A Constituição Federal de 1988 e a família: muitas variações para traduzir um mesmo conceito

Resumo: A sociedade durante muito tempo discriminou mulheres, crianças, idosos, estrangeiros, entre outros, o direito de família, por seu turno, na constância do Código de 1916 era bastante elitista, onde os interesses patrimoniais se sobrepunham aos pessoais, e as diferenças de direitos entre homem e mulher e entre filhos era gritante. Entretanto, com o a Constituição Federal de 1988 as desigualdades foram amenizadas e com o Código Civil de 2002 a legislação autoritária deu lugar a leis bastante atuais e inovadoras. O que é valido para uma época, nem sempre é compatível com a próxima geração e as vindouras; hoje muita coisa mudou; para melhor, levando a civilização ao aperfeiçoamento de seus ideais. Ainda há muito por se fazer e é com base no passado que visaremos uma melhor qualidade de vida para os que ainda viverão sobre este chão; assim como há muito tempo atrás os revolucionários dos séculos XVIII e XIX deram suas vidas para que “nós”; as gerações futuras, pudéssemos ter a chance de existirmos e é a fim de que nossos descendentes tenham um viver digno que como profissionais coerentes do direito lutaremos pela concreta aplicação das leis e seu aperfeiçoamento, visando acima de tudo um mundo melhor. Assim, através do método dedutivo-indutivo serão apresentadas algumas considerações sobre a temática.

Palavras-chave: Direito de família, Constituição Federal, Código Civil de 2002.

Abstract: The company long discriminated against women, children, elderly, foreigners, among others, family law, in turn, the constancy of the Code of 1916 was quite elitist, where property interests overlapped to the personal, and the differences in rights between men and women and among children was striking. However, with the the Federal Constitution of 1988 inequalities were milder and the Civil Code of 2002 to authoritarian legislation gave rise to very current and innovative laws. What is valid for a time, is not always compatible with the next generation and future; Today much has changed; for the better, bringing civilization to the improvement of their ideals. There is still much to be done and is based in the past that will target a better quality of life for those who will live on this floor; so how long ago the revolutionaries of the eighteenth and nineteenth centuries gave their lives so that "we"; future generations, we might have a chance and we exist is so that our descendants have that righteous living as coherent legal professionals will fight for concrete implementation of laws and its improvement, aiming above all a better world. Thus, through the deductive-inductive method some thoughts on the subject will be presented.

Keywords: Family Law, Federal Constitution, Civil Code of 2002.

Sumário: Introdução. 1. Constituição de 1988. 2. O atual conceito de Família. 3. Tipos de Famílias.

Introdução

O Direito Constitucional envolve todas as disciplinas elencadas em nosso ordenamento jurídico, sendo que o mesmo mantém uma forte presença no Direito Civil, em especial no Direito de Família, posto que trouxe muitas inovações ao tornar homem e mulher iguais em direitos, assim como os filhos, independente da origem, entre outros.

A Constituição, por sua vez, oferece um amparo à família, criança, adolescentes e idosos, consubstanciados entre os artigos 226 a 230. Garante direitos inerentes ao ser humano e ligado com os direitos fundamentais também consagrados na nossa Carta Magna.

Com base nas mudanças trazidas pela nova Constituição Federal e Código Civil que o presente trabalho se baseia; com a principal finalidade de apontar as mais perceptíveis transformações, que acompanharam mudanças de toda uma geração. Mudanças estas que foram discutidas durante todo um século e que só constaram no papel como normas positivadas em fins do século XX e início do XXI.

Atualmente a família tradicional, formada pelo pai, mãe e filhos não é a única possibilidade, nem o casamento é regra para que uma família se inicie.

Famílias paralelas, reconstituídas, monoparentais, multiparentais ou mesmo unipessoais encontram respaldo na lei, doutrina e jurisprudência, posto que o direito deve atender aos anseios sociais.

A Constituição já reconheceu a união estável como entidade que detém os mesmos direitos do casamento, bem como a igualdade entre cônjuges e filhos.

1. Constituição de 1988

O legislador constituinte, ao elaborar as normas que regem principalmente a família e a sua formação teve como princípio o fato da família ser o início de toda a sociedade.

