A contribuição à teoria do delito com a adoção da teoria da imputação objetiva

Resumo: A teoria dos equivalentes dos antecedentes, adotada pelo finalismo para determinação do nexo casual, vem sofrendo graves críticas por parte da doutrina. Essa teoria de causalidade foi adotada pelo nosso código penal em seu artigo 13. Dentre as várias soluções para corrigir a causalidade, a teoria da imputação objetiva vem ganhando força no cenário internacional. Tal teoria, que tem como funcionamento teórico o funcionalismo, propõe resolver o problema da equivalência dos antecedentes com a inclusão de um novo elemento no fato típico, qual seja: imputação objetiva. A nosso ver, realmente constitui uma afetiva contribuição à teoria do delito. O Direito Penal precisa ser menos naturalístico e mais valorativo, já que o Direito, em essência, é axiológico. A pretensão do trabalho é demonstrar a adequação e eficiência da teoria da imputação objetiva. O método utilizado foi a pesquisa bibliográfica.

Palavras Chave: causalidade, imputação objetiva, teoria do delito.

Abstract: The theory of the equivalente of background adopted by the end to determine the casual relationship has suffered severe criticism from the doctrine. This theory of causation was adopted by our penal code in his article 13. The various solutions to correct the casual theory of imputation objective has been gaining strength in the international arena. This theory which is the civil theoretical foundation proposed solving the problem of equivalence of history with the inclusion of a new elemento in fact typical. In our opinion really is anemotional contribution to the theoru of delito. The criminal law needs to be less reality and more value because the law in essence is valorous. The intention of this work is to demonstrate the adequacy and effectiveness of the imputation objetiva. The method used was the literature search.

Key words: causation, attributing objective, theory of the crime.

Sumário: Introdução 1-Funcionalismo1.1 Funcionalidade no direito; 1.2 A função do direito penal na visão de Claus Roxin; 1.3 Princípios do moderno direito penal constitucional; 2 Teoria do delito: uma análise do fato típico; 2.1 Fato típico; 2.2 A crise do elemento causal e o confronto de soluções; 3 Contribuição da teoria da imputação objetiva; 3.1 Proposta da teoria da imputação objetiva; 3.2 Regras de imputação objetiva; 3.2.1 Não há imputação objetiva quando o risco for permitido; 3.2.2. Não há imputação objetiva quando se tratar de diminuição do risco; 3.2.3 Há imputação objetiva quando se tratar de criação de riscos proibidos e de aumento do risco permitido; 3.2.4 Não há imputação objetiva quando aplicável o princípio da confiança; 3.2.5 Não há imputação objetiva quando se tratar de autocolocação da vítima em situação de perigo; 3.2.6 Não há imputação objetiva quando o risco proibido não se realizou no resultado; 3.2.7 Não há imputação objetiva quando o resultado se dê fora do âmbito de proteção da norma; 3.3 A adequação e eficiência da proposta; 3.4 A aplicabilidade no direito positivo interno; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo analisar o promissor tema da imputação objetiva. A teoria da imputação objetiva, de 1970, adotada na Alemanha e Espanha e em outros países, vem sendo cada vez mais objeto de discussões no Direito Penal, sendo, por alguns, repudiada e, por outros, adorada. No âmbito nacional, já há grandes defensores na doutrina e já está sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, porém ainda não possui tanta visibilidade como em outros países.

Tal teoria promete resolver de maneira mais eficaz os casos penais, em relação à já consagrada teoria finalista de delito. Assim sendo, torna-se de extrema importância conhecer sua proposta e seus fundamentos para concluir se ela realmente contribui ou não para o Direito Penal. Diante dessas premissas, este trabalho possui a pretensão de analisar a contribuição da teoria da imputação objetiva à teoria do delito.

Para tanto, o método utilizado foi a pesquisa bibliográfica e estudos de casos hipotéticos mostrando, comparativamente, as soluções dadas pela teoria finalista e pela teoria da imputação objetiva.

No capítulo primeiro, abordamos de forma sucinta a questão da funcionalidade no Direito; o funcionalismo no Direito Penal, dando ênfase à visão de Claus Roxin, e os princípios que decorrem dessa visão funcional de Direito Penal. Para entendermos a teoria da imputação objetiva, faz-se necessário compreender a atual forma de atuação do Direito Penal, qual seja, funcional e teleológica. A concepção funcional de Direito Penal é o funcionamento da moderna teoria da imputação objetiva.

No segundo capítulo, investigamos o fato típico na teoria do delito. Isso porque é sobre esse elemento que incide a imputação objetiva. Também foi exposto o problema da teoria da equivalência dos antecedentes causais e o confronto das principais soluções propostas pela doutrina para essa problemática, quais sejam: o do finalismo e da teoria da imputação objetiva. A solução finalista para o problema do regresso ad infinito e extensão de causas gerada pela equivalência dos antecedentes não é totalmente eficiente, o que leva à procura de uma nova solução e esta passa a ser a teoria da imputação.

No terceiro capítulo, abordamos a proposta da teoria da imputação objetiva para o problema da causalidade no Direito Penal. Aqui existe uma grande falta de uniformidade no tratamento dado pela doutrina. Adotamos, no texto, a forma de estruturar a proposta na visão de Claus Roxin, pois é a mais simples de se entender. Também abordamos um conjunto de regras formuladas pela doutrina para bem aplicar a imputação objetiva. Regras estas de extrema importância, pois retiram o subjetivismo na análise. Perscrutamos a adequação e eficiência da teoria da imputação objetiva para concluir se ela realmente constitui ou não um avanço em relação à teoria finalista. Por fim, demonstramos a aplicabilidade dessa teoria no âmbito do direito interno.

1 FUNCIONALISMO

1.1. Funcionalidade no Direito

A moderna teoria da imputação objetiva tem como base a atual concepção funcional do Direito Penal, dominante desde a década de 70. Para compreendermos a moderna teoria da imputação objetiva, faz-se necessário entendermos o denominado funcionalismo no Direito Penal.

O fundamento teórico da moderna teoria da imputação objetiva é, pois, funcionalista, ou seja, decorre da concepção de função exercida pelo Direito Penal moderno.

Porém, inicialmente, consta-se que essa estruturação funcional não é algo exclusivo do Direito Penal, podemos verificar funcionalidade nos diversos ramos do Direito.

Na moderna ciência processual, a ideia de instrumentalidade representa bem esse aspecto funcional. A visão atual de processo, conforme Theodoro Júnior, é de que é um simples instrumento cuja função é aplicar o direito material como forma de resolver os litígios[1]. A ideia é que o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de aplicação do direito material.

No Direito Administrativo, também podemos enxergar funcionalidade. Isso se verifica na sua própria conceituação teleológica, na qual se extrai sua função de proteção de interesse público e da utilidade pública[2].

No âmbito do Direito Civil, mais especificamente nas relações de consumo, o Direito do Consumidor é formado por normas que têm por finalidade a proteção do consumidor.[3] O mesmo ocorre com o Direito do Trabalho em relação ao trabalhador.

Interpretar e aplicar uma lei de forma a ir contra a sua própria função, seu fim, é interpretá-la e aplica-la erroneamente. Se, por exemplo, existem várias interpretações quanto à norma de consumo, devemos adotar a que melhor protege o consumidor, pois, assim, cumpre-se sua função.

