprido de maneira adequada, não apresentando vício de execução algum.
A divulgação das licitações realizadas no âmbito do Banco é essencial para garantir a ampla competição entre os interessados no certame, como ocorre nas licitações regidas pela Lei 8.666/93. Assim, mister se faz que os projetos e seus beneficiários preparem e divulguem, na forma e momento apropriados, os avisos de licitação, que podem ser de duas formas: aviso geral de licitação e aviso específico de licitação.
Ao início dos projetos e de cada ano de execução, as unidades de gerenciamento de cada projeto deverão elaborar e divulgar, por intermédio do Banco Mundial, o Aviso Geral de Licitação no United Nations Development Business, que é o Jornal das Nações Unidas para este tipo de atividade.[39]
Em se tratando do Aviso Específico de Licitação, o mesmo varia de projeto para projeto. Todavia, de um modo geral, o Aviso Específico é usado para a divulgação de todas as aquisições de bens, obras ou serviços, excetos os de consultoria, adquiridos por meio dos métodos de licitação que envolvem maiores volumes de recursos, quais sejam, a Licitação Pública Internacional e a Licitação Pública Nacional.[40]
3.1.3 Revisão pelo Banco Mundial das Decisões em Procedimentos Licitatórios
De acordo com as Red Guidelines, o Banco deverá revisar os arranjos de licitação propostos pelo Mutuário no Plano de Aquisições, visando a garantir adequação ao que estiver contido no Acordo de Empréstimo e nas diretrizes vermelhas. O Plano de Aquisições, como visto no capítulo anterior, deverá cobrir um período inicial de, no mínimo, 18 (dezoito) meses, devendo ser atualizado pelo mutuário anualmente ou conforme a necessidade, sempre cobrindo o período mínimo de 18 (dezoito) meses seguintes de implementação do projeto. Quaisquer revisões propostas ao Plano de Aquisições deverão ser enviadas ao Banco para sua aprovação prévia, caso contrário, o financiamento das atividades não elencadas não será efetivado.[41]
Em suma, o sistema de revisão dos documentos de aquisições de bens, obras e serviços (que não os de consultoria) visa, basicamente, a garantir que os recursos do empréstimo “sejam aplicados exclusivamente nas atividades do projeto e que as normas de aquisições sejam cumpridas de acordo com os limites e procedimentos especificados nos Acordos de Empréstimo”[42]. Este sistema de revisão do Banco pode se dar de duas formas, uma prévia e outra posterior.
A revisão prévia dar-se-á em todos os contratos em que o Banco seja financiador da atividade. Em caso de pré-qualificação, por exemplo, o mutuário deverá fornecer ao Banco a minuta dos documentos a serem utilizados, antes do lançamento do edital de pré-qualificação.[43]
Deve incluir, ainda, o texto do edital e o questionário de pré-qualificação, “a metodologia de avaliação, juntamente com a descrição dos procedimentos de divulgação a serem adotados, devendo introduzir tantas modificações em tais documentos quantas o Banco razoavelmente requerer”[44].
Um aspecto importante da revisão prévia diz respeito ao relatório de avaliação de solicitações de pré-qualificação. O mutuário, de acordo com as diretrizes do Banco, deverá submeter a sua análise o respectivo relatório de avaliação, a lista dos licitantes pré-qualificados propostos, os demonstrativos de suas qualificações, além das razões que justificaram a exclusão de qualquer candidato à pré-qualificação, antes da notificação dos candidatos a respeito da sua decisão.[45] Ainda, caso haja requisição por parte do organismo financiador, o mutuário deverá introduzir na referida lista adendos e modificações no atendimento às solicitações.
Como acontece na maioria dos projetos internacionais de execução interna, antes da expedição dos avisos de licitação, o mutuário deverá submeter à análise do Banco a minuta dos editais de licitação, incluindo o edital para apresentação de propostas, instruções aos licitantes (incluindo o edital para apresentação de propostas), instruções aos licitantes (incluindo os critérios de avaliação das propostas e da outorga de contrato), e as condições do contrato e especificações em caso de obras civis, fornecimento de bens, instalação de equipamento, etc., conforme o caso, juntamente com a descrição dos procedimentos de divulgação a serem utilizados na licitação.[46]
Após o recebimento e a respectiva avaliação das propostas, e antes da decisão final a respeito da outorga, deverá o mutuário, de acordo com as diretrizes do Banco, fornecer um relatório detalhado da avaliação e comparação das propostas recebidas, juntamente com as recomendações de outorga e outras informações que venham a ser razoavelmente solicitadas pelo Banco.[47] Na hipótese de o Banco concluir pela adequação, este emitirá sua não-objeção à recomendação de outorga do contrato, devendo o mutuário outorgá-lo somente após o recebimento desta não-objeção.[48] Importante salientar que, sem a prévia aprovação do Banco, os termos e condições do contrato não poderão diferir materialmente dos constantes do Edital de Licitação ou de pré-qualificação.[49]
Imediatamente após a assinatura do contrato e antes do primeiro pedido de saque de fundos da Conta de Empréstimo, deverá ser entregue ao Banco uma cópia do instrumento contratual. Além disso, todos os relatórios de avaliação serão acompanhados de um sumário de licitação em formulário fornecido pelo Banco. A descrição e o valor do contrato, juntamente com o nome e endereço do licitante vencedor, estão sujeitos à divulgação pelo Banco após o recebimento de cópia assinada do contrato.[50]
Nos casos de contratos sujeitos à revisão prévia, antes de conceder a prorrogação do prazo estipulado para a execução do contrato, bem como antes de ser ajustada ou determinada qualquer modificação ou dispensa de condições do mesmo que, em conjunto, representem aumento de mais de 15%, deverá o mutuário obter a não-objeção do Banco a respeito da prorrogação, modificação ou ordem de mudança[51].
O Mutuário, no que concerne a cada contrato não regido pela Revisão Prévia, deverá reter toda documentação respectiva durante a implementação do projeto até dois anos após a data de encerramento do Acordo de Empréstimo, para fins de fiscalização e auditoria conforme disposição das diretrizes.[52] Essa documentação inclui o original assinado do contrato, a análise das respectivas propostas e recomendações para outorga para exame pelo Banco ou seus consultores.[53] Caso seja solicitado, o mutuário também deverá fornecer tal documentação ao Banco para revisão a posteriori.
Todavia, caso o Banco determine que os bens, obras ou serviços não foram adquiridos de acordo com os procedimentos acordados, conforme estabelecido no Acordo de Empréstimo e melhor detalhado no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco, ou que o próprio contrato não seja compatível com tais procedimentos, ele poderá declarar a aquisição viciada, glosando a despesa, responsabilizando o gestor público e não financiando o projeto com este gasto.
3.2. Modalidades de Licitação do Banco Mundial
Dentre os métodos de aquisição mais utilizados pelos Projetos financiados com recursos do Banco Mundial[54], destacam-se a Licitação Pública Internacional (International Competitive Bidding – ICB), a Licitação Pública Nacional (National Competitive Bidding – NCB), o Shopping ou Comparação de Preços[55], e a Contratação Direta.
Além destes métodos mais utilizados no âmbito de execução de Projetos, existem outras modalidades licitatórias utilizadas pelo Banco, como a Aquisição junto às Agências das Nações Unidas, Aquisições em Empréstimos a Intermediários Financeiros, Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo Banco e Participação Comunitária em Licitações. Estes métodos, por sua vez, não serão analisados neste trabalho, uma vez que, como visto anteriormente, este estudo deter-se-á somente nas modalidades mais utilizadas no Brasil, quais sejam, a ICB, a NCB e o Shopping/Comparação de Preços.
3.2.1. Licitação Pública Internacional (ICB)
3.2.1.1 Visão Geral
De acordo com as diretrizes do Banco Mundial[56], o objetivo da Licitação Pública Internacional é propiciar a todos os possíveis licitantes elegíveis o amplo e oportuno acesso às informações relativas às necessidades do mutuário, bem como igualdade de oportunidade para apresentar propostas para o fornecimento dos bens e obras pretendidas.
A ICB é a modalidade que o Banco sugere para todas as licitações realizadas no âmbito de projetos. Somente em situações em que sua utilização não seja mais econômica e eficiente, como na aquisição de bens de prateleira ou em obras que não interessem a empresas internacionais, dada sua especificidade, é que outras modalidades de licitação devem ser utilizadas, como o Shopping e a NCB.[57]
Os valores limites para a utilização da ICB, os maiores dentre todas as modalidades utilizadas no âmbito de empréstimos do Banco Mundial, variam de projeto para projeto, taxativamente expressos nos respectivos Acordos de Empréstimo. Essa variação, como observada nas outras modalidades de licitação do Banco[58], é decorrente do risco de implementação de cada projeto. Nesse sentido, em projetos em que o risco de implementação seja elevado, os valores limites para a utilização da ICB para bens e serviço e para obras serão mais baixos.