Atualmente são várias as formações familiares que recebem proteção da lei, da doutrina e da jurisprudência, a fim de que nenhum ser humano pereça, alheio a proteção legal.

Ensina Luís Roberto Barroso que:

“A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. Há regras específicas na Constituição, impondo o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os filhos, a função social da propriedade. E princípios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade”[1].

É na Constituição Federal que a família encontra respaldo e a moldagem que deu origem ao Código de 2002, bem como as características inovadoras que trouxeram proteção às mais diversas formações familiares.

Com base nisso diz Flavio Tartuce:

“(…) o Direito Privado seria como um sistema solar em que o sol é a Constituição Federal de 1988 e o planeta principal, o Código Civil. Em torno desse planeta principal estão os satélites, que são os microssistemas jurídicos ou estatutos, os quais também merecem especial atenção pelo Direito de Família, caso do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso. Nesse Big Bang Legislativo, é preciso buscar um diálogo possível de complementaridade entre essas leis (diálogo das fontes).

Em suma, deve-se reconhecer também a necessidade da constitucionalização do Direito de Família, pois “grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade” [2].

Os princípios antes elencados pelo Código Civil e pelas leis vigentes até fins do século XX foram aniquilados, mostrando mais uma vez que o direito acompanha a evolução natural da sociedade e a socorre conforme suas necessidades, positivando as mais diversas relações entre os seres humanos.

A nova Constituição Federal tem por Princípio Fundamental da República a dignidade da pessoa humana, garantindo que toda pessoa obtenha em todo lugar e a todo tempo direitos que possam lhe garantir uma vida digna e saudável.

Sobre tal principio diz Flavio Tartuce:

“(…) Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios. Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente entre nós, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado. Ao mesmo tempo que o patrimônio perde importância, a pessoa é supervalorizada”[3].

 Com o princípio da dignidade humana, temos que é plausível que a lei resguarde os direitos de todos, independentemente da formação família a qual pertencem.

A ausência desses direitos torna insustentável a sobrevivência de uma sociedade e consequentemente, de um Estado, pois a família é a base social, pois é através dela que o indivíduo nasce, cresce e se desenvolve, tendo as primeiras lições como os costumes, a ética e a moral.

Segundo Lôbo[4] que:

“No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução social, a qual engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei”.

A Constituição torna iguais homens e mulheres baseando-se no princípio da isonomia, assim sendo, pai e mãe têm os mesmos direitos e deveres sobre a criação dos filhos e a manutenção da família, que juntos decidem começá-la; ou em separado, como é o caso de pais que criam seus filhos sozinhos, com ou sem a ajuda do companheiro.

Essa igualdade também se estende aos filhos, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino ou filho incestuoso, as quais são discriminatórias. Também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do casamento, já que, juridicamente, todos os filhos são iguais.

Diante do reconhecimento dessa igualdade, como exemplo prático, o marido/companheiro pode pleitear alimentos da mulher/companheira ou vice-versa. Além disso, um pode utilizar o nome do outro livremente, conforme convenção das partes (art. 1.565, § 1º, do CC).

O presente princípio constitucional deve ser interpretado como a proibição de tratamento distinto a quem tem situação material idêntica. É, no dizer de Rui Barbosa, tratar os desiguais de forma desigual, para que obtenham a igualdade material, e os iguais de forma igualitária.

No artigo 226 e seus parágrafos, estão o rol de princípios referentes ao Direito de Família; União estável; Igualdade dos cônjuges; Facilitação do divórcio; Igualdade do tratamento entre filhos; União estável, entre outros.

A Constituição Federal passou a reconhecer no artigo 226, §4º, a união estável como entidade familiar, o que caracterizou uma ruptura com a identificação da família somente com o casamento.