Um dos instrumentos pare se atingir a satisfação dos fins das normas é a interpretação teleológica. Vejamos o que diz Carlos Maximiliano sobre ela:

“considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística, por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfaixa um conjunto de providência, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais, será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida.”[4]

Assim, deve-se sempre, na hora de interpretar as normas, atentar para seis fins, verificando a função que desempenha perante o ordenamento jurídico. A interpretação deve ser sempre teleológica, pois é a única que possibilita enxergar os fins às quais as normas se dirigem.

Se de um lado temos que a interpretação teleológica visa a atingir os fins das normas, por outro, lembra Miguel Reale[5], todos os fins das leis constituem valores que o legislador teve a intenção de proteger. Isso porque a construção do Direito, como ciência axiológica, sempre leva em consideração o aspecto valorativo.

Vemos, assim, que o operador do Direito deve sempre ter em mente, na hora de interpretar e aplicar o Direito, a função que ele desempenha no sistema jurídico, os fins a que se dirige e os valores aos quais visa proteger.

1.2. A função do Direito Penal na visão de Claus Roxin

A tentativa de encontrar a função do Direito Penal é o que se tem denominado concepções funcionalistas.

Há, assim, modernamente, uma necessidade de estruturação funcional do Direito Penal. Se está claro que cada ramo do Direito tem, como função, atingir determinados fins e valores, qual seria a função do Direito Penal?

Sabemos que a norma penal possui um conteúdo proibitivo de determinada conduta. Então o Direito Penal proíbe por proibir? Ou objetiva a um fim especial com a proibição?

Diversas são as visões doutrinárias sobre a função do Direito Penal. Hans Wezel[6] vê, nesse ramo do Direito, uma função ético-social, pois passa a mostrar os valores que o cidadão tem que obedecer. Para Hum Stratenwerth[7], a função do Direito Penal é a de proibir pela simples inconveniência da conduta. Para Günter jakobs[8], a função do Direito Penal é proteger diretamente a autoridade da ordem jurídica e indiretamente o bem jurídico.

Porém, a visão funcionalista que vem dominando, sendo a mais aceita pela doutrina e jurisprudência, é a de Claus Roxin. Para esse autor, o Direito Penal tem, como função direta, a proteção de bens jurídicos[9]. Não se trata de estabelecer parâmetros éticos, de proibir pela conveniência ou proteger a autoridade da ordem jurídica. A função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, assim leciona o mestre Roxin:

“eu parto de que as fronteiras da autorização de intervenção jurídico penal devem resultar de uma função social do Direito Penal. O que está além desta função não deve ser logicamente objeto do Direito Penal. A função do Direito penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos. Esta descrição de funções corresponde, segundo minha opinião, com o entendimento mesmo de todas as democracias parlamentares atuais, por isso não necessito, então, de uma fundamentação teórica mais ampla.”[10]

Sob essa ótica, a função desempenhada pelo Direito Penal é, dessa forma, social e representa a proteção de bens jurídicos. Isso porque, como lembra Luís Greco, em um Estado Democrático de Direito, não há espaço para proibições penais sem que estas tragam benefícios sociais. A proibição que se dá no âmbito do Direito Penal é aquela que mais fortemente atinge o direito de liberdade do cidadão, já que impõe penas, como a privativa de liberdade.[11]

Partindo dessa premissa, só é constitucionalmente legítima uma proibição penal caso represente um benefício social.

A proteção ao bem jurídico seria, assim, o benefício social que legitima a restrição ao direito de liberdade dos cidadãos que se verifica com intervenção penal.

Porém, essa função desempenhada pelo Direito Penal é subsidiária, já que, somente quando os demais ramos do Direito não consigam proteger de forma suficiente, é que se legitima a intervenção penal. Portanto, a função do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos.[12]

Vejamos o que o diz Luiz Flávio Gomes sobre a função do Direito Penal:

“[…] quando se indaga sobre a função do Direito Penal o que se pretende saber é o seu papel efetivo real na sociedade. O mais legítimo que o Direito Penal desempenha (ou deveria desempenhar) é o instrumento, leia-se, o de servir de instrumento para a tutela (fragmentária e subsidiária) dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física, etc.) e mesmo assim contra os ataques mais intoleráveis (contra as ofensas que efetivamente perturbam a convivência social)”.[13]

Nesse sentido, a função do Direito Penal atualmente consagrada é de um instrumento cuja função é proteger subsidiariamente os bens jurídicos. Essa visão funcional nada mais é, então, do que uma visão instrumental do Direito Penal moderno.

Bens jurídicos devem ser entendidos, conforme Roxin, como aqueles indispensáveis à convivência social, ao exercício de direitos e à atividade estatal[14]. São exemplos de bens jurídicos: a vida, a integridade física, a honra, patrimônio, o meio ambiente, sistema econômico e financeiro, etc.

Vemos que essa visão de Direito Penal é totalmente compatível e tem enorme afinidade com a Constituição Federal de 1988, que tem como principal característica a preocupação em proteger os direitos fundamentais.

O Direito Penal torna-se mais um instrumento de proteção, e não algo que proíbe por proibir, pelo simples desejo do legislador. Tal visão funcional acaba por criar limites à atividade seletiva do tipo exercida pelo legislador ordinário, o qual somente poderá proibir condutas que atinjam um bem jurídico e também quando as sanções impostas pelos demais ramos do Direito não sejam suficientes para preservá-lo.

Em um estado democrático de Direito, o legislador possui limites, fica submetido aos principais constitucionais explícitos e implícitos. Proibir sem finalidade é demasiado ofensivo ao direito de liberdade do cidadão. Vejamos o que Luiz Flávio Gomes leciona sobre o Direito Penal Constitucional:  

“[…] o Direito Penal já não é obra exclusiva do Poder legislativo. É fruto de um trabalho intendo e complexo que envolve a letra da lei (os enunciados legais), assim como sua conformação com os textos constitucionais. De tudo isso sai o Direito penal (de cunho garantista e naturalmente constitucional. Enganam-se os que estudam e ensina, o Direito penal visto e lido exclusivamente na literalidade dos dispositivos”.[15]

Assim, cabe sempre analisar se as proibições são constitucionais, ou seja, se não restringem direitos de forma arbitrária, sem razoabilidade, sem benefícios sociais, atentando contra o Estado Democrático de Direito.

Cabe ao Juiz verificar se a norma penal é constitucional, se traz um benefício social consistente, garantindo proteção a um bem jurídico. Também deve analisar a constitucionalidade no caso concreto, verificando se a conduta do agente constituiu uma efetiva lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger. A moderna teoria da imputação objetiva possui, como fundamento teórico, tal concepção funcional de Direito Penal. Isso porque se preocupa de forma nuclear com o bem jurídico, que é o fim social do Direito Penal.

1.3. Princípios do Moderno Direito Penal Constitucional

A visão funcional de Direito Penal segundo a qual este serve a proteger bens jurídicos vem influenciando toda a moderna construção desse ramo do Direito.

Uma das decorrências dessa concepção funcional de Direito Penal é o surgimento de um conjunto de princípios aplicáveis ao Direito Penal: princípio da exclusiva proteção ao bem jurídico, princípio da intervenção da lesividade ou ofensividade.

Tais princípios tem como função delimitar o âmbito de atuação do Direito Penal, em prol de uma legitimação constitucional. São princípios, conforme Capez, que decorrem do Estado Democrático de Direito e de seu princípio nuclear, qual seja, o da dignidade da pessoa humana[16].