De um modo geral, a ICB é o método de aquisição sugerido para aquisição de bens e serviços (exceto os de consultoria) de valor igual ou superior a US$ 350,000.00 (trezentos e cinqüenta mil dólares) e para a aquisição de obras de valor igual ou superior a US$ 5,000,000.00 (cinco milhões de dólares).[59]
Nas ICBs, conforme disposição das diretrizes, são obrigatórios a ampla divulgação internacional e nacional acerca do bem/serviço (que não o de consultoria)/obra a ser licitado, o uso de edital-padrão oriundo do próprio Banco Mundial, a utilização de um dos idiomas oficiais aceitos pelo Banco[60] e a outorga do contrato ao licitante que ofertar a proposta de menor preço avaliado. As fases desta modalidade de licitação, por sua vez, são a notificação e divulgação, bem como a conseqüente disponibilização dos editais de licitação, o recebimento e avaliação das propostas, a outorga do contrato e, por fim, a execução do mesmo. Cada um dos itens obrigatórios, bem como as fases desta modalidade de licitação, serão oportunamente desenvolvidos.
3.2.1.2. Divulgação e Publicidade
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a publicidade na Administração Pública é o princípio que exige a ampla divulgação dos atos por ela praticados.[61] Hely Lopes Meirelles, por sua vez, argumenta que a “publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público”[62], sendo, portanto, requisito de moralidade e eficácia dos atos emanados pela Administração Pública. O Banco Mundial, em consonância com o exposto acima, exige para a ICB a oportuna divulgação do certame, sendo, portanto, requisito essencial para que se propicie ampla participação dos interessados.
Conforme já visto anteriormente no ponto referente ao Aviso Geral de Licitações, em caso de projetos de execução nacional financiados total ou parcialmente com recursos do Banco, deverá o mutuário elaborar minuta de aviso e encaminhá-la ao Banco para que este providencie a devida publicação no United Nations Development Business. A título ilustrativo, as informações que constarão desse aviso são “informações acerca do mutuário, montante e objetivo do empréstimo, escopo das aquisições em ICB, nome, número de telefone e endereço da agência do mutuário”[63], tudo com o intuito de informar o eventual fornecedor.
Os editais que informam a abertura da licitação “deverão ser publicados como Avisos Específicos de Licitação em pelo menos um jornal de circulação nacional do país do mutuário (ou num Diário Oficial), além de publicação no UNDB”[64]. Os Editais de Licitação, ou simplesmente os instrumentos que levam ao conhecimento público a existência da licitação, fixam, segundo Hely Lopes Meirelles, “as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas”[65]. Esses documentos, embora possuam detalhamento e complexidade variados, de acordo com a natureza e dimensão do pacote proposto e do contrato, são o alicerce da licitação, pois neles estão inseridas as informações essenciais sobre o bem/serviço a ser licitado e sua publicidade torna-se essencial para o conhecimento dos eventuais interessados.
Conforme as Red Guidelines, os editais de licitação deverão ser redigidos de modo a
“permitir e estimular a competição internacional, descrevendo, com clareza e precisão, a obra a ser executada, sua localização, os bens a serem fornecidos, o local de entrega ou conclusão, os requisitos mínimos de desempenho, os requisitos de manutenção e garantia, bem como quaisquer outros termos e condições necessárias”[66].
A todos os licitantes interessados deverá ser dada a mesma informação, “sendo-lhes assegurada igualdade de oportunidades na obtenção de informações adicionais, no tempo adequado”[67]. Quando o contrato estiver sujeito à revisão prévia, como visto anteriormente, o mutuário deverá encaminhar ao Banco, física ou eletronicamente, cópia do mesmo, a fim de que possa emitir sua não-objeção e, por via de conseqüência, sua aceitação do certame.
Em suma, as especificações técnicas citadas no edital deverão, como de praxe do Banco, favorecer a competição da forma mais ampla e possível, alcançado a todos que porventura estejam interessados em participar da licitação e fomentando o intercâmbio comercial entre as nações.
3.2.1.3. Elaboração, Recebimento e Abertura das Propostas
De acordo com as Red Guidelines, o prazo para a elaboração e apresentação de propostas será fixado “levando-se em consideração as peculiaridades de cada projeto, bem como a magnitude e complexidade do contrato”[68]. A prática e o bom senso têm estipulado para uma ICB prazo não inferior a seis semanas, contado da data do aviso de licitação ou da disponibilização dos editais de licitação. Em caso de obras ou aquisições de bens que possuem uma certa complexidade, sugere-se prazo não inferior a doze semanas. Este prazo é mais dilatado, pois tem a finalidade de possibilitar aos potenciais licitantes fazerem estudos de mercado antes de apresentarem suas propostas.
Quanto à entrega das propostas pelos licitantes interessados, será permitida a mesma por correio ou em mãos. Com a crescente modernização dos projetos e com a utilização cada vez mais em massa de computadores e da internet, ultimamente tem sido possibilitado o uso de sistemas eletrônicos que permitam aos licitantes enviar propostas por meio eletrônico. Para tanto, todavia, o Banco exige que o “sistema seja seguro, mantenha a confidencialidade e autenticidade das propostas enviadas, use um sistema de assinatura eletrônica ou equivalente para manter os licitantes vinculados a sua proposta”[69]. Importante salientar, neste ínterim, que o edital de licitação fixará o prazo e o lugar para entrega das propostas.
Após devidamente encaminhada, a proposta deverá ser aberta em local, dia e horário estipulados no edital. O mutuário abrirá todas as propostas de acordo com o estipulado no edital, em sessão pública, abrindo possibilidade aos licitantes ou seus representantes se fazerem presentes. Cumpre informar que, após a abertura das propostas, qualquer informação relativa a exame, esclarecimento e avaliação das propostas, “bem como informação relativa a recomendações de outorga do contrato só serão fornecidas aos licitantes e a terceiros não envolvidos oficialmente nesse processo de avaliação das propostas após a publicação da outorga do contrato”[70].
3.2.1.4. Preferências Nacionais
Como o próprio nome já informa, em determinados casos, com a prévia autorização do Banco, poderá o mutuário conceder margem de preferência para as propostas que ofereçam certos bens que sejam fabricados no país do mutuário. Cumpre salientar que essa preferência só é válida quando comparada com bens similares de fabricação no exterior.
Com o intuito de dar legalidade ao ato, os editais de licitação deverão prever taxativamente quaisquer preferências a serem concedidas a bens de fabricação nacional, “bem como a informação necessária para estabelecer a elegibilidade da proposta para se beneficiar da preferência”[71].
3.2.1.5. Outorga e Execução do Contrato
O mutuário deverá outorgar o objeto do contrato ao licitante que venha a satisfazer os padrões apropriados de capacidade e recursos, e cuja oferta tenha sido julgada como plenamente adequada aos termos do instrumento vinculante (edital de licitação) e como a que ofereceu o menor preço avaliado.
Com o intuito de fornecer credibilidade, transparência e publicidade, no prazo de duas semanas do recebimento de não-objeção do Banco à recomendação de outorga do contrato, o mutuário deverá identificar no UNDB os resultados, identificando a proposta vencedora de menor preço avaliado. Após esse trâmite de verificação por parte do Banco Mundial, autorizando a outorga do objeto do contrato, o licitante vencedor estará apto a executá-lo.[72]
3.2.2. Licitação Pública Nacional (NCB)
De acordo com as Red Guidelines, a Licitação Pública Nacional é o procedimento licitatório do Banco Mundial normalmente utilizado para licitações públicas no país do mutuário, “podendo ser a forma mais apropriada de aquisição de bens ou obras que, por sua natureza ou escopo, não atraiam o interesse de licitantes estrangeiros”[73], como no caso das ICBs.
Para que a NCB seja admitida em aquisições em que o Banco Mundial seja o organismo financiador, os procedimentos devem, necessariamente, ser submetidos à revisão e modificação por parte do BIRD para que este emita sua não-objeção nestas aquisições. Em geral, o Banco solicita que sejam encaminhadas a ele os primeiros editais de NCBs para que se possa verificar se os procedimentos formais se encontram em conformidade com o estabelecido no Acordo de Empréstimo. Com esta conduta, há obediência aos princípios elencados no primeiro capítulo, como eficiência, economia e transparência, evitando aquisições viciadas, fraude e corrupção, e possibilitando a correta adequação com relação ao Plano de Aquisições.