Vale ressaltar que antes da entrada em vigor do Código Civil, diversos ordenamentos vieram em socorro das necessidades apresentadas pela sociedade e com base em ordenamentos alienígenas, tais como a lei 8.971/94, que tornou possível o reconhecimento de união estável se houvesse a vida em comum há mais de 5 anos ou a existência de prole, sendo possível o pedido de alimentos e a sucessão. Já a lei 9.278/96 reconheceu a união estável se a convivência fosse duradoura, não mais necessitando de prazo mínimo, desde que esta união fosse pública, contínua e ininterrupta, visando acima de tudo a constituição de uma família. Ressalte-se que cabe ao Estado proporcionar mecanismos para que a dignidade, a existência e a manutenção de uma família sejam possíveis.

2. O atual conceito de família

A família é a base da sociedade, sendo que é em seu seio que o indivíduo nasce, se desenvolve e tem os primeiros contatos com seus semelhantes, com regras morais, entre outros.

Venosa[5] diz que,

“entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais de um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade de família bastante distante das civilizações do passado”.

Segundo Diogo de Calasans Melo Andrade, conforme já dito, para que haja uma família não é necessária a existência de casamento,

“Atualmente, a idéia de família não está vinculada a de matrimônio, uma vez que é possível a reprodução sem sexo, sexo sem matrimônio e matrimônio sem reprodução. Hoje o direito de família vincula-se à noção de afeto e interesses comuns, independentemente do sexo dos parceiros. Com a isonomia entre homens e mulheres, com o surgimento do divórcio e com a proteção dos filhos tidos fora do casamento, este deixou de ser o fundamento da família, dando lugar a outras formas de entidades familiares, tais como as uniões homoafetivas”[6].

Hoje é possível falar em vários tipos de entidades familiares, quais sejam alguns exemplos a recomposta, a monoparental, unipessoal, paralela, entre outras.

Segundo Fachin, que em seu artigo cita a historiadora francesa Michelle Pierrot, comenta um artigo da autora publicado no Brasil: 

“Engana-se os que dizem que a família está em decadência”. Designamos por decadência aquilo que sobre nossos olhos deitamos atenção e espelham alguns valores com os quais eventualmente podemos não concordar. Disse ela: “Desataram-se alguns nós, mas o ninho familiar continua mais presente, atual e tendo mais sentido que antes, eis que recupera na sua dimensão sociológica o valor socioafetivo das relações. Eventualmente, em determinados casos, sendo até mais preponderante que a vinculação consanguínea”[7].

Segundo Venosa[8], com a entrada da mulher no mercado de trabalho, conquistando os mesmos direitos que o marido, a convivência com os filhos vem sofrendo mudanças, pois estes passam mais tempo na escola e em outras atividades fora de casa.

Maria Celina Bravo diz que (…),”

o termo família é muito mais largo, incluindo desde pessoas que vivam sob a mesma relação de afeto ou mesmo aquelas que tenham apenas relação de sangue, sem convivência ou afeto. Deste modo, entidade familiar é o cerne da família, a mais restrita agregação de pessoas, reunidas pela possibilidade de laços de afetividade, com as características de (con)vivência, publicidade e estabilidade”[9].

A partir de meados do século XX o divorcio é aceito não só pela legislação, como também pela sociedade e hoje o matrimonio não é a peça fundamental para se originar uma família como foi no passado.

3. Tipos de famílias

Quanto aos novos tipos de família, temos alguns exemplos, que serão analisados, de forma breve, no presente estudo.

– Família monoparental

É aquela em que a criança vive com apenas um dos pais, seja em virtude de divórcio ou falecimento, ou mesmo famílias formadas por pai e mãe, que ao não viverem juntos, continuam tendo poder familiar sobre os filhos.

Oliveira Filho[10] expõe que:

“O reconhecimento da comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos como entidade familiar digna da proteção estatal foi uma benfazeja inovação havida no direito de família por intermédio do texto constitucional”.

Nesses casos, ambos os pais não possuem companheiros, mas detêm direitos e deveres para com os filhos.

– Família pluriparental

É aquela em que a criança tem contato com muitas pessoas, como no caso de divórcios e novos casamentos, o que faz com que novas pessoas e famílias ingressem no cotidiano antes habitado apenas pelo menor e seus genitores.

Para Ferrari[11] esse tipo de família “é aquela formada por um dos genitores e seus filhos, sendo que aquele se liga a outra pessoa, também com filhos, passando a constituir uma nova entidade familiar”.