O primeiro princípio é o da exclusiva proteção ao bem jurídico. A partir deste, só pode ser objeto de proteção penal um bem jurídico, ficando de fora questões morais, religiosas, ideológicas, etc.[17]. Bens jurídicos são direitos assegurados no ordenamento jurídico: vida, integridade física, honra, liberdade, patrimônio, meio ambiente, etc. Nesse sentido, o moderno Direito Penal só se preocupa com a proteção ao bem jurídico.

Outro princípio fundamental é o da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal só intervém de forma fragmentária e subsidiária[18]. Fragmentária porque só há intervenção penal em poucas situações realmente necessárias e úteis, selecionadas previamente pelo legislador, em um universo de situações. Subsidiária porque somente quando os demais ramos do Direito (Civil, Administrativo, Trabalhista, etc.) não consigam proteger eficazmente o bem jurídico, recorrer-se ao Direito Penal. Esse princípio reforça, assim a excepcionalidade da intervenção penal.

Quanto ao princípio da insignificância, não se legitima a intervenção penal quando, no caso concreto, a lesão ao bem jurídico for ínfima ou insignificante. Por exemplo, o furto de um sabonete, que não atinge de forma significante o bem jurídico tutelado, qual seja, o patrimônio[19].

Também se deve verificar o princípio da alteridade ou transcendência, a partir do qual não deve haver uma intervenção penal caso a conduta não seja capaz de atingir terceiros[20]. Isso porque o bem jurídico tutelado é o do outro. Um exemplo da aplicação desse princípio seria o uso de drogas, tal fato não legitima a intervenção penal, pois é incapaz de atingir terceiros.

Por fim, temos que se deve aplicar o princípio da ofensividade ou lesividade, segundo o qual deve haver uma efetiva lesão ou um perigo concreto ao bem jurídico para que se configure um fato típico[21]. Exige-se, assim, uma afetação ao bem jurídico para que se legitime a intervenção penal.

Essa afetação ao bem jurídico só pode ocorrer de duas formas: com uma efetiva lesão ao bem jurídico ou com um perigo concreto de lesão a ele.

Em relação à primeira forma, efetiva lesão, encontra-se nos chamados crimes de danos. Ocorre quando o bem jurídico é efetivamente atingido, como exemplo: homicídio, estupro, furto, etc.

Em relação à segunda forma, perigo concreto de lesão, encontra-se nos chamados crimes de perigo concreto. Por sua vez, ocorrem quando se exige comprovação da criação de um perigo real de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal. Um exemplo é o crime de dirigir sem habilitação, pois exige a comprovação do perigo ao bem jurídico protegido, qual seja, a incolumidade pública.

A principal consequência dessa necessidade de uma afetação ao bem jurídico é a não intervenção penal nos crimes de perigo abstrato. Isso porque, nesse tipo de crime, a lei presume um perigo, não havendo necessidade de sua comprovação[22].

Esses princípios informam o que modernamente se denomina de resultado jurídico. Caso a lesão seja insignificante, não atinja o outro, ou a conduta não afete o bem jurídico protegido, não haverá resultado jurídico e, assim, o fato será atípico[23]. Tal elemento tem influência direta do funcionalismo de Roxin, pois se preocupa de forma nuclear com o bem jurídico, que nada mais é do que o fim a que o moderno Direito Penal visa proteger. Não basta uma conduta ser formalmente típica, deve ser materialmente típica, ou seja, ter conteúdo de crime, conteúdo este informado pelos princípios constitucionais penais.

Hoje em dia, já não é absoluto o chamado resultado naturalístico. Ou seja, não é mais suficiente para a determinação da tipicidade do fato a existência de um resultado naturalístico entendido com uma simples modificação no mundo exterior.

É necessário se aferir um juízo de resultado jurídico entendido como uma afetação ao bem jurídico, verificando-se a existência, no caso concreto, de uma lesão a um bem jurídico ou um perigo concreto de lesão (lesividade ou ofensividade) juntamente com o princípio da insignificância, da transcendência etc.

Conclui-se, assim, que o Direito Penal moderno é guiado por um conjunto de princípios, baseados na função penal de proteção de bens jurídicos, que fixa limites a intervenção do Direito Penal.

2 TEORIA DO DELITO: UMA ANÁLISE DO FATO TÍPICO

2.1. O fato típico

O ponto fundamental para a análise do tema é sabermos como é conceituado analiticamente o delito nas teorias casual e finalista. Baseando-nos nessas teorias, sabemos quando alguém comete o delito, pois estabelece ou requisitos para a sua aferição.

A doutrina[24] explica que o crime deve ser conceituado analiticamente, de forma fragmentada para facilitar a sua análise. Divide-se o delito em elementos que devem ser analisados um por um, em etapas sucessivas, para, ao final, concluir sobre a sua exigência ou não. Analisar de forma diversa poderia gerar confusão e prejudicar a sua aferição.

Essa conceituação analítica do delito é o próprio objeto da teoria do delito. O delito é conceituado como um fato típico, ilícito e culpável (teoria tripartite). Para alguns, porém, o delito só tem como elemento o fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade um mero pressuposto de aplicação da pena (teoria bipartite)[25].

O que será relevante para o propósito do trabalho é simplesmente analisar o primeiro elemento do delito, qual seja, o fato típico. Isso porque é sobre esse elemento que incide a teoria da imputação objetiva.

Vejamos como Fernando Capez conceitua fato típico: “[…] é o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal”.[26]

Por este elemento, conclui-se se o fato é típico ou atípico. Fato típico é aquele que se mostra adequado à lei penal e caso também seja ilícito e culpável será considerado crime. Já o fato atípico, por sua vez, não tem relevância para o Direito Penal, pois não se mostra adequado à lei penal.

Quando um determinado fato se encaixa na descrição da lei penal significa que está proibido. Por exemplo: quando alguém mata outrem, acaba por realizar uma conduta que se encaixa na descrição trazida pelo artigo 121 do Código Penal.

Por sua vez, o fato típico se decompõe em quatro requisitos: conduta, resultado naturalístico, nexo casual e tipicidade. Assim, para a verificação do fato típico, também devemos percorrer em seus requisitos de um por um.

A teoria causal do delito entendia a conduta como um mero movimento corpóreo voluntário. Não se analisava o dolo e a culpa dentro da conduta, mas sim dentro da culpabilidade[27]. Exemplificando: caso alguém se jogue, dolosamente, em frente a um carro em movimento vindo a morrer, o condutor do veículo teria cometido, segundo essa teoria causal, um fato típico e ilícito, mas não culpável, pois não agiu com culpa.

Porém, com a teoria finalista da ação, o conceito de conduta mudou. Com ela, a conduta passa a ser um movimento corpóreo voluntário dirigido a uma finalidade[28]. Isso porque toda ação humana é dirigida a uma finalidade, visa a um fim, um objetivo.

Como consequência, o dolo e a culpa passaram a integrar a conduta, e não a culpabilidade[29]. Analisando o exemplo supramencionado, como o condutor do veículo não agiu com dolo nem com culpa, não há conduta penalmente relevante, sendo o fato atípico.

A conduta pode ser uma ação ou omissiva. A primeira representa um fazer algo; já a segunda corresponde a um não fazer. Todo crime exige uma conduta, seja por ação ou por omissão.

O resultado naturalístico, segundo elemento do fato típico, é entendido como uma simples modificação no mundo exterior causado por uma conduta humana[30]. Por exemplo: quando alguém dispara uma arma de fogo em outrem (conduta) causando sua morte (resultado).
Porém, vale ressaltar que existe, atualmente, uma forte corrente doutrinária que entende necessário se aferir um resultado jurídico nos termos de uma afetação ao bem jurídico. Tal afetação ocorre quando existe uma efetiva lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Caso não haja resultado jurídico, o fato será atípico (conforme item 1.3 do Capítulo 1).