3.2.2.1Valores para utilização da NCB
Da mesma forma do evidenciado com relação às ICBs, as NCBs também possuem um limite para que a licitação seja utilizada com os procedimentos desta modalidade. De um modo geral, no âmbito brasileiro, as NCBs são utilizadas para aquisição de bens ou serviços (exceto os de consultoria) de valor igual ou superior a US$ 100 mil (cem mil dólares) e igual ou inferior a US$ 350 mil (trezentos e cinqüenta mil dólares). Em caso de obras, as NCBs são utilizadas para aquisição de obras de valor superior a US$ 350 mil (trezentos e cinqüenta mil dólares) e inferior a US$ 5 milhões (cinco milhões de dólares).[74]
Como também visto para as ICBs, em uma NCB são obrigatórias a ampla divulgação, evidenciada pela publicação de edital em jornais de grande circulação no país ou em Diário Oficial, uso de edital-padrão, apresentação dos primeiros editais para revisão e, se for o caso, aprovação pelo Banco Mundial.[75]
Diferentemente dos procedimentos da ICB, não há a necessidade da utilização de um dos idiomas oficiais do Banco Mundial, quais sejam, o inglês, o espanhol e o francês. Neste caso, o idioma português pode ser utilizado sem nenhum óbice. Além disso, as propostas poderão ser expressas em reais (R$).[76]
De um modo geral, as fases de uma NCB são muitos semelhantes às verificadas em uma ICB. Nesse sentido, as fases são:
3.2.2.2. Aviso Específico de Licitação e Disponibilização dos Editais de Licitação
Estes dois momentos são fundamentais para o início de uma licitação. É por meio deles que os licitantes interessados tomam ciência da existência do certame e, a partir de então, põem-se a elaborar uma proposta e encaminhar ao Projeto de acordo com as suas necessidades e possibilidade. É neste momento, portanto, em que o princípio da publicidade é melhor visualizado, pois há a publicação do edital em jornais de grande circulação, a fim de que seja alcançado o objetivo licitatório do Projeto.[77]
A publicidade de uma NCB pode limitar-se à imprensa nacional, como jornais de grande circulação ou Diário Oficial, ou website de acesso livre e aberto. Em referência aos editais, estes deverão conter informações claras e precisas sobre como as propostas devem ser enviadas, como os preços devem ser oferecidos e o lugar e a data para envio das propostas.[78]
3.2.2.3. Recebimento das Propostas
Diferentemente do que se é observado nos casos de ICBs, em que, de um modo geral, o recebimento das propostas ocorrerá 6 (seis) semanas depois da divulgação do Aviso Específico de Licitação, no caso da NCB, que por sua natureza envolve um montante de recurso menor que o da ICB e que não atrai eventuais licitantes internacionais, o prazo razoável para o recebimento das propostas, de um modo geral, ocorrerá 4 (quatro) semanas após a divulgação do Aviso Específico de Licitação.[79]
3.2.2.4. Avaliação das Propostas e Escolha do Menor Preço Avaliado
De acordo com a ICB, os métodos de avaliação de propostas devem ser objetivos e informados a todos os licitantes no Edital, não sendo adotados arbitrariamente. Os procedimentos deverão incluir abertura pública das propostas, publicação dos resultados da avaliação e da outorga do contrato e as regras para os licitantes protestarem. Em caso de interesse de empresas estrangeiras em participar do certame, deverá ser-lhes permitido. Após a avaliação das propostas já se está apto a outorgar, executar e cumprir o contrato.[80]
3.2.2.5. Informações Adicionais
A NCB, como visto anteriormente, pode ser a modalidade de licitação mais apropriada quando não for esperado o interesse de licitantes estrangeiros em quatro situações principais[81], quais sejam:
a) quando os valores do contrato são reduzidos, saindo, dessa forma, dos limites de uma ICB e desestimulando, por via de conseqüência, o licitante estrangeiro;
b) quando as obras se encontrarem geograficamente dispersas ou mesmo esparsas no tempo, onerando ainda mais a presença de um licitante estrangeiro;
c) quando as obras implicarem a utilização de mão-de-obra intensiva e;
d) quando os bens e obras forem disponíveis no local a preços inferiores aos oferecidos no mercado internacional.
3.2.3. Shopping – Comparação de Preços[82]
De acordo com as Red Guidelines,
“o Shopping é o método de aquisição baseado na comparação de cotações de preços obtidas de diversos fornecedores (no caso de bens) ou de vários empreiteiros (no caso de obras civis), num mínimo de três, objetivando assegurar preços competitivos, constituindo-se o método apropriado para aquisição de bens imediatamente disponíveis em prateleira ou de produtos de especificação padronizada ou obras vivis simples de pequeno valor”[83].
O Shopping tem como objetivo ser uma modalidade de licitação simples e célere. Não é um método que preze exacerbadamente pela competitividade, podendo, portanto, haver situações de abuso, a menos que seja observado todo procedimento recomendado pelo Banco, além de observar o mínimo de formalidade processual. Nesses quesitos, importante papel é desempenhado pelos órgãos de auditoria, fiscalizando os procedimentos e a utilização da norma especial.
O Shopping é apropriado para licitações de pequenos valores, para aquisições de “bens de prateleira”, comuns às atividades dos projetos. É recomendada a utilização do Shopping porque, nesses casos, o uso de um método mais competitivo e demorado não seria ideal, levando-se em conta a necessidade, a celeridade e o custo-benefício.
É o método apropriado para situações emergenciais nos projetos, operações que requeiram certa urgência, incluindo a manutenção de serviços vitais ao funcionamento dos serviços atinentes ao Projeto, como bens, serviços de comunicação, etc. Esses contratos emergenciais podem envolver uma ou muitas atividades relacionadas ao fornecimento de bens, instalações e serviços de obras. Neste caso de pequenas obras ou fornecimentos que envolvam um serviço de instalação mais complexo, o termo Shopping não é utilizado, mas sim a “comparação de preços”.
Devido ao risco de abusos neste tipo de procedimento licitatório, o uso deste método é restrito a casos que sejam devidamente justificados. Como é um método célere e pouco competitivo, não se deve fracionar as licitações para que possam se encaixar nos limites financeiros do uso do Shopping, uma vez que, caso essa conduta seja evidenciada, o Banco Mundial poderá declarar misprocurement, ou erro de aquisição, e glosar a despesa realizada, responsabilizando o ordenador da despesa pela irregularidade.[84]
Quando a natureza das especificações for complexa ou o tipo de licitação requerer um sistema de avaliação elaborado e detalhado (como eficiência e datas de entrega) que necessite uma documentação substancial e formalizada, é recomendada outra modalidade de licitação que não o Shopping. O Shopping não é apropriado para estes casos, porque é um método que não deve requerer documentações complexas ou todas as formalidades de um processo licitatório.
3.2.3.2. Limites para utilização do Shopping
Geralmente, os limites para o Shopping para bens não excedem US$ 100,000.00 (cem mil dólares), equivalente para projetos de pequeno risco de implementação. Todavia, este valor pode ser menor quando o risco de implementação seja médio ou alto, de acordo com as experiências de equipe de licitação do Banco Mundial. Em caso de pequenas obras, a Comparação de Cotação geralmente não deve ultrapassar os US$ 350,000.00 (trezentos e cinqüenta mil dólares).[85]
O Acordo de Empréstimo estabelece o limite para o qual o Shopping poderá ser utilizado, além do valor máximo agregado para esta modalidade de licitação. Caso esse valor agregado seja ultrapassado, poderá ser feito um aditivo ao Acordo de Empréstimo, caso contrário, as licitações que ultrapassarem ente montante serão glosadas pelo organismo.
3.2.3.3. Solicitação de Cotação
As solicitações de cotação de preços indicarão a descrição e a quantidade de bens ou especificação das obras, bem como a data e lugar previstos para entrega ou conclusão. O projeto pode solicitar cotações por fax, telex, e-mail. Os pedidos de cotação incluem a descrição e quantidade dos bens, bem como dados referentes à data e local de entrega dos respectivos bens e serviços. Os pedidos de cotação devem indicar a data à qual as cotações serão necessárias, ou seja, até quando o Projeto irá receber as propostas.
Os fornecedores, por sua vez, deverão submeter suas propostas de maneira escrita, ou seja, por fax, telex, carta ou e-mail (desde que contenham data e horário de recebimento pelo Projeto). Não há exigência de audiência pública para abertura das propostas; ao contrário, o Banco não recomenda que se publicize a licitação. Normalmente, o período para que se realize um Shopping varia de uma a duas semanas, sendo alargado em casos em que não houve a cotação de no mínimo três propostas válidas. Nesse caso, o Projeto pode dilatar o prazo em mais três ou quatro dias, de acordo com a necessidade para que novas solicitações de cotação sejam enviadas aos fornecedores.