Nada impede que as novas uniões gerem filhos e estes convivem com os irmãos de pais diferentes, o que vale é o sentimento e o dever de cuidado de uns com os outros.

– Famílias paralelas

Ocorre tal espécie de família quando há, ao mesmo tempo relacionamento, um de casamento ou união estável com uma pessoa e outro relacionamento, caracterizado também de união estável envolvendo um mesmo indivíduo.

É o caso do marido/esposa que possui um amante, assim, para Madaleno[12], “ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, uma segunda relação paralela ou simultânea ao casamento ou a outra união estável é denominada concubinato e não configura uma união estável”, entretanto, os bens adquiridos dessa união, bem como os filhos, devem receber respaldo legal.

– Família homoparental

Nessa formação familiar um ou ambos os genitores do menor são homossexuais e, com a aprovação pelo Conselho Nacional de Justiça da Resolução nº 175/2013, os casais homossexuais que vivem em união estável podem se casar e ter os mesmos direitos dos casais heterossexuais, inclusive no que cabe aos filhos.

– Família Design

Com os avanços tecnológicos e as facilidades da internet, nesse tipo de formação familiar, as pessoas se unem no intuito único de ter uma relação que gere filhos, seja de forma natural ou reprodução assistida e, posteriormente criarão a criança como se fossem pais divorciados, assim, temos que:

“Uma nova entidade familiar aparece, a da co-parentalidade, formada por um filho e os có-pais, que identificados, formam a família apenas destinada ao filho internético, plasmado da rede social e que não conhecerá uma família convencional, senão apenas um pai e uma mãe, como pais concebidos por seus interesses individuais próprios, os de terem um filho com a assistência genética do outro genitor, nada mais havendo entre eles. É a família por parceria dos pais, tipicamente formada somente para a co-parentalidade”[13].

O sonho da paternidade ou maternidade, hoje, pode ser resolvido de diversas formas, algumas mais convencionais, outras mais exóticas e pouco conhecidas.

Enfim, como se viu são diversas as possibilidades de formação familiar, importando, simplesmente que as pessoas sejam respeitadas e a dignidade humana respeitada.

O princípio constitucional da dignidade passou a servir de base nas relações da família, o que implicou efetivamente na consolidação da valorização do indivíduo, integrante da instituição familiar, devendo ser respeitado e atendido nas suas necessidades mais gritantes.

Eleita como princípio norteador do sistema jurídico, a dignidade da pessoa humana elevou o indivíduo como principal fim de proteção e de desenvolvimento de sua personalidade como objetivo primordial.

A dignidade da pessoa humana é colocada no ápice do ordenamento jurídico e encontra na família a base apropriada para o seu desenvolvimento. As relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada indivíduo.

Influenciados por esse novo movimento de constitucionalização do direito, outros sistemas foram criados para assegurar ainda mais a proteção da dignidade dos indivíduos. Tais sistemas, juntos, protegem o indivíduo desde a sua formação, através do Estatuto da criança e do Adolescente até a velhice com o Estatuto do idoso, conforme dispõe nos dispositivos da Constituição Federal de 1988.

Tem-se com isso que a dignidade é inerente à essência da pessoa humana, donde se extrai que o ser humano é digno enquanto pessoa, simplesmente por existir.

A dignidade é “o mais universal dos princípios”, dando origem aos demais. É o princípio que faz da família um dos mais protegidos patrimônios capazes de serem construídos.

A convivência familiar também é regulada através das normas consagradas por outros estatutos como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/1990) e do Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/2003), ofertando de maneira ampla a proteção integral a todos os membros das famílias.

Os vínculos de filiação alterados pela Constituição em seu art. 227, § 6º deram uma nova conceituação à palavra filho, proibindo o uso de termos preconceituosos e conflitantes.

Os direitos à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e social foram amplamente tratados, resguardando os menores das mazelas que o abandono possam lhes proporcionar.

Cabe à família, à sociedade e ao Estado em conjuntamente zelar por tais princípios, oferecendo guarda ao respeito desses direitos e garantias.