O nexo causal, terceiro elemento fato típico, é assim conceituado: “[…] é a relação de causa e efeito que existe entre a conduta e o resultado naturalístico”.[31]

Assim, o nexo causal compreende uma ligação física entre a conduta e o resultado. Por sua vez, existem duas teorias de causalidade: a causalidade adequada e a equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non.

A teoria da causalidade adequada, adotado em sede de responsabilidade civil, conceitua causa como aquela que, por si só, era adequada a produzir o resultado[32]. Porém, não é adotada em sede de Direito Penal.

A causalidade em Direito Penal sempre foi determinada pela teoria dos equivalentes dos antecedentes. Segundo essa teoria, tudo aquilo que contribuiu de alguma forma para a realização do resultado será considerado causa deste[33]. Foi adotada por nosso Código Penal, em seu artigo 13, caput, segunda parte. Senão vejamos: “o resultado, de que dependa a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Para se chegar à causa por essa teoria, utiliza-se o procedimento de eliminação hipotética de thyrén[34]: se suprimida uma circunstância mentalmente e deixa de ocorrer o resultado é porque estamos diante de sua causa. Exemplificando: se alguém compra uma arma e vem a utilizá-la para matar outrem, tanto ele como o vendedor e o fabricante da arma estariam dentro da relação causal com o resultado morte, pois se que o vendedor não a tivesse vendido, nem o fabricante a tivesse feito, não teria o agente matado.

Conclui-se que, assim, que a teoria da equivalência dos antecedentes, por ser tão ampla, gera o fenômeno do regresso ad infinito[35]. Esse regresso ao infinito é combatido por todos, já que cria situações de grave injustiça.

Assim, é pacífico que deva existir algo que limite a causalidade para que esta não regrida ao infinito causando uma situação de evidente desrazoabilidade.

Com a teoria finalista, criou-se um limite ao regresso ao infinito proveniente da equivalência dos antecedentes. Isso porque o dolo e a culpa passaram a integrar a conduta; sem eles não há fato típico[36]. Dessa forma, para existir fato típico, não basta haver causalidade, tem que também haver uma conduta dolosa ou culposa.

Por fim, o último elemento do fato típico é a tipicidade. Vejamos como Zaffaroni e Pierangeli definem-na: “[…] é a característica que tem uma conduta de estar adequada a um tipo penal, ou seja, individualizada como proibida por um tipo”[37].

Portanto, a tipicidade consiste numa relação de adequação entre o fato e o que diz a lei penal. Pode ser formal ou material. Na primeira, analisa-se a adequação formal do fato com o descrito na lei. Já a segunda é a nova dimensão da tipicidade penal na qual se analisa a imputação objetiva e o resultado jurídico (ver item 1.3, capítulo 1), diferentemente da causalidade, analisada na tipicidade formal[38]. Por exemplo, o furto de um sabonete é um fato formalmente típico, pois adequado à descrição da lei; porém, não é materialmente típico, pois constitui uma lesão insignificante ao bem jurídico protegido. A falta de tipicidade material leva à atipicidade do fato.

Luiz Flávio Gomes assim dispões sobre a nova tipicidade penal:

“na atualidade não nos resta outro caminho senão criticar a doutrina penal clássica que se contentava exclusivamente com essa concepção formalista da tipicidade no Direito penal. Se o centro do delito reside na ofensa ao bem jurídico, impõe-se a adoção do conceito de tipicidade penal de cunho constitucionalista, que vem a ser a soma da tipicidade formal + tipicidade subjetiva”[39].  

Vejamos o esquema ilustrativo da teoria clássica do delito:

Teoria do delito-finalismo

Delito = Fato típico    +    ilícito + culpável

 Conduta (dolo e culpa)

Resultado naturalístico

Nexo causal

Tipicidade

2.2 A crise do elemento causal e o confronto de soluções

Verificamos que o nexo causal é um elemento pertencente à física, que, porém, é transportada e utilizada pelo Direito Penal para a determinação do fato típico. Visa a estabelecer uma relação física e natural entre a conduta e o resultado. Inexistindo causalidade, não há fato típico, sendo inviabilizada e a análise do dolo e da culpa.

A primeira análise que se faz, então, é o do tipo objetivo. Antes de passar para o tipo subjetivo, faz-se necessário existir causalidade. Essa análise vem sendo objeto de críticas, pois a causalidade é desprovida de conteúdo valorativo e, quando aplicada a casos concretos, pode gerar injustiças.

Atualmente, a causalidade está em franco declínio no Direito Penal. Isso significa que cada vez mais se busca diminuir a sua importância e influencia na teoria do delito.

O desprestígio da causalidade se dá quando aplicamos a conditio sine qua non nos casos penais. Vejamos os pontos críticos dessa teoria: a) regresso ad infinito, b) desvios de curso causal, c) dupla causalidade alternativa, d) dupla causalidade com doses insuficientes.

O principal motivo de insatisfação com a causalidade, por gerar injustiças, se dá pelo fato de que, se aplicada puramente, como propõe a teoria da conditio sine qua non, levaria a um absurdo regresso ad infinito. Isso porque o conceito de causa, de acordo com essa teoria, é muito amplo, já que esta considera causa tudo aquilo que, de alguma forma, contribui para a realização do resultado.

Vejamos o exemplo do Damásio de Jesus:

“um sujeito vai tomar um avião. No trajeto ao aeroporto, por imprudência do motorista, sofre lesões num acidente, perdendo o voo. Viaja no dia seguinte e, com a queda do avião, morre. Sobre o aspecto no nexo causal material, o motorista imprudente é responsável pela morte. Essa solução não é adequada.”[40]

Essa amplitude da causalidade faz com que, por ela, passe uma infinidade de circunstância sem limites. De acordo com tal teoria, a exemplo, o tataravô de um assassino deu causa ao resultado morte pela simples razão de ser tataravô de quem matou. Não há dúvidas quanto à inadequação dessa resposta.

Outro caso de insatisfação com a conditio sine qua non se dá nos chamados desvios de curso causal. A esse fenômeno se relaciona o fato de haver um surgimento de um novo curso causal[41].

Vejamos um exemplo: “[…] vítima que leva um tiro no pé, entra no hospital, sofre infecção hospitalar e morre, entendendo a jurisprudência tratar-se de causa dependente, sem ruptura de causalidade”.[42]

A teoria dos equivalentes dos antecedentes não consegue resolver vem os casos em que há uma mudança no curso causal. Aqui, a doutrina também critica tal solução. Outros exemplos: o caso da ambulância, do incêndio no hospital. Todos esses casos são resolvidos inapropriadamente pela teoria dos equivalentes dos antecedentes, que considera haver causalidade em todas essas situações.

A questão da dupla causalidade alternativa (ou causalidade cumulativa positiva) também é levantada pela doutrina: duas causas independentes atuam ao mesmo tempo, sendo tanto uma quanto outra, suficientes para produzir o resultado[43]. Exemplo:

A e B, independentemente um do outro, ministram a C, no mesmo instante, uma dose igual de veneno, de modo que casa uma dessas doses é suficiente para mata-lo. Neste caso, tanto a ação de B, são causas da morte, se fôssemos aplicar a fórmula da eliminação hipotética, teríamos uma solução contraditória, porque, se eliminarmos a ação de A, o resultado morte permanece; se eliminarmos a ação de B, o resultado ainda permanece, o que levaria ao absurdo de um evento sem causa[44].