De acordo com diretrizes do Banco Mundial, o mutuário deve certificar-se que os fornecedores aos quais as propostas estão sendo encaminhas têm boa reputação e estão bem estabelecidas no mercado, e se são fornecedores de bens e serviços (que não os de consultoria) em suas atividades rotineiras. No caso de o Projeto receber propostas de fornecedores que não foram convidados a cotar, aquele deverá aceitar as cotações desde que os bens e serviços a serem prestados façam parte das atividades rotineiras do fornecedor.
A instituição que realizará a licitação deverá obter e comparar pelo menos três propostas para que se possa ser estabelecido preços razoáveis para a demanda solicitada. A comparação de duas propostas é justificada somente quando há evidência satisfatória para o Banco de que há apenas as duas cotações no mercado, não existindo um terceiro fornecedor para cotar. Além disso, é possível que nem todos os licitantes cotem no processo. Para evitar essa situação, é extremamente recomendável que o Projeto solicite cotação de mais de três fornecedores.
Em um Shopping, o comprador nunca deve divulgar em diários oficiais, jornais ou outros meios, nem mesmo afixar divulgação no quadro interno de avisos, tampouco fazer reunião pública de recebimento ou abertura de propostas.
3.2.3.4. Comparação de Cotações, Avaliação e Moeda de Pagamento
Após o recebimento das propostas pelo Projeto, este faz a comparação dos preços de acordo com a especificação feita na solicitação de cotação, vencendo aquele fornecedor que apresentar o preço mais baixo ao Projeto. Em casos de urgência e relevância, todavia, pode ser declarado vencedor aquele que não apresentou o menor preço, desde que a entrega ou disponibilidade do bem licitado seja mais rápida que à do fornecedor que apresentou a menor proposta.
O projeto deve, após a comparação dos preços, documentar sua decisão juntamente com a memória de cálculo que declarou o vencedor para que posteriormente o Banco possa, em caso de necessidade, realizar auditoria in loco nos projetos. A avaliação das cotações observará os mesmos princípios de uma licitação aberta. Os termos da proposta serão incorporados à ordem de compra ou contrato simplificado.
Quanto ao pagamento, o Banco aceita qualquer moeda de pagamento, desde que seja dos países membros dessa organização. Devido ao pequeno valor agregado na realização do Shopping e à natureza dos contratos, o Banco realiza, em sua grande maioria, apenas a revisão posterior, diferentemente do observado nas ICBs e NCBs, em que há revisão prévia.
Princípio, como afirmado anteriormente, é mandamento nuclear de um sistema, compondo o espírito da norma e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.[86] Nesse sentido, para que o ato administrativo esteja de acordo com o disposto na Carta Magna, faz-se necessária que a obediência aos princípios seja completa, uma vez que é exigência constitucional essa sujeição.
Dar-se-á destaque aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, constantes do art. 37, caput, CF. A isonomia, razoabilidade e proporcionalidade não serão deixadas de ser abordados. No entanto a visão dos demais princípios será complementar, uma vez que o cerne deste trabalho será analisar a constitucionalidade das modalidades de licitação do Banco Mundial em face dos princípios constitucionais elencados no art. 37, caput.
A Carta Magna de 1988 inovou o tema referente à Administração Pública e consolidou a sua constitucionalização, estabelecendo a principiologia que há muito domina o seu regime jurídico.
Como já dito anteriormente, princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes, ou seja, são os alicerces da Ciência. Por definição, princípio é mandamento nuclear de um sistema, base dele, ou seja, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo.[87]
Por princípio constitucional, por sua vez, “deve-se entender a diretriz, a determinação do norte magnético da Constituição e, assim sendo, a agressão de um princípio constitucional é muito mais grave que a agressão de uma simples regra constitucional”[88].
De acordo com a obra de Hely Lopes Meirelles, os princípios básicos da Administração Pública estão consubstanciados “em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador”[89], quais sejam, a legalidade, a moralidade, a impessoalidade ou finalidade, a publicidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, a ampla defesa, o contraditório, a segurança jurídica, a motivação e a supremacia do interesse público. Este último seria o princípio norteador da atividade pública, haja vista que qualquer ato da Administração Pública deve estar obrigatoriamente subordinado ao interesse geral. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro argumenta que:
“os dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo – liberdade do indivíduo autoridade da Administração – são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do Direito Administrativo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais”[90].
Os cinco primeiros princípios citados acima estão expressa e taxativamente enumerados no art. 37, caput, da Carta Magna, sendo, portanto, os princípios constitucionais da Administração Pública. Nesse sentido, todos os atos emanados do Poder Público deverão, necessária e obrigatoriamente, obedecer a estes cinco princípios, salvo exceções de índole sigilosa. De acordo com Meirelles, estes princípios constituem “os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais”[91].
A cada um destes princípios será dada atenção especial, pois, como visto anteriormente, no capítulo posterior buscar-se-á observar se as modalidades de licitação utilizadas no âmbito de empréstimos do Banco Mundial obedecem a esses princípios.
4.2. Princípios Constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput, CF)
4.2.1. Princípio da Legalidade
Este princípio constitui uma das principais garantias de respeito aos interesses individuais, uma vez que a Lei, além de definir, estabelece os parâmetros de atuação administrativa. Nesse sentido, de acordo com Meirelles, a Legalidade, como principio de Administração,
“significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”[92].
Assim, o Administrador somente poderá fazer o que de fato estiver taxativa e expressamente autorizado na Lei e nos demais instrumentos normativos, fazendo com que não exista incidência de vontade subjetiva do administrador, visto que, na esfera da Administração Pública, só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza, diferentemente do âmbito particular, em que é possível fazer o que a lei e a moral não proíbem. Nesta última esfera predomina o princípio da autonomia da vontade, princípio este em que é dado ao indivíduo fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem, devendo ser limitado apenas pela Lei. O administrador público está, portanto, diretamente vinculado à supremacia do interesse público sobre o particular, pois vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. A máxima expressão do princípio da legalidade seria a afirmação de que deve prevalecer o rule of law, not of men, ou seja, a supremacia de Lei sobre a vontade individual do administrador.
Para Bandeira de Mello, este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo, vez que “contrapõe-se visceralmente a quaisquer tendência de exacerbação personalista dos governantes”[93]. Citando Renato Alessi[94], Bandeira de Mello argumenta que o princípio da legalidade é fruto da submissão do Estado à Lei, ou seja, “a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da Lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares”[95].
De acordo com Meirelles, “as leis administrativas são de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos nem por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários”[96], pois essas Leis ou atos normativos contêm não apenas um mandamento, mas um poder-dever inafastável pelo agente público. Obviamente é um poder-dever que deve ser usado em beneficio da comunidade, não podendo ser renunciado ou descumprido pelo agente público sem ofensa ao bem comum, que é o objetivo supremo da atividade administrativa.
Desse modo, mister se faz trazer à tona alguns ensinamentos de Meirelles, quando este elucida que apenas cumprir a Lei no auge de sua frieza textual não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. Por isso, segundo o autor, a Administração deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais.[97]
Especificamente no que concerne à licitação, o princípio da legalidade é de fundamental importância, pois constitui a base para um procedimento vinculado à Lei, ou seja, todas as fases de uma licitação deverão estar disciplinadas em Lei. No caso brasileiro, como já é de conhecimento, a Lei que rege as licitações públicas é a 8.666/93. Todavia, como já visto no capítulo primeiro e será novamente abordado no capítulo posterior, há na própria Lei 8.666/93, em seu art. 42, §5º, faculdade de utilização de normas externas nos casos de financiamento total ou parcial de atividades internas como recursos oriundos de acordos, tratados ou convenções internacionais, desde que o ente financiador expressamente exija que suas modalidades sejam as aplicadas. Nesse sentido, embora não sejam utilizados os procedimentos constantes na referida Lei, a legalidade está presente, pois há previsão expressa de utilização de outra norma diferente da Lei nacional.
Seguindo o argumento de Meirelles, o princípio da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade, “o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal, e o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”[98].
Esse princípio, em conformidade com o argumentado por Alexandre de Moraes[99], completa a idéia de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação de vontade estatal, e as realizações administrativo-governamentais não são do agente que as fez, mas sim da entidade pública em nome da qual atuou. Não deve, portanto, o administrador utilizar-se da esfera administrativa para se promover pessoalmente utilizando suas realizações administrativas como trampolim.