Com relação a solidariedade e o dever de cuidado entre os membros de uma família, nasce em nosso ordenamento junto com a noção pautada pela Constituição da igualdade dos cônjuges na educação dos filhos e na manutenção da família. É o dever de um e o direito do outro e sua reciprocidade. Tal coexistência é fundamental para a manutenção de um lar, digamos, “saudável” para a sociedade.

A assistência à família como um todo é dever de ambos, pai e mãe compartilham de direitos e deveres que farão deles iguais (CC 1.511 e 1.694). Inserido neste contexto, não somente os filhos como podemos ser levados a pensar, estão os idosos (CF, art. 230), dispensando a estes, os cuidados que se fazem necessários, o que levou recentemente à criação do Estatuto do Idoso (Lei 10.641/2003).

Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana.

O princípio da afetividade é importantíssimo, pois quebra paradigmas, trazendo a concepção da família de acordo com o meio social. É sobre o princípio da função social da família que está ligada a afetividade, fator principal na condução e formação de princípios individuais que irão nortear a vida em sociedade.

No mesmo contexto está inserido a responsabilidade de proteção familiar a fim de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Diz a Lei Magna:

“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1º – Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§ 2º – Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”[14].

Maiores informações e esclarecimentos destes dispositivos estão na Lei 10.741, mais conhecida como Estatuto do Idoso, que possui 118 artigos regulamentando os direitos daqueles que gozam da chamada “melhor idade”, para que tenham a chance de aproveitá-la de forma saudável, de forma digna e feliz. Encerra-se assim o capitulo VII da Constituição Federal.

Disposições finais

Atualmente o conceito de família no Brasil passa por inúmeras mudanças e assim sendo a sociedade e as normas positivadas passam por constantes adaptações.

Já é reconhecida a união estável entre homem e mulher, mas a legislação atual nada diz a respeito de uniões entre pessoas do mesmo sexo. Há quem acredite ser algo impossível, porem da mesma forma que um dia a separação e o divorcio eram algo impensáveis para a sociedade e após a aprovação de leis, hoje é aceito, sendo possível a criação dos filhos e a manutenção de uma família, seja ela formada por pais e filhos, pai ou mãe e filho, entre tantas outras entidades familiares.

Hoje já é possível se casar novamente após a separação e o divorcio, de acordo com os preceitos legais, formar outra família, gerar filhos, desde que a responsabilidade com os filhos dos casamentos anteriores não sejam deixados de lado.

É provado que a guarda dos filhos pode ser compartilhada entre ambos os pais.

Porque pensar que a união estável e o casamento entre homossexuais não pode ser possível, se a mesma Constituição que institui que essa união só será valida se for entre homem e mulher com o intuito de formar família (226, parágrafo 4º) e em artigos anteriores como o artigo 3º, inciso IV garante ser um dos objetivos da Republica garantir o bem de TODOS sem distinção de qualquer natureza, incluindo preconceitos quanto ao sexo? E o artigo 5º, tão comentado e defendido por quase a totalidade dos estudiosos da área jurídica, em seu caput diz que TODOS são iguais perante a lei, sendo inviolável o direito a vida, a liberdade, a igualdade, entre outros; que tipo de liberdade é essa? Esta provado que em nossa Carta Magna não é permitido preconceitos e discriminações. Com base nos mesmos princípios pessoas classificadas como entidades familiares unipessoais também encontram respaldo na lei.

O ordenamento jurídico brasileiro é um dos mais avançados do mundo, porem ainda há muito por se fazer; com uma união entre governantes, sociedade civil e órgãos não governamentais ainda é possível sanar as falhas da legislação e assim apostar na construção de um ordenamento jurídico mais aplicável, que garanta direitos em deveres a todos os seus cidadãos.

Cabe a cada cidadão se conscientizar do seu papel diante da sociedade e agir de forma coerente, sabendo de seus direitos e exigindo que sejam respeitados, bem como cumprindo suas obrigações para com toda a nação; afinal de contas o direito não nasce do dia para a noite e sim evolui junto com a sociedade, sua cultura, sua forma de agir e pensar e as suas necessidades.

Para nós futuros atuantes do direito, cabe sermos o exemplo a ser seguido por toda a sociedade a fim de juntos construirmos um mundo melhor para esta geração e para as que ainda virão.