Pela equivalência dos antecedentes, nenhuma será considerada causa, pois, se suprimida uma, o resultado ainda assim teria ocorrido.

Do mesmo jeito, porem em sentido contrário, ocorre com a causalidade com doses insuficientes (ou causalidade cumulativa negativa): duas causas atuam ao mesmo tempo, porém, isoladamente nenhuma é capaz de produzir o resultado, somente ocorrendo o resultado em razão da soma das causas[45]. Pela teoria da equivalência dos antecedentes, eliminando uma delas o resultado não ocorreria, sendo as duas consideradas causas. Tal solução entra em contradição com a solução anterior (dupla causalidade alternativa), sendo objeto de críticas no sentido de ser injusta.

Para tentar solucionar o problema da causalidade, foram propostas muitas soluções antes da teoria da imputação objetiva.

A primeira proposta foi a de substituir a teoria dos equivalentes dos antecedentes por outra teoria da causalidade[46]. Nessa linha, a teoria da causalidade adequada parecia ser a solução do problema da extensão de causas. Isso porque, para ela, somente será causa aquilo que, por si só, era capaz de produzir o resultado. Porém, não vingou na seara penal.

Outra solução foi proposta pelos finalistas. Para essa doutrina, não era necessário se preocupar com o problema da extensão das causas, já que, como dolo e a culpa passaram a integrar a conduta, serviria de limites à causalidade[47]. Assim, a necessidade de elementos subjetivos do tipo era suficiente para resolver a problemática. Exemplo: no caso do tataravô do homicida, como não agiu com dolo e nem culpa, não seria responsabilizado.

Tal solução finalista para o problema da equivalência dos antecedentes é objeto de críticas. Isso porque, segundo Roxin e os seus seguidores, em algumas hipóteses a necessidade de dolo não resolve o problema[48]. O exemplo clássico formulado pela doutrina para ilustrar essa afirmação é o caso do bosque: um sobrinho propõe a seu tio, com o objetivo de ficar com a sua herança, que visite um bosque onde há uma alta incidência de raios, num dia de tempestade. E, efetivamente, tudo sai como planejado, vindo o tio a morrer em virtude da queda de um raio.

Pela solução do finalismo, há nexo causal nos termos da teoria da conditio sine qua non e também houve dolo, ou seja, intenção de matar. Assim, deveria o sobrinho responder pelo homicídio. Tal solução é criticada, como o sobrinho pode ser considerado homicida se nem tinha o domínio do fato?

Por fim, a teoria da imputação objetiva tenta dar uma solução mais adequada e eficiente, partindo de critérios axiológico-valorativos mais próprios à essência valorativa do Direito[49].

A teoria da imputação objetiva foi elaborada por Honig, em 1927, e desenvolvida por Claus Roxin, em 1970, com base no funcionalismo[50].

Vejamos o que diz Rogério Greco sobre a sua pretensão: “[…] a teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta última”.[51] Assim, conforme essa teoria, a causalidade deveria ter um mecanismo de complementação objetivando corrigi-la. Esse mecanismo de correção seria a inclusão de elemento normativo dentro do próprio tipo objetivo (conforme item 3.1 do capítulo 3). A função desse elemento é limitar aquilo que passa pela causalidade, através de uma atividade valorativa.

O novo elemento a ser analisado é a imputação, que tem como características se relacionar com as condutas em sociedade, regidas por normas[52] e exigir um juízo de valor para sua determinação. Aqui, diferencia-se da causalidade, pois esta é desprovida de conteúdo axiológico.

3. A CONTRIBUIÇÃO DA MODERNA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

3.1. A proposta da moderna teoria da imputação objetiva

No capítulo anterior, constatamos que a teoria da imputação objetiva, que tem como fundamento teórico o funcionalismo, objetiva complementar o elemento causal que se encontra em crise. Isso porque a equivalência dos antecedentes, teoria de causalidade adotada, gera diversas situações não-razoáveis.

Imputação objetiva consiste em uma atribuição valorativa ou axiológica de um resultado a alguém, diferentemente da causalidade, que é uma atribuição física sem conteúdo axiológico[53].

A proposta da teoria da imputação objetiva consiste na inclusão de um novo elemento ou requisito no fato típico, além dos já existentes (conduta, resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade), qual seja: imputação objetiva.

Claus Roxin é tido como o pai da moderna teoria da imputação objetiva porque formulou, em 1970, um conjunto de critérios para a imputação objetiva. Para ele, imputação objetiva consiste na análise de três circunstâncias, que ele denominou de “linhas mestres da teoria da imputação objetiva: a) a criação de riscos proibidos; b) realização do risco no resultado; c) se o resultado se deu no âmbito de proteção da norma”.[54]

Essa imputação objetiva possui a natureza jurídica de elemento normativo supralegal. Elemento normativo é aquele que exige um juízo de valor, não mero juízo de cognição. Supralegal, pois não vem explicitado na lei, mas se infere do sistema[55].

Vale ressalvar que a teoria da imputação objetiva não extingue o nexo causal, mas simplesmente complementa-o[56]. A atribuição de um resultado a alguém, agora, além de necessitar de causalidade, vai ser determinada pela imputação objetiva.

Essa nova imputação objetiva é essencialmente valorativa, pois ultrapassa o juízo de cognição, devendo ser valorado pelo juiz de acordo com as circunstâncias do caso concreto, para se chegar à conclusão de que se deve atribuir ou não aquele resultado.

Ora, como o Direito é, em essência, uma ciência axiológica, a atribuição de um resultado a alguém não pode simplesmente depender do elemento causal, pois este pertence à física, que, por sua vez, é desprovida de conteúdo valorativo.

Em suma, a moderna teoria da imputação objetiva propõe a inclusão de um novo elemento, cuja natureza jurídica é de elemento normativo supralegal, qual seja: imputação objetiva. Por sua vez, esta compreende três análises: a criação de riscos proibidos, a realização do risco no resultado e se este está abrangido pelo âmbito de proteção da norma.

É de fundamental importância conhecer as regras formuladas pela doutrina para solucionar o caso concreto com base nessa teoria da imputação objetiva. Isso se deve ao fato de que tais regras facilitam o trabalho do operador do Direito em determinar se houve criação de risco proibido, se este se realizou no resultado e em relação ao âmbito de proteção da norma. Como diz luís Greco, cada vez que o juiz se deparar com um caso concreto, não vai ter que inventar uma roda para descobrir se há imputação objetiva, basta que aplique, ao caso, as regras doutrinárias[57].

Nesse sentido, o juiz não vai fundamentar sua decisão dizendo, simplesmente, que a conduta criou ou não um risco, vai ter que explicar o porquê dessa convicção com base nas regras doutrinárias, que, por sua vez, retiram o subjetivismo dessa análise.

Vejamos o esquema da alteração realizada pela Teoria da imputação objetiva na teoria do delito:

Teoria do delito – finalismo + teoria da imputação objetiva

Delito = Fato típico   +   ilícito   +   culpável

Conduta (dolo e culpa)

Resultado naturalístico

Nexo causal

Tipicidade                         imputação objetiva  

Imputação Objetiva =

a)    Criação de riscos proibidos;

b)    Realização do riso no resultado;

c)    Resultado de dê no âmbito de proteção da norma.