O objetivo central da impessoalidade ou finalidade é justamente alcançar o interesse público do meio mais correto, uma vez que todo ato da Administração que se furte deste princípio estará sujeito à invalidação por vicio de desvio de finalidade. Segundo Meirelles, o que este principio veda “é a prática do ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a administração, visando a, unicamente, satisfazer interesses privados por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade”[100].
Em suma, não deve o administrador atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento.
Na esfera da licitação, o princípio da impessoalidade aparece intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo. Desse modo, segundo Di Pietro:
todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas em lei ou no instrumento convocatório”[101].
O princípio da igualdade, também informado acima, constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, mas também assegurar a igualdade de direitos a todos os possíveis interessados em contratar. Segundo os ensinamentos de Di Pietro, esse princípio veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.
A igualdade entre os licitantes, de acordo com Meirelles, é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame.[102] O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais capciosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes.[103] Essa discriminação, no entanto, não deve ser confundida com a estipulação de requisitos mínimos aos eventuais interessados no certame, porque a Administração pode e deve fixá-los, a fim de que sejam garantidas a execução do contrato, a segurança e perfeição da obra ou serviço e o atendimento a qualquer outro interesse público.
Em suma, neste princípio se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os seus súditos sem discriminações, sejam elas benéficas ou não. Para Bandeira de Mello, este princípio não é senão o princípio da isonomia transvertido de outra nomenclatura, mas trazendo em seu bojo a mensagem de que todos devem ser iguais perante a lei.[104]
4.2.3. Moralidade Administrativa
Este princípio, inovador textualmente na Constituição de 1998, traz à baila a noção de moral no desempenho da atividade administrativa, sendo requisito de validade de todos os atos da Administração Pública. Está intimamente ligado, portanto, à idéia de probidade, dever inerente do administrador público. Nesse sentido, como recorda Alexandre de Moraes:
“não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício da função pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública”[105].
Cabe salientar que este princípio, embora denotado acima explicitamente com relação ao administrador, deve ser observado não apenas por este, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. Corroborando este argumento, Di Pietro acrescenta que, em matéria administrativa, caso seja evidenciado que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a Lei, “ofenda a moral, os bons costumes, as regras de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”[106].
O administrador, portanto, não poderá, em sua atuação como ente da Administração Pública, desprezar o elemento ético da sua conduta. Está intimamente ligado ao conceito de “bom administrador”, que seria aquele que, “usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”[107].
Em suma, a moralidade administrativa, juntamente com a legalidade e impessoalidade, além da adequação aos demais princípios, constituem requisitos de validade do ato administrativo, sem os quais toda atividade pública seria ilegítima. Em sua obra “Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988”, Di Pietro acrescenta, com muita propriedade, que, essa ilegitimidade decorrente da imoralidade “ocorre quando determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições”[108].
A moralidade, dentro dessa perspectiva, está intimamente ligada ao princípio da proporcionalidade, é dizer, deverá o administrador agir com prudência, razoabilidade e proporcionalidade para que se possa atingir os fins com a utilização moral dos seus meios. Apesar de ser novo no texto constitucional, inserido somente na Carta de 1988, a moralidade está inerente ao próprio ato da Administração, vez que os princípios podem estar ou não explicitados em normas.
É inegável, portanto, que a moralidade administrativa integra o Direito, não apenas porque rege a conduta do administrador, mas principalmente porque faz com que a atividade administrativa seja pautada pela honestidade, em face do locupletamento, pelo legal e pelo justo, em face dos seus antônimos. Nesse ínterim, cabe mencionar decisão do eg. TJSP, quando afirmou que “o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo”[109].
A conduta do administrador público em contradição com o princípio da moralidade se enquadra nos denominados atos de improbidade, que, além de possibilitar a anulação do ato administrativo, pode gerar conseqüências de índole cível, criminal e administrativa para com o administrador.
Violar este princípio, segundo ensinamento de Bandeira de Mello, “implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”[110].
“A publicidade resulta, no Estado Contemporâneo, do princípio democrático segundo o qual sendo o poder do povo (art. 1º, parágrafo único, da CF) e, consequentemente, sendo o Estado o próprio povo reunido e constituído sob determinado modelo de Direito, para atingir seus objetivos definidos sistematicamente, tudo o que a pessoa estatal faça ou deixe de fazer, enfim, todos os seus comportamentos, deve ser de conhecimento público”[111].
De acordo com o exposto acima por Marília Mendonça Morais, a Administração Pública deve estar em consonância com as normas do Estado de Direito, aproximando-se dos administrados mediante condutas que possam fornecer confiabilidade e credibilidade aos seus súditos. Nesse sentido, Estado de Direito está diretamente relacionado ao tema da publicidade, ou seja, de uma administração transparente, que seja o oposto de uma administração fechada em si mesma.
Publicidade, de acordo com Meirelles, “é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos efetivos”[112]. Esta publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, haja vista que o objetivo da publicidade é prover transparência aos atos emanados da Administração e, por via de conseqüência, garantir seus efeitos externos, permitindo ao administrado tomar conhecimento daqueles e exercer o controle por meio de fiscalização.[113]
A publicidade constitui elemento essencial do ato administrativo, decorrendo daí o fato de que todo ato administrativo deve ser publicado, porque é a Administração que o realiza, exceção feita apenas aos casos previstos em lei como sigilosos ou de interesse público maior. Pode-se depreender, portanto, que a publicidade não é elemento formador do ato administrativo, mas sim pressuposto de eficácia e moralidade, devendo ser analisada como responsável pela transparência administrativa.
Os atos da Administração, em geral, devem ser publicados, uma vez que pública é a Administração, só sendo admitida sua excepcionalidade em casos em que o interesse público seja maior, como por exemplo, nos sigilos em casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso. Este princípio abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Para Hely Lopes Meirelles, a publicidade atinge “os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer interessados”[114].
Na obra Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Justen Filho procura demonstrar que, dentre os princípios norteadores da Licitação, há extrema relevância do princípio da publicidade, que, segundo o próprio autor, tem por objetivo garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos licitatórios. A publicidade, segundo esse ensinamento, desempenha duas funções primordiais: “primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso aos interessados ao certame. Refere-se nesse aspecto, à universalidade da participação do processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação dos atos praticados”[115].
Como informado anteriormente, os contratos administrativos que omitirem ou desatenderem a publicidade necessária não só deixam de produzir seus efeitos regulares, como se expõem à invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. Conclui-se, dessa forma, que “a publicidade considera-se inerente a todo ato administrativo, uma vez que este somente passa a ter eficiência e validade, relativamente aos administrados, no momento em que dele tomem ciência”[116]. Por intermédio da publicidade, os administrados tomam conhecimento dos atos emanados da Administração e deles podem-se interpor eventuais recursos cabíveis.
É esse princípio que confere certeza e credibilidade às condutas estatais, além de segurança aos administrados, uma vez que “obriga a Administração Pública a expor tudo e qualquer comportamento que lhe diga respeito”[117], facultando aos súditos a verificação. Exatamente nesse ponto que Marília Mendonça de Morais argumenta que a exigência da publicidade dos atos do governo é importante não só para permitir ao cidadão “conhecer os atos de que detém o poder e, assim, controlá-lo, mas também porque a publicidade é, por si mesma, uma forma de controle, um expediente que permite diferenciar o lícito do ilícito”[118]. Segundo a autora, a ampla publicidade no processo de licitação pressupõe a igualdade de possibilidades entre os concorrentes no certame, não só informando os concorrentes eventuais da abertura, como dando-lhes conhecimento das condições gerais do contrato.
Especificamente no tocante à Licitação, Maria Garcia, em sua obra Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos, tratando especificamente do princípio da publicidade, argumenta que este:
“é elemento da essência do processo licitatório: se a lei busca preservar o atendimento ao princípio da isonomia no acesso dos interessados à realização dos serviços e todas as modalidades ad negotia dos particulares com a Administração Pública e, por outro lado, garantir a seleção ou escolha da proposta mais vantajosa ao interesse público – a publicidade dos atos desse processo demonstra-se de fundamental importância”[119].
De um modo geral, o princípio da publicidade representa uma garantia de lisura e de atendimento aos princípios norteadores da licitação, por exigência do art. 37, caput, da Carta Magna. Ao abrigo desse argumento, tem-se que o princípio da publicidade “impõe a divulgação e a possibilidade de pleno conhecimento por todos os interessados acerca da existência da licitação, da existência e do conteúdo do instrumento convocatório, das decisões da comissão de licitação etc.”[120]. Nesse sentido, interpretando o acima exposto, a violação deste princípio basilar terá como conseqüência a nulidade da licitação e a necessidade de sua reiteração.
A regra é decorrência direta do princípio da ampla publicidade da licitação e do contrato administrativo. Quando se assegura o acesso de terceiros aos documentos da licitação, a Lei pretende não apenas evitar contratações sigilosas, como, por via de conseqüência, evitar a prática de irregularidades. Há a plena convicção de que a tentação da desonestidade é reprimida pela convicção de que, a qualquer momento, ela poderá ser revelada a público, garantia esta provida pelo princípio da publicidade.
Com efeito, “o art. 37 da Constituição Federal estipula que a Administração Pública deve obedecer ao princípio da publicidade, devendo, portanto, retirar o caráter sigiloso da licitação e prover acesso ao público de seus procedimentos”[121]. Seria até certo ponto desnecessário informar que a maior publicidade da licitação, gerando maior credibilidade e lisura, estimulam a participação, aumentam a concorrência e trazem como resultado, comprovado pela experiência, uma redução dos preços pagos pelo Poder Público, inclusive em projetos financiados com recursos externos, haja vista também haver a presença de uma contrapartida de recursos por parte do governo.
No que se refere ao permissivo da Lei 8.666/93, já discutido no primeiro capítulo, Justen Filho, ao comentar o art. 42, § 5º da Lei 8.666/93, mostra a compatibilização desta Lei com as normas e procedimentos internacionais. Cabe salientar, no entanto, que “as normas impostas por entidades internacionais não poderão contrariar a Constituição”[122]. Assim, embora a aplicação de normas estrangeiras possa ser admitida em detrimento da Lei 8.666/93, aquelas não poderão suprimir os princípios constitucionais da Administração Pública.
De acordo com o referido artigo é facultado ao órgão internacional financiador utilizar seus procedimentos licitatórios, desde que estes estejam dispostos em acordos convenções, tratados internacionais ou protocolos aprovados pelo Senado Federal. A afirmação contida no parágrafo anterior traz consigo o princípio da primazia da Constituição Federal sobre demais leis ou normas do ordenamento jurídico nacional, sejam elas Acordos de Empréstimos, Convenções Internacionais ou mesmo Tratados, uma vez que estes, ao serem incorporados à legislação nacional, terão status de Lei Ordinária, conseqüentemente inferiores à Carta Magna, devendo, portanto, obedecer aos princípios nela contidos.
Anteriormente, era prevista a possibilidade de adoção de regras e procedimentos sugeridos pelas instituições estrangeiras desde que fossem mantidos os princípios basilares da Lei. Corroborando o entendimento de Justen Filho, é extremamente problemático distinguir, na Lei 8.666, o que seriam princípios basilares.[123] Nesse sentido, o entendimento que se tem em voga é que, com a utilização da regra oriunda do organismo internacional, não se utilizariam as normas constantes da Lei de Licitações e Contratos, devendo obedecer, entretanto, os demais dispositivos constitucionais.
O descumprimento do princípio da publicidade, ou o seu cumprimento irregular, constitui um vício de forma, capaz de acarretar nulidade absoluta ou relativa, conforme o caso, do mesmo que se produz um vício de forma quando ocorra quebra ao princípio da igualdade.[124]
Em suma, o princípio constitucional da publicidade e as normas gerais de licitação exigem a publicação integral dos atos administrativos, sendo uma grande arma contra a corrupção.
De acordo com a obra de Hely Lopes Meirelles, o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.[125] É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.[126]
O princípio da eficiência, segundo Di Pietro, apresenta dois aspectos relevantes, quais sejam:
“pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”[127].
Este princípio, inserido na Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 19/98, seguindo os passos de algumas legislações estrangeiras, visa, ante o exposto, a garantir maior qualidade na atividade pública e na prestação dos serviços públicos. Nesse sentido, faz com que a Administração Direta ou Indireta, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedeça em seus atos também a este princípio.
De acordo com Moraes, o “administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade”[128]. Conclui dizendo que o princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor versação possível dos recursos públicos, de modo a evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social.[129]
Para este autor, o princípio da eficiência traz consigo uma série de características que ajudam a moldá-lo, quais sejam, o direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, a imparcialidade, a neutralidade, a transparência, a participação e aproximação dos serviços públicos da população, a eficácia, a desburocratização e a busca da qualidade. Quatro dessas características merecem destaque, haja vista que são alicerces da formação deste princípio, quais sejam, a imparcialidade, a neutralidade (características estas está intimamente ligadas à isonomia e impessoalidade), a eficácia e a busca da qualidade.[130]
A imparcialidade possui sua importância na medida em que busca a salvaguardar o exercício da função administrativa e, por via de conseqüência, a bsca do interesse público da influência de interesses alheios ao interesse público em concreto prosseguido, qualquer que fosse a sua natureza, e, por outro lado, da interferência indevida no procedimento administrativo de outros sujeitos ou entidades da Administração Pública.
Nesse sentido, para ser eficiente, é necessária uma atuação da Administração imparcial e “independente dos interesses privados, individuais ou de grupo, perante os interesses partidários e perante os concretos interesses políticos do Governo”[131].
A neutralidade também possui importância demasiada na formação deste princípio. Para que a eficiência seja alcançada na realização da atividade administrativa, o Estado deve ser neutro na resolução de qualquer conflito de interesse, assumindo uma posição valorativa de simultânea e igual consideração de todos os interesses em presença.[132]
Quanto à eficácia e à busca de qualidade, estas se traduzem no adimplemento das atividades administrativas de maneira coerente, isto é, na execução e cumprimento dos entes administrativos dos objetivos que lhes são próprios. A qualidade do serviço público é, antes de tudo, qualidade de um serviço, sem distinção se prestado por instituição de caráter público ou particular. Busca-se, dessa forma, a otimização dos resultados pela aplicação de certa quantidade de recursos e esforços, incluída, no resultado a ser otimizado, a satisfação proporcionado ao consumidor, cliente ou usuário. Assim, para que a atividade administrativa seja prestada eficientemente, deve haver em sua gênese a eficácia e a busca da qualidade, características estas que visam não só o bem da Administração, mas principalmente de seus súditos, os destinatários finais.
5. A constitucionalidade das modalidades de licitação do BIRD em face dos princípios constitucionais da Administração Pública.
A ICB, como visto anteriormente, é a modalidade de licitação que envolve a maior quantidade de recursos para ser implementada. Na maior parte dos casos os valores limites para a implementação de tal modalidade é acima de US$ 350 mil para aquisição de bens e serviços, que não os de consultoria, e acima de US$ 5 milhões para a realização de obras.
A NCB, por sua vez, envolve um menor volume de recursos quando se refere à parte de valores limites, ou seja, na maior parte dos casos, os valores utilizados são os seguintes: quando o montante a ser licitado globalmente envolver quantia entre US$ 100 mil e US$ 350 mil, para aquisição de bens e serviços, que não os de consultoria, e quando envolver quantia entre US$ 350 mil e US$ 5 milhões para a realização de obras.
Por fim, mas não menos importante, o Shopping, modalidade de licitação mais utilizada pelos projetos internos de execução com recursos externos, pode ser utilizado de duas maneiras. Em uma primeira situação, para aquisição de bens de primeira necessidade dos projetos, denominados bens de prateleira, esta modalidade de licitação é indicada quando os valores globais não ultrapassarem o montante de US$ 100 mil (pequenas aquisições e serviços, que não os de consultoria). No caso de realização de obras, a denominação correta da modalidade é comparação de preços e os valores limites previstos também variam, isto é, na maioria dos casos está cotado até US$ 350 mil.
Para que essas modalidades tenham validade no ordenamento jurídico, os atos administrativos emanados para sua realização de qualquer ato da Administração Pública deverão, obrigatoriamente, obedecer aos princípios que regem a Administração Pública.[133] Nesse sentido, somente serão constitucionais essas modalidades de licitação caso obedeçam aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A obediência ao princípio da legalidade é observada na medida em que a utilização das modalidades de licitação do Banco Mundial está prevista nos Acordos de Empréstimo celebrados pelo Governo Federal e o organismo internacional, sendo, portanto, Lei entre as partes. Sendo assim, “a idéia de que na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da Lei”[134] está sendo mantida, permitindo ao membro da comissão de licitação utilizar as modalidade de licitação oriundas do Banco Mundial. Cumpre salientar, ainda, que o procedimento a ser utilizado está disposto nas diretrizes vermelhas (Red Guidelines) e a obrigatoriedade de sua utilização como guia na condução das licitações também está prevista taxativamente nos respectivos Acordos de Empréstimo celebrados.