3.2. Regras de imputação objetiva

3.2.1 Não há imputação objetiva quando o risco for permitido

Uma das consequências da exigência de que a conduta tenha criado um risco proibido é que, quando o risco for permitido, não haverá imputação penal e, assim, o fato será atípico.

O risco permitido é conceituado como aquele que é socialmente aceito. Existem, dessa forma, duas espécies de risco: um permitido e outro proibido[58].

Sabemos que a norma penal tem caráter proibitivo de determinada conduta, que, por sua vez, restringe o direito de liberdade do cidadão. Sabemos também que o risco está presente em todas as atividades humanas, sendo até indispensável ao processo social, como exemplo, o uso de energia elétrica, que traz riscos, mas estes são aceitos pela sociedade. Proibir todos os riscos seria uma desrazoável restrição ao direito de liberdade do cidadão.

Vejamos o que diz André Luís Callegari sobre a criação de risco permitido no direito penal:

“como é certo, nem toda criação de um risco de resultado pode ser objeto de uma proibição do Direito penal, pois isso significa uma limitação intolerável da liberdade de ação. Por isso, existem riscos permitidos, que excluem a tipicidade da conduta que os cria, ainda que daqueles se possa derivar um resultado típico”[59].

O exemplo clássico de risco permitido é o do Bosque, já mencionado: um sobrinho, desejando ficar com toda a herança de seu tio rico, lhe induz a visitar um bosque onde há vários precedentes de queda de raios, na esperança de um vir a atingi-lo, o que efetivamente ocorre[60].

Analisando o caso pela doutrina finalista, existiria crime, pois está presente o nexo de causalidade, já que, se o sobrinho não tivesse induzido o tio, este não teria visitado o bosque, consequentemente não teria morrido em virtude da queda do raio. E existe dolo, ou seja, houve uma vontade dirigida ao resultado morte que acompanhou todo o curso causal.

Porém, pela teoria da imputação objetiva, que propõe a inclusão de novos elementos no fato típico, não existe crime. Isso porque, apesar de existir causalidade, a conduta não criou um risco proibido. O simples fato de induzir alguém a visitar um bosque não é idôneo a ensejar uma imputação penal, já que é totalmente aceito em sociedade. Assim, mesmo existindo causalidade e dolo, como a conduta não criou um risco proibido não haverá imputação penal e, assim, o fato será atípico[61].

O mesmo ocorre quando alguém tenta matar outrem, instigando a que venha fazer viagens de avião, ou que visite um país com problemas de segurança pública.

3.2.2          Não há imputação objetiva quando se tratar de diminuição do risco

Vejamos o que informa Damásio sobre essa regra:

“não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. O agente causa dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior. Não cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida. Ao contrário, atua para reduzir a intensidade do risco de dano. Efeito: atipicidade da conduta”[62].  

Assim, não há imputação penal objetiva quando alguém diminui o risco proibido.

O exemplo clássico utilizado para explicar a aplicação dessa regra é o caso de soco no braço: “A” dá um soco no rosto de “B”, porém uma “C” intervém e faz com que o soco atinja o braço e não o rosto de “B”[63].

A não possibilidade de imputação da lesão ao terceiro se justifica porque, apesar de ter dado causa ao resultado, diminuiu o risco de lesão ao bem jurídico, pois um soco no braço é muito menos danoso à integridade física de alguém do que um soco no rosto.

3.2.3. Há imputação objetiva quando se tratar de criação de riscos proibidos e de aumento do risco permitido

Aqui, diferentemente das regras anteriores, há imputação objetiva.

O risco, como dito, pode ser permitido ou proibido. O primeiro é aquele socialmente aceito, o segundo não é aceito. Por exemplo: não é aceito atirar em alguém, ou envenenar a comida de outrem. Caso o agente crie um risco proibido, haverá imputação objetiva.

O problema é saber quando o risco é criado pelo agente é proibido. Primeiramente, deve-se verificar se a atividade é regulada por uma norma. Por exemplo: a atividade de um veículo traz riscos à vida das pessoas, porém, caso respeite as normas de trânsito, cuja função é exatamente a de fixar os limites, do risco permitido nessa atividade, a sua conduta é criadora de um risco permitido. Em contrapartida, quando alguém dirige acima da velocidade permitida, ou com a luz desligada à noite, desrespeitando as normas de trânsito, aumenta o perigo de acidentes e, assim, o bem jurídico passa a estar fortemente em perigo[64].

A criação de riscos proibidos pode-se dar de duas formas: aumentando o risco permitido ou já criando uma conduta que traz, de origem, um risco não permitido[65]. O exemplo da primeira é a da desobediência de uma norma que regulamenta uma atividade. Se existe uma norma regulando uma atividade é porque, em princípio, ela é permitida, porém não respeitá-la aumenta o perigo aceitável e acaba por se transformar em um risco não permitido. O exemplo da segunda é envenenar alguém; nesse caso, tal conduta já se trata, de origem, de um risco proibido.

Tal regra de aumento do risco, porém, sofre algumas críticas por parte da doutrina, uma vez que feriria o princípio da presunção da inocência, haja vista exigir um mero juízo de possibilidade para haver imputação penal[66].

3.2.4. Não há imputação objetiva quando aplicável o princípio da confiança

Tal regra de imputação objetiva é proposta por Jakobs[67]. Aquele que age confiando no comportamento correto dos outros, em regra, não lhe pode prejudicar, não cria um risco proibido. Tal princípio se fundamenta na ideia de que seria insuportável viver tendo que desconfiar sempre do comportamento alheio. Ele se aplica principalmente em questões de trânsito, porém nada impede que também incida em outras situações, como exemplo, na relação entre cirurgião e seus auxiliares.

Todavia, existem limites à aplicação de tal princípio. Ninguém pode confiar em todo mundo. Menores e doentes mentais são hipóteses que afastam o princípio da confiança, já que estes são, de certa forma, imprevisíveis, devendo o agente sempre manter certa desconfiança quanto ao seu comportamento. Também não se aplica se for muito abusiva, confiar demasiadamente, isto leva ao chamado abuso de confiança[68].

Tal regra de imputação objetiva já vem sendo aplicada pela jurisprudência[69].

3.2.5. Não há imputação objetiva quando se tratar de autocolocação da vítima em situação de perigo

Esta é uma das mais importantes contribuições da teoria da imputação objetiva. De acordo com tal regra, caso haja uma contribuição a uma autocolocação em perigo, não há imputação objetiva. Assim leciona Luís Greco sobre essa regra de imputação objetiva:

“hoje costuma-se admitir que quem se limita a participar de uma comportamento perigoso realizado pela própria vítima não pode ser punido caso as coisas de fato acabem mal. Estes casos são denominados de contribuições a uma autocolocação em perigo. Exemplificando: se A não será punível por homicídio, nem mesmo se secretamente quisesse a morte”[70].

Não se aplica essa regra quando alguém tenha um conhecimento maior do que o outro no sentido de melhor avaliação do risco, quando a vítima não for responsável (por exemplo, uma criança ou um deficiente mental) e também quando envolve um dever especial de proteção (exemplo, pai com os filhos)[71].