De acordo com o princípio da legalidade, como visto no capítulo anterior, a Administração Pública somente pode realizar atividades que sejam permitidas pela Lei, não sendo permitido a aplicabilidade do princípio da autonomia da vontade, requisito de validade para os contratos particulares[135]. Este princípio, que “é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração”[136], é evidenciado nos Acordos de Empréstimo celebrados pelo Governo Federal e pelo Banco Mundial em consonância com o disposto no art. 42, §5º da Lei 8.666/93, que rege as licitações e contratos celebrados pela Administração Pública. Segundo esse dispositivo, já analisado anteriormente, em situações em que algum organismo financeiro multilateral, de que o Brasil seja parte, estabeleça, em caso de financiamento de atividades no país, que as modalidades de licitação a serem utilizadas sejam as suas, em detrimento da legislação nacional, aquelas deverão ser utilizadas, caso isto seja exigência para a obtenção do financiamento ou da doação.
Nesse sentido, trazendo à baila os ensinamentos de Bandeira de Mello, citado por Carvalho Filho, a obediência a esse princípio “implica a subordinação completa do administrador à Lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide, até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”[137]. Assim, os membros das diversas comissões de licitações decorrentes dos projetos externos de execução interna deverão seguir detalhadamente o disposto nas diretrizes vermelhas (Red Guidelines), sob a pena de a atividade não ser executada de acordo com o previsto nos Acordos de Empréstimo celebrados com a instituição internacional.
Ao abrigo dos argumentos acima levantados, conclui-se que há plena obediência a este princípio basilar da Administração Pública, vez que as modalidades de licitação do Banco Mundial possuem sua permissibilidade na própria Lei 8.666/93 e nos respectivos Acordos de Empréstimo celebrados.
Este princípio, como visto anteriormente, “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica”[138]. Representa, sob um ponto de vista, uma faceta do princípio da isonomia ou igualdade. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, acrescenta Carvalho Filho:
“deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros”[139].
Como visto acima, há a reflexão do conhecido princípio da finalidade, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é o interesse público, norte de toda atividade administrativa.[140]
Após uma breve descrição desse princípio e aplicando-o às modalidades de licitação do Banco Mundial, algumas considerações merecem ser feitas. Primeiramente, analisando as modalidades de licitação ICB e NCB, pode-se observar que tanto uma como a outra obedecem ao princípio da impessoalidade, vez que com a publicação de Edital para que eventuais fornecedores interessados no certame possam cotar seus preços, não há, em tese, interesse da Administração Pública em beneficiar um ou outro fornecedor.
A modalidade Shopping ou Comparação de Preços, por não haver observância plena ao princípio da publicidade, mais abordado oportunamente, possibilita ao membro da comissão de licitação escolher os fornecedores que participarão do certame, é dizer, o membro da comissão é o responsável por encaminhar aos fornecedores o pedido para que eles cotem preços para as demandas do Projeto que não ultrapassem US$ 100 mil para aquisição de bens e serviços, que não os de consultoria, e US$ 350 mil para a realização de pequenas obras. Nesse sentido, caberá ao membro da comissão obedecer taxativamente o princípio da isonomia como vertente do princípio da impessoalidade, buscando sempre a finalidade maior da Administração, que é o interesse público. Cumpre salientar, ainda, que mesmo que um determinado fornecedor não seja convidado a cotar preço no Shopping/Comparação de Preços, mas que, por ventura, tenha interesse em participar do certame, não há óbice alguma para que o mesmo não participe; ao contrário, o Banco Mundial tem como pressuposto licitatório a estímulo à competição.[141]
Na própria Lei de Licitações e Contratos, entretanto, no seu art. 22, § 3º, que expõe acerca do procedimento a ser utilizado na modalidade de licitação convite, que se assemelha ao Shopping/Comparação de Preços, há conduta permissiva ao membro da comissão de licitação de escolher, ao seu alvitre, os fornecedores, num mínimo de três, que receberão a carta-convite. O convite, assinala Di Pietro, é a única modalidade de licitação em que a Lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 (cinco) dias úteis, por meio da carta-convite.[142] Cumpre salientar, todavia, que até no convite há a fixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado pela Administração, possibilitando aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestem seu interesse com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (art. 22, §3º, Lei 8.666/93).
Entretanto, diferentemente do Shopping/Comparação de Preços, com o objetivo de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos licitantes, com possibilidade de ocasionar burla aos princípios da licitação, e por via de conseqüência eivar-se de inconstitucionalidade, exige-se, de acordo com o art. 22, §6º da Lei 8.666/93, existindo na praça mais do que três interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, “seja a carta convite dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações”[143].
Dessa forma, o desiderato de atender à impessoalidade nas licitações públicas é mantido, diferentemente do procedimento utilizado no Shopping/Comparação de Preços, vez que nesta modalidade fica ao critério do membro da comissão de licitação eleger o mínimo de três fornecedores de acordo com o cadastro prévio em licitações já realizadas para que possam concorrer entre si. Segundo ensinamento de Carvalho Filho,
“a se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de se lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação”[144].
Com essa prática, eventuais fornecedores que possam prover bens, prestar serviços, que não sejam os de consultorias, ou realizar obras para a Administração Pública nos limites do Shopping/Comparação de Preços, caso não tenham ciência da abertura do certame, por meio da solicitação de cotação dificilmente conseguirão executar atividades no âmbito público, pois a mínima publicidade desta modalidade não permite que a impessoalidade seja alcançada e mantida.
Conforme já visto no capítulo anterior, a publicidade indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, uma vez que constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.[145]
Sob o ponto de vista licitatório, a publicidade informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas, é dizer, quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por via de conseqüência, mais vantajosa poderá ser para a Administração.[146]
A publicidade, portanto, proporciona igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus bens, serviços ou realizando obras.
Quanto à aplicabilidade desse princípio às modalidades de licitação ICB e NCB, percebe-se, de acordo com o exposto no segundo capítulo, que, para a realização da licitação pública internacional e nacional, há a necessidade, por exemplo, de publicação de editais, informando aos eventuais interessados que haverá um certame sob os moldes dos procedimentos do Banco Mundial. Conforme as diretrizes vermelhas (Red Guidelines), os editais que informam a abertura da licitação de ICB “deverão ser publicados como Avisos Específicos de Licitação em pelo menos um jornal de circulação nacional do país do mutuário (ou num Diário Oficial), além de publicação no UNDB”[147]. Com relação à NCB, basta a publicação dos editais em jornais de grande circulação ou Diário Oficial, ou website de acesso livre e aberto.[148]
Além da publicidade acima descrita, quando da abertura das propostas, estas deverão ser realizadas em local, dia e horário estipulados no edital. O mutuário, portanto, deverá abrir todas as propostas de acordo com o estipulado no edital, em sessão pública, abrindo possibilidade aos licitantes ou a seus representantes se fazerem presentes.[149] Como se pode observar, nas modalidades de licitação do Banco Mundial que envolvem maiores quantidades de recursos, o princípio da publicidade é obedecido e mantido desde a publicação do instrumento até a abertura das propostas pela comissão de licitação.
Com relação ao Shopping/Comparação de Preços, que, para o Banco Mundial não envolve uma quantia de recursos elevada, sendo utilizada para a aquisição de bens de prateleira[150], a publicidade não é tão presente como nas outras modalidades apresentadas. Primeiramente, no Shopping/Comparação de Preços não há divulgação de abertura de licitação.[151] Ao contrário, em havendo necessidade do Projeto em adquirir determinado bem, basta ao membro da comissão de licitação encaminhar as solicitações de cotação para os fornecedores previamente cadastrados, num mínimo de três, e aguardar o recebimento das propostas, selecionando, após a devida comparação de preços, o menor preço. Todavia, como não há igualdade de oportunidades, pois eventuais fornecedores que poderiam cotar seus preços de modo mais vantajoso para a Administração não foram convidados, pela não obediência plena ao princípio da publicidade, foram violados, por via de conseqüência, a isonomia, a eficiência e a finalidade.
Assim, ao abrigo dos argumentos acima levantados, conclui-se que o Shopping/Comparação de Preços não obedece estritamente o princípio da publicidade, decorrendo daí vício que pode ensejar sua inconstitucionalidade.
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes na sua conduta. De acordo com Carvalho Filho, o princípio da moralidade deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.[152]
Carvalho Filho, citando trabalho de Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, acrescenta que essa forma de conduta, por sua vez, “deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, isto é, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram”[153].