3.2.6 Não há imputação objetiva quando o risco proibido não se realizou no resultado

Um dos pilares da imputação objetiva é a realização do risco no resultado. Caso o risco proibido não se realize no resultado, não haverá imputação objetiva. Senão vejamos:  

“esse critério visa solucionar justamente os clássicos casos que a doutrina das teorias da causalidade trata sob o epiteto de cursos causais imprevisíveis e tradicionalmente procura resolver através da criação de absurdos critérios relacionados com as chamadas ‘causas absolutamente e relativamente supervenientes’ que aparecem ‘dentro e fora do desdobramento necessário’ do dogma causal, cujo exemplo clássicos é o do caso da pessoa que dispara contra outra, visando matá-la, mas não logra seu objetivo com os disparos. A vítima dos disparos, porém, morre em um incêndio havido no hospital onde convalesce. Aqui há a criação do perigo do resultado morte, e morte é efetivamente o que ocorre, porém, o autor dos disparos não criou o risco de morte por incêndio, pelo que, não foi o perigo criado o que afinal realizou-se no resultado”[72].  

Com essa regra, resolvem-se os famosos casos da ambulância, do incêndio e de outros em que o resultado não se deu por consequência direta do risco proibido criado.

3.2.7 Não há imputação objetiva quando o resultado se dê fora do âmbito de proteção da norma

Também não há imputação objetiva quando o resultado não se dê fora do âmbito de proteção da norma. Exemplo: alguém realiza uma ultrapassagem proibida, em alta velocidade, e o motorista que é ultrapassado, idoso, tem um infarto e morre. Apesar de haver causalidade nos termos da conditio sine qua non, e ter o agente criado um risco proibido, havendo um resultado morte, porém este não era o fim da norma que proíbe aquela ultrapassagem, o fim da norma, aqui, é impedir acidentes de transito envolvendo aquele motorista que agiu imprudentemente, e não ataques cardíacos.[73]

Caso o resultado não se realize no âmbito de proteção da norma, não há imputação objetiva. Tal critério reforça a construção teleológica do moderno Direito Penal, já que sempre leva em consideração o fim a que se dirige a norma.[74]

3.3. A adequação e a eficiência da proposta

A moderna teoria da imputação objetiva tem sido objeto de muita discussão no Direito Penal. Vem ganhando vários adeptos, já que visa dar uma resposta mais adequada e eficiente aos casos penais,

Conforme o item 2.2 do capítulo 2, a teoria da imputação objetiva surgiu como uma forma de solução aos problemas trazidos pela teoria da conditio sine qua non, já que, para esta última, o conceito de causa é muito amplo e gera enormes injustiças se não for corrigida.

Verifica-se, também (conforme item 2.2 do capítulo 2), que a contribuição do finalismo para o problema da extensão de causas, decorrente da equivalência dos antecedentes, é limitada, ou seja, não é suficiente. É daí que surge a proposta da teoria da imputação objetiva: corrigir totalmente a problemática do tipo objetivo determinado pela causalidade.

Ela vem sendo adotada porque traz uma resposta mais adequada aos casos concretos. Tal adequação se dá em razão de ela trabalhar com um novo elemento axiológico e valorativo, qual seja: imputação objetiva.

Esse novo elemento é axiológico ou valorativo porque se exige um juízo de valor para sua determinação. A imputação ou atribuição de um resultado a alguém tem que ser sempre valorativa, pois o Direito é uma ciência axiológica. Destarte, não pode simplesmente depender do elemento causal, pois este é desprovido de conteúdo valorativo, já que pertence à física e não ao Direito (conforme item 3.1, capítulo 3).

Assim, essa imputação objetiva acaba por diminuir a importância da causalidade, em contrapartida de uma atividade mais valorativa, mais adequada à essência do Direito.

A teoria do delito foi estruturada com forte influência do positivismo jurídico,[75] que, por sua vez, pregava uma aproximação do Direito com as ciências naturais[76]. Porém, tal pretensão não pode ser aceita.

Vejamos o que diz Luiz Roberto Barroso sobre a pretensão do positivismo jurídico:

“conceitualmente, jamais foi possível a transposição totalmente satisfatória dos métodos das ciências naturais para a área de humanidades. O Direito, ao contrário de outros domínios, não tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-se e fazê-lo valer nas situações concretas. O Direito tem a pretensão de atuar sobre a realidade, conformando-a, transformando-a. Ele não é um dado, mas uma criação. A relação entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo – isto é, entre o intérprete, a norma e a realidade – é tensa e intensa. O ideal positivista da objetividade e neutralidade é insuscetível de realizar-se”.[77]

A ideia de trabalhar com a imputação objetiva como elemento valorativo, assim, é extremamente positiva e adequada, pois o Direito Penal passa a ser menos naturalístico e mais valorativo.

Também tem grande prestígio porque traz mais eficiência à solução penal em relação à simples teoria finalista.

Claus Roxin elaborou três grupos de casos para provar a insuficiência da solução finalista e a eficiência da teoria da imputação objetiva. o primeiro grupo tem como exemplo básico o seguinte:

“consideremos, agora, que A deseje provocar a morte de B! A o aconselha a fazer uma viagem à Flórida, pois leu que lá, ultimamente, vários turistas têm sido assassinados; A planeja que também B tenha esse destino. B, que nada ouviu dos casos de assassinato na Flórida, e faz a viagem de férias, e de fato é vítima de um delito de homicídio. Deve A ser punido por homicídio doloso?”[78]

Por esse caso, verifica-se que “A” deu causa, nos termos da equivalência dos antecedentes à morte de “B”, isso porque, se não tivesse aconselhado “B” a ir à Flórida, este não teria ido, e não teria morrido. “A” agiu com dolo, ou seja, queria o resultado morte. Conclusão: pela teoria finalista “A” responderia por homicídio. Porém, com a teoria da imputação objetiva, o fato é atípico, pois o agente não criou um risco proibido. Aconselhar alguém a visitar um local é risco permitido, que, por sua vez, impede a imputação objetiva e, portanto, leva à atipicidade do fato.[79]

O segundo grupo tem o seguinte exemplo básico:

[…] A atira em B com intenção de matá-lo, mas somente o fere. O ferido é levado por uma ambulância a uma clínica, mas ocorre um acidente de trânsito, vindo B a falecer. Cometeu A um delito consumado de homicídio? […][80].

Aqui a resposta é a mesma: “A” deu a causa à morte de “B” nos termos a equivalência dos antecedentes. E também agiu com dolo de homicídio. Conclusão: pela teoria finalista, “A” responde por homicídio consumado. Porém, pela teoria da imputação objetiva, tais situações de desvio de curso causal são melhores solucionadas, pois o risco proibido não se realiza no resultado, o que impede a imputação objetiva. No caso, ele só responde por tentativa de homicídio, e não por homicídio consumado.[81]

O terceiro grupo tem como exemplo básico o seguinte:

“imaginemos que A venda heroína a B! Os dois sabem que a injeção de certa quantidade de tóxico gera perigo de vida, mas assume o risco de que a morte ocorra; A o faz, porque o que lhe interessa é principalmente o dinheiro, e B, por considerar a sua vida já estragada e só suportável sob estado de entorpecimento. Deve A ser punido por homicídio cometido com o dolo eventual, na hipótese de B realmente injetar em si o tóxico e, em decorrência disso, morrer?”[82]

Aqui também, pelo simples finalismo, haveria homicídio doloso. Isso porque existe causalidade e dolo eventual. Porém, pela teoria da imputação objetiva, como autocolocações não estão abrangidas no âmbito de proteção da norma, falta imputação objetiva e, assim, o fato é atípico.[83]

Mesmo em situações em que, para a teoria finalista não há crime, a teoria da imputação objetiva contribui. São exemplos: intervenções médicas e cirúrgicas, lesões desportivas e ofendículos. Pela teoria clássica finalista, tais situações são resolvidas em nível de ilicitude, em razão de se verificar exercício regular de um direito. Já, com a teoria da imputação objetiva, elas são resolvidas em nível de tipicidade. São todos fatos atípicos, pois criadores de risco permitido[84].

Também se deve destacar que a teoria da imputação objetiva é fruto de uma concepção funcional do Direito Penal segundo a qual este é instrumento de proteção subsidiária dos bens jurídicos constitucionalmente assegurados. Isso porque há uma preocupação nuclear com a proteção do bem jurídico.

Isso fica claro quando a teoria da imputação objetiva delimita o âmbito de proteção do bem jurídico a situação em que o agente criou um risco proibido. Pode-se falar, dessa forma, em uma relativização da proteção ao bem jurídico, já que, mesmo causando um dano ao bem jurídico, se a conduta criou um risco permitido, o fato será atípico[85].

Essa teoria insere-se numa nova fase do Direito Penal, mais preocupada como a função protetiva de bens jurídicos. Essa nova fase é menos naturalista e mais valorativa, como tem que ser qualquer teoria jurídica, colocando-se em primeiro lugar o valor.

Vejamos o que diz Flávio Gomes sobre esta nova fase axiológica do Direito Penal:

“[…] o professor que está ensinando o Direito Penal sem levar em conta o princípio da ofensividade, bem como as teorias da norma penal, do bem jurídico e da imputação objetiva; o interprete que os ignora em seus manuais; o juiz que não os menciona em suas decisões, e o estudante que deles nunca ouviu falar, não são professores, nem intérpretes, nem juízes, nem estudantes do terceiro milênio. Continuam atrelados (e limitados) ao método formalista do século XX. São, portanto, juristas ou estudantes do século passado. Não são juristas ou estudantes do seu tempo. Cientificamente já morreram, embora ainda não tenham sido sepultados. Precisam se atualizar”![86]

Apesar de não ser uma teoria totalmente acabada, já que falta um consenso doutrinário em alguns pontos importantes, como exemplo, a relevância dos conhecimentos especiais do agente, ela já vem sendo adotada, pois é mais adequada e eficiente na solução de casos penais mais complexos.

3.5. Aplicabilidade da teoria da imputação objetiva no Direito positivo interno

Uma vez analisada a contribuição da teoria da imputação objetiva ao Direito Penal, devemos, agora, questionar a possibilidade de ser aplicada em nosso Direito positivo.

Grande parte da doutrina nacional adota a teoria da imputação objetiva: Damásio, Luiz Flávio Gomes, Juarez Tavarez, Luiz Regis Prado, Luís Greco, Paulo César Busato, etc. Porém, existe uma parte minoritária que tem restrições quanto à sua aplicação, dentre eles: Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco e Antônio Carlos Santoro Filho.

A aplicabilidade da teoria da imputação objetiva é plenamente viável, não contendo nenhum óbice legal ou constitucional. Pelo contrário, ela é totalmente constitucional porque se baseia no princípio da proporcionalidade. Não pode ser considerada típica qualquer conduta criadora de riscos, pois o risco está em todas as atividades sociais, e violariam, assim, o direito constitucional da liberdade (conforme item 3.1, deste capítulo). Somente os riscos não aceitos podem ser considerados típicos.

O nosso Código adota a solução da teoria da imputação objetiva em seu artigo 13, parágrafo único, quando diz estar excluída a imputação quando se trata de causa relativamente que por si só deu causa ao resultado. Trata-se de falta de imputação objetiva do resultado.

Além disso, o fato de o nosso Código Penal ter adotado a conditio sine qua son no art. 13, caput, não inviabiliza a adoção da teoria da imputação objetiva em nosso sistema jurídico, já que esta não é uma teoria substitutiva de causalidade, mas sim complementar (conforme item 3.1 do capítulo 3). A proposta não é retirar a causalidade, mas complementá-la, com vistas a uma melhor adequação e eficiência na solução dos casos penais.

Tanto é aplicável que já vem sendo aplicada pelo Superior de Justiça. Senão vejamos, in verbis:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO NA PISCINA. COMISSÃO DE FORMATURA. INÉPCIA DA DENUNCIA. ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substancias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substancias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando assim a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancara a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal”[87].  

Assim, a teoria da imputação objetiva é totalmente aplicável no nosso Direito Positivo interno, já havendo uma densa jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (ver anexo) e também já vem sendo aplicada por um dos principais tribunais do país: o Superior Tribunal de Justiça.

CONCLUSÃO

Das reflexões suscitadas neste trabalho, podemos tirar as seguintes conclusões:

O fundamento teórico da teoria da imputação objetiva é a concepção funcional e teleológica de Direito Penal. Tal concepção é o método que rege toda a moderna construção do Direito Penal, na qual se encaixa a teoria da imputação objetiva. A proteção ao bem jurídico é a função do Direito Penal.

Quanto ao fato típico na teoria do delito, o seu elemento causal, regido pela teoria da equivalência dos antecedentes, é problemático quando utilizado pelo Direito Penal para determinar a atribuição de um resultado a alguém. Isso porque, em essência, tal elemento causal é desprovido de conteúdo axiológico ou valorativo, o que se contrapõe ao Direito como ciência axiológica. Esse problema de atribuição de um resultado a uma condita é estritamente axiológico e não pode ser resolvido simplesmente pelo elemento causal.

Quanto à resposta da doutrina finalista de que a necessidade de dolo e culpa corrige a causalidade somente em parte pode ser aceita. Isso porque ficou provado que, em determinadas situações mais complexas, ela não resolve de maneira coerente e eficiente. Temos, como exemplos, o caso do Bosque e o da ambulância.

Contata-se que é extremamente positiva a proposta de inclusão do elemento imputação objetiva no fato típico, pois se cria um espaço dentro do fato típico próprio a valorações. Valorações estas que são inerentes ao Direito como ciência que não se contenta com o plano cognitivo, mas que visa sempre o plano axiológico.

Verifica-se que a questão de quando um resultado irá ser atribuído a alguém ,como obra sua, passa a ser determinada por critérios jurídicos-valorativos e não somente pela causalidade.

Vemos, ainda, que o critério do risco proibido para determinar a imputação objetiva é razoável e está inserido numa sistemática funcional de proteção ao bem jurídico. O Direito Penal só protege bens jurídicos de condutas criadoras de riscos proibidos, pois, do contrário, seria ofensivo ao direito constitucional da liberdade, já que o risco é inerente a todas as atividades sociais.

Por tudo isso, não se pode chegar à outra conclusão senão de que a teoria da imputação objetiva constitui verdadeira contribuição à teoria do delito. Tal contribuição decorre do fato que ela só soma, agrega adequação e eficiência à solução penal, e em nada prejudica e subtrai do que já está sedimentada pela teoria clássica finalista. Ou seja, adotar a teoria da imputação objetiva só traz melhoras e ganhos para o Direito Penal em virtude de trazer mais adequação e eficiência.

Quanto à questão da aplicabilidade da teoria da imputação objetiva no Direito Positivo interno, chegamos ao entendimento de que ela é perfeitamente aplicável, pois adotá-la não se contrapõe a nenhum dispositivo legal ou constitucional. Tanto é aplicável que já está sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Data maxima vênia daqueles que não verificam contribuição com a teoria da imputação objetiva, este trabalho acaba por ser uma defesa da referida teoria, pois enxergamos nela a evolução no processo contínuo de construção do Direito Penal.