Este princípio deve guiar toda conduta dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-fé no trato com particulares, procedendo com sinceridade, descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia.[154]
Aplicando esse princípio às modalidades de licitação do Banco Mundial, verifica-se que a obediência do mesmo se dá taxativamente quando são elencados os princípios pelos quais essas modalidades irão se pautar, quais sejam, o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegíveis de países desenvolvidos e em desenvolvimento a oportunidade de competir para fornecimento de bens e obras financiados pelo Banco e a importância da transparência no processo de aquisições.[155]
Conforme visto anteriormente, o Banco Mundial prega taxativamente em suas diretrizes a moralidade e a ética na condução das licitações realizadas sob os procedimentos das Guidelines, evitando, dessa forma, utilização de práticas fraudulentas e corruptas. De acordo com as diretrizes do Banco Mundial, é política sua exigir dos mutuários, bem como de licitantes/fornecedores/empreiteiros sob contratos financiados por ele, a observância do mais elevado padrão ético no decorrer da aquisição e execução dos contratos.[156]
Além do mais, para que o propósito acima seja alcançado, condena a “prática corrupta”, “prática fraudulenta”, “prática colusiva” e “prática coercitiva”. Prática corrupta, para o Banco Mundial, significa a oferta, entrega, recebimento ou solicitação, direta ou indiretamente, de qualquer coisa de valor objetivando influenciar a ação de membros da comissão de licitação no processo de aquisição ou na execução de contrato. Prática fraudulenta, por sua vez, significa a falsificação ou omissão de fatos com o objetivo de influenciar o processo de aquisição ou execução de contrato. Prática colusiva significa um esquema ou articulação entre dois ou mais licitantes, com ou sem o conhecimento do Mutuário, destinados a estabelecer preços de propostas em níveis artificiais e não competitivos. Por fim, mas não menos importante, prática coercitiva significa causar dano ou ameaça, direta ou indiretamente, a pessoas ou sua propriedade a fim de influenciar sua participação num processo de aquisição ou afetar a execução de um contrato.[157]
Nesse sentido, em havendo alguma dessas práticas, o Banco Mundial rejeitará a recomendação de outorga, caso haja o envolvimento, direta ou indiretamente, do licitante. Pode, ainda, de acordo com as Guidelines,
“cancelar a parcela do empréstimo alocada ao contrato se, a qualquer momento, constatar que representantes do Mutuário, ou de um beneficiário de empréstimo, envolveram-se em práticas corruptas, fraudulentas, colusivas ou coercitivas durante o processo de aquisição ou de execução do contrato, sem que o Mutuário tenha adotado medidas oportunas e adequadas, satisfatórias ao Banco Mundial, visando a remediar a situação”[158].
Diante do exposto, poderá o Banco Mundial impor sanção sobre uma pessoa jurídica ou física, incluindo sua declaração de inexigibilidade, por prazo determinado ou não, para ser outorgada contratos financiados pelo Banco se, a qualquer momento, constatar o envolvimento nas práticas acima descriminadas.
A eficiência, de acordo com a obra atualizada de Hely Lopes Meirelles, é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional[159]. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do ocupante do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração. A verificação da eficiência, portanto,
“atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa, econômica e técnica”[160].
Cumpre salientar, todavia, de acordo com análise de Di Pietro, que a eficiência é princípio que soma aos demais princípios impostos à Administração Pública, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.[161]
Quanto às modalidades de licitação do Banco Mundial, é princípio procedimental das Guidelines, que orientam como a licitação deve ser conduzida em cada modalidade, que o princípio da economicidade e da eficiência sejam obedecidos. De acordo com as diretrizes vermelhas, são princípios norteadores da atividade licitatória do Banco Mundial a necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto e realização do certame.[162]
Corroborando o acima exposto, para o Banco Mundial, “a competição aberta é a base da licitação pública eficiente”[163]. Por isso recomenda a utilização da ICB para aquisição de bens, serviços, que não os de consultoria, e realização de obras, vez que possibilita a participação em maior número de eventuais fornecedores interessados no certame.[164]
6. Conclusão
Como exposto acima, a atuação do Banco Mundial não é tão recente como se parece à primeira vista. Diversos projetos já foram implementados internamente com recursos oriundos do Banco e, com a aceleração do processo de globalização, vários outros estão sendo implementados nas áreas de Educação, Saúde, Transportes, Infra-Estrutura e Meio Ambiente.[165]
Durante esses mais de 55 anos de atuação do Banco Mundial no Brasil, no entanto, pouca atenção foi dispensada aos procedimentos licitatórios utilizados por este organismo no alcance dos objetivos do Estado celebrado nos Acordos de Empréstimo. O primeiro capítulo, portanto, procurou trazer ao leitor o conhecimento das atividades realizadas pelo Banco Mundial no Brasil, analisando a permissibilidade de utilização das modalidades de licitação deste organismo contida na faculdade atribuída pelo art. 42, §5º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
A presença dos financiamentos do Banco em áreas sensíveis e em Ministérios-chave para a Administração Pública, como, por exemplo, o Ministério da Saúde e da Educação, faz com que seja necessário um entendimento maior sobre este organismo, bem como sobre os procedimentos utilizados por este na persecução dos objetivos nacionais.
Projetos sensíveis na área de Saúde, como AIDS, Saúde da Família, Reformulação do SUS e Vigilância Epidemiológica são hoje financiados pelo Banco Mundial, mas as modalidades de licitação utilizadas por estes projetos, em vista da permissibilidade da Lei n.º 8.666/93, ainda são obscuras para grande parte dos juristas, advogados e administradores públicos.
Conforme visto anteriormente, o Banco Mundial possui diversas modalidades de licitação, dentre as quais se destacam, por sua utilização corrente, a ICB, a NCB e o Shopping/Comparação de Preços. O que direciona a utilização de uma modalidade de licitação ou outra é o valor do bem/obra/serviço (que não o de consultoria) a ser licitado, aumentando gradativamente do Shopping para a Licitação Pública Internacional.
Essas modalidades de licitação do Banco Mundial foram criadas para unificar sua utilização em diversos países aos quais este organismo financia atividades para o desenvolvimento. A utilização das modalidades, como visto, é condição de efetividade do empréstimo realizado, devendo o mutuário agir de acordo com o estabelecido no respectivo Acordo de Empréstimo e nas Red Guidelines, que orientam genericamente os procedimentos para cada modalidade de licitação.
Cumpre salientar que no Brasil grande parte dos projetos financiados pelo Banco Mundial possui seu nível de execução bastante acentuado na modalidade Shopping, que, como visto anteriormente, é a modalidade de licitação mais célere e menos formal, haja vista não exigir publicidade da licitação para o conhecimento de eventuais licitantes interessados e deixar a critério da comissão de licitação do mutuário a escolha dos fornecedores que participarão da licitação.
Além dessa prerrogativa da comissão de licitação, os valores limites para utilização do Shopping/Comparação de Preços são bastante elevados para países ditos “em desenvolvimento”, haja vista que a desvalorização cambial evidenciada em grande parte desses países, se comparados ao dólar norte-americano, faz com que o teto estipulado para a utilização desta modalidade, que já é elevado, seja multiplicado pela relação do dólar com a moeda local.
Cumpre salientar que qualquer ato emanado da Administração Pública, salvo as exceções de sigilo expressamente descritos em Lei, deve, obrigatoriamente, obedecer a todos os princípios elencados no texto constitucional. Diante disso, uma violação a um desses princípios constitui afronta ao próprio direito do cidadão, retirando toda proteção que o texto constitucional lhe atribuiu.
Ao abrigo deste argumento e analisando os princípios constitucionais, qualquer Lei ou ato normativo proveniente da Administração Pública que esteja em descompasso com os princípios constitucionais acima relatados estará eivado de vício. Assumindo a pirâmide de Kelsen como paradigma jurídico, a Constituição assume patamar celeste, das quais todas as Leis e atos normativos deverão ser decorrentes, é dizer, toda legislação infraconstitucional deverá obedecer aos princípios trazidos pela Carta Magna.
Nesse sentido, conforme restou clarificado acima, a modalidade de licitação Shopping/Comparação Preços, por não se submeter aos princípios da publicidade e da impessoalidade, pode estar em confronto com o texto magno, uma vez que, de acordo com o exposto, a violação a um princípio constitucional é a violação da própria Constituição.[166]
Este trabalho, portanto, além de trazer à baila uma análise acerca da importância dos princípios constitucionais que regem a Administração, procurou elucidar e contribui para com o estudo acerca das modalidades de licitação oriundas de organismos internacionais, bem como sua permissibilidade, aplicabilidade e constitucionalidade.
Mestre pela Universidade de Brasília UnB. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília UniCEUB e em Relações Internacionais UnB. Analista de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União atualmente requisitado pelo Superior Tribunal de Justiça exercendo o cargo de Assessor Especial da Presidência